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【期刊名称】 《法学研究》
中国法治经济建设的逻辑
【英文标题】 Logic of the Development of Rule of Law Economy in China
【作者】 谢海定
【作者单位】 中国社会科学院法学研究所《法学研究》{编审}
【分类】 理论法学
【中文关键词】 法治经济;市场经济;公有制;国家所有权;企业法人财产权
【英文关键词】 rule of law economy, market economy, public ownership system, state ownership, corporate property system
【期刊年份】 2017年【期号】 6
【页码】 21
【摘要】 “法治经济”是对市场经济在法律层面的本质特征的概括。法治经济的构成包括两个方面:一是为解决基于普遍市场规律的共通性问题而建立的法治框架;二是为解决各国市场经济发展的独特性问题而确立的法治技术。中国自改革开放以来,解决“标准市场”的共通性问题所需要的基本法治框架逐步形成,统贯各个必备要素的支撑性观念也比较明显地体现在不同时期国家和执政党的正式文件中。中国市场经济发展最重要的独特性问题,即公有制基础上如何实行市场经济的问题,随着国家所有权行使代表制、企业法人财产权制度的确立,以及国家从“所有者”变为“出资人”的角色转变,在法治技术层面基本得以解决。经过近四十年的发展,满足市场经济最低需求的法治基础在中国已大体形成,中国社会主义市场经济建设已开始进入法治经济阶段。
【英文摘要】 “Fazhijingji (Rule of Law Economy)” is the Chinese expression of the essential characteristics of the legal aspect of the market economy. The logic of the development of “rule of law economy” has two aspects. The first is the rule of law framework established to solve the common problems of the “standard market”. The second is the rule of law techniques established to solve the unique problems in the development of the market economy in a specific country. Since the reform and opening up, the basic framework of the rule of law needed to solve the common problem of the “standard market” has gradually taken shape in China. The supportive concepts that integrate all essential elements of the market economy have also been embodied in the official documents of the state and the ruling party in different periods. The most important conundrum of China’s market economy, namely how to implement the market economy on the basis public ownership system, has been basically solved through the state ownership representative system, the corporate property system, and the change of the status of the state from that of an “owner” to that of an “investor”. After nearly 40 years of development, the rule of law basis of the market economy in China has basically formed and China’s socialist market economy is, on the whole, already an economy under the rule of law.
【全文】法宝引证码CLI.A.1231136    
  一、引言
  “法治经济”概念兴起于市场经济被确立为中国经济体制改革目标之际,大约自1993年起,开始以“市场经济就是法治(法制)经济”的方式在中国学术界流行。按照学者的看法,它“是‘法治’一词应用于说明‘市场经济’在法律层面上的本质特征而产生的”,其实质“是‘法治’在‘市场经济’中的延伸、扩展乃至存在(表现)形态”。[1]这个意义上的“法治经济”,其实是一个颇具中国特色的概念,其英译“Rule of Law Economy”在西方很难见到;英语中经常出现的近似词“Rule of Law and Economy”,实际上主要指围绕法治与经济发展之间关系的研究题域。
  20世纪七八十年代之交的中国,迎来了社会主义建设道路的调整,改革开放开始成为主旋律。经济领域的改革开放,既为法学研究直接提供了论题,也打开了政治逐步接纳法治的空间。在法学领域,传统上曾在较长时段内将“法治”作为资本主义社会的特有存在而予以批判。“文革”结束后,学术界在20世纪七八十年代之交掀起了一场关于法治与人治的大讨论,[2]形成了“法治论”暂时的优势。但此后近十年时间,“法治论”又重新转入低潮,“法治”一词在正式文件和国家领导人的讲话中几乎消失殆尽,公开发表的学术文献讲“法制”而不提“法治”的居多,“法治论者仍不得不在各种时髦的话题中,不断肯定法治的价值,甚至寻找法治的庇护所”。[3]在此背景下,中共十四大确立社会主义市场经济体制改革目标,十四届三中全会提出社会主义市场经济的基本框架及对相应法律体系的要求,无疑为法治在政治上的接纳提供了历史契机,而“市场经济就是法治经济”学术命题则是法治与市场经济之间最为便捷的转介通道。
  任何概念的诞生都有其特定功能。如果说“法治经济”一词的出现,最初有寻求法治的政治认同的考虑,那么随着“依法治国”被列入《国民经济和社会发展“九五”计划和2010年远景目标纲要》、进而写入宪法,成为主流意识形态的重要组成部分,法治经济概念的原初功能即已实现。
  概念的生命力在于不断被赋予与语词涵义相关联的新功能。中共十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》对“社会主义市场经济本质上是法治经济”的重申,可视为法治经济概念寻得新的功能指向,从而进一步理论化的新起点。当前,中国经济已基本是市场经济,[4]法治建设也已进展到系统推进的阶段,赋予法治经济概念以表达中国经济体制本质的理论话语功能,既在整体上大致符合中国市场经济体制建设现状,明确了未来中国经济体制发展完善的方向,又在理论上开放出法治经济研究的巨大空间。法治经济概念既可以面向历史,归纳中国通过法治建设来推动市场经济发展的经验;也可以面向当下,实证经济实践中存在的具体问题及其与特定法治观念和制度安排之间的关系;还可以面向未来,探讨如何完善法治从而为中国经济的进一步繁荣提供保障。
  本文不拟对中国法治经济建设的历史演进给予描述,或者针对法治经济实践的具体问题作实证研究,也不设计中国法治经济建设的未来议程,而是尝试构建一个从法治角度理解中国市场经济发展的理论框架,以此阐述中国在从计划经济转向市场经济的过程中为市场经济所构筑的法治基础,探讨以“法治经济”表达中国市场经济体制本质的可能性。这种基础理论的探讨,只是法治经济概念理论化的初创性工作,但它对于法治经济建设的历史描述、实证研究和未来谋划,或许具有前提性的意义。
  市场经济是全球性事物,有一些基于其普遍性规律的共通性问题需要解决;同时,由于各国发展市场经济的历史基础、前提条件或所受到的约束存在差异,每个国家在具体建设市场经济时又会有一些独特性问题需要解决。鉴于这种考虑,本文以下主要以市场经济在法治层面的共通性问题和独特性问题的区分为线索。第二部分讨论解决“共通性问题”的必备法治要素。考虑到各国市场经济制度体系的复杂性,这里对“共通性问题”的讨论以市场经济运行对法治的最低要求为限。第三部分讨论中国在这些必备法治要素及其背后的支撑性观念方面的具体进展情况。第四部分讨论中国建设市场经济过程中最重要的独特性问题及其在法律层面的解决。本文的初步结论是:经过近四十年的发展,满足市场经济最低需求的基本法治框架和解决中国市场经济建设最独特问题所需的必要法治技术,在中国已大体形成,中国社会主义市场经济建设已开始进入法治经济阶段。
  二、市场经济体制的必备法治要素
  从法学角度思考,建设社会主义市场经济体制的一个首要问题是,市场经济对法治有哪些基本需求,或者说市场经济体制包含了哪些必备的法治要素。这里的“市场经济”,对于改革开放之初的中国来说,可谓“理想市场”;就作为全球范围内广泛存在的一种经济型态而言,则可谓“标准市场”。
  (一)“标准市场”之必备法治要素的确定
  中共十四大提出建立社会主义市场经济体制目标后,中国法学界在围绕“市场经济就是法治经济”命题和“建设市场经济法律体系”的讨论中,对市场经济的法治诉求曾有较多涉及。例如,在1992年11月《法学研究》编辑部召开的“市场经济与法制现代化理论座谈会”上,学者们提出,必须从公法优位主义转向私法优位主义;要处理好政企关系,政府不再是市场参与者,只是市场规则的监督者;要强调对各种市场主体和各种财产权的平等保护;无论资本主义的还是社会主义的市场经济,都包含契约自由、财产自由、经营自由、人身自由、机会均等等原则;法制应从加强民商法立法入手,使企业成为真正独立的市场主体,企业之间平等自由地竞争,从而保证市场的资源配置功能的实现。[5]在1993年5月《现代法学》编辑部召开的“社会主义市场经济与法制建设问题座谈会”上,学者们提出,市场经济法律制度的基本精神包括自由、平等、效益、公平;市场经济是权利经济、契约经济,而权利经济和契约经济的法律表现形式就是法治经济;市场经济要求建立以私法为主干的法制体系,法律观念方面要从公法文化走向私法文化;市场经济法律体系应包括市场主体、市场运行、宏观调控和社会保障方面的具体法律制度。[6]中国社会科学院法学所课题组关于社会主义市场经济法律体系的研究认为,市场经济对法治的要求主要包括确认市场主体资格、充分尊重和保护财产权、维护合同自由、国家对市场的适度干预和完善的社会保障等方面。[7]
  在现代西方经济学理论中,市场经济对法治的要求通常以私有产权的保障为切入点,根据产权的存在、运用和争议处理的不同环节,以财产权、自由契约和公正有效的司法系统作为市场经济的必备要素。[8]休谟、斯密等早期思想家关于“对人类进步和文明社会具有根本性”的三项制度——保障产权、通过自愿的契约性协议自由转让产权、信守诺言——的论断,经常被提及。[9]
  若仅仅着眼于经济层面,市场经济最重要的功能就是提高资源配置效率。这也是中国建设市场经济的主要旨向。从提高资源配置效率的原动力考虑,财产权秩序确实是市场经济在法治方面的基础要素,正如恩格斯所言,“鄙俗的贪欲是文明时代从它存在的第一日起直至今日的起推动作用的灵魂;财富,财富,第三还是财富——不是社会的财富,而是这个微不足道的单个的个人的财富,这就是文明时代唯一的、具有决定意义的目的”。[10]财产权秩序包括财产权利体系的确立,财产的获取、使用和处分,财产争议的有效解决等与财产相关的法律和制度。以提高资源配置效率为功能指向的市场经济所要求的财产权秩序,则主要是利用个人追逐财富的“贪欲”,最大限度地调动每个人的积极性,提高行为可预见性、开放获取财产的途径、保障财产的安全。以这样的财产权秩序为目标,大致可以把“标准市场”对法治的最低需求列明为:公私法相区分的法律体系,财产权平等保护,契约自由,以及公正有效的司法系统。其中,“公私法相区分的法律体系”一方面为市场运行提供行为可预见性的规范基础,另一方面维护市场的独立性;“财产权平等保护”是财产权秩序的核心,解决市场动力问题;“契约自由”涉及对市场主体在市场中意志自主地运用财产、追求财产增值的法律确认,自由契约是市场的本质性构成要素;“公正有效的司法系统”则主要是从财产争议处理的角度对市场信用的保障。这四个方面的制度及其观念相互辅助、缺一不可,属于“标准市场”对法治在形式方面的最低要求,它们在任何称得上“市场经济”的经济体制中都有体现。以下分而述之。
  (二)公、私法划分及私法相对自治
  任何市场的形成都需要制度,因为制度可以提供市场交易所需的最基本前提:可预见性。保障可预见性的制度,可分为内部制度和外部制度。前者主要是通过单个交易实践逐步累积而自发形成的制度,包括习惯、惯例和市场自律准则等;后者则是由外部强加给市场的制度,主要是国家颁布的法律。[11]随着现代市场经济的发展,内部制度逐渐外部化,即很多市场自发形成的制度被吸收进国家法律中,以更为确定的方式保障市场的运行;外部制度也逐渐内部化,即体现市场运行规律的国家法律被内化为市场主体的习惯,以更为柔性的方式被自主执行。这样,外部制度与内部制度的区分,在国家法律层面也演化出两个类似功能类别的分野:干预或矫正市场的公法与反映市场自身运行规律的私法。
  公法与私法相区分,旨在形成私法的相对自治。在现代市场经济中,私法充当了早期市场内部制度的角色,是所有市场主体、市场行为的准则,确立了市场秩序得以形成的基础。相比较而言,公法类似于市场经济的“围墙”,主要负责划定市场的边界;在边界之内,私法就是“国王”。这种功能上的分野,一方面源于法治传统中“不受约束的权力必然腐败”的观念,[12]另一方面在于科学对经济系统与政治系统不同运行逻辑的认识。
  现代经济发展建立在经济学理论基础上。经济学研究经济现象的一个最基本假定是“理性经济人”,即人在经济生活中的利己主义和最大化财富的倾向。“利己的、最大化财富”的个人,在被冠以“理性的”修饰词之后,摆脱了政治、道德、宗教等方面的束缚,只要不侵害他人的同等权利,穷其心智去追逐财富都是正当的。“穷其心智”易致“人尽其才”,“人尽其才”易致“物尽其用”。人能尽其才、物能尽其用,则经济必然发展。但是,政治学对政治现象的研究,却常以防范和惩治权力自谋私利为旨向。可以说,自现代经济学确立“理性经济人”概念以来,经济系统就开始了与政治系统相分离的进程,以不同于政治的逻辑相对独立地运行。既然经济系统与政治系统的运行逻辑不同,承载经济发展的市场也必须具有相对于政府的独立性。因此,公法与私法的划分、经济系统从政治系统的分离、政府与市场的界分,在理论上其实是一脉相承的。
  尽管私法构成市场经济的法律基础,却不意味着公法对市场经济不重要。现代法治范畴下的公法,既为市场和经济系统设置边界和约束,同时也通过明确政府干预市场的条件、权限、程序等,避免政府的不当干预,保护经济系统的相对独立性。[13]私法上的“法不禁止则自由”和公法上的“法无授权不可为”,正源于此。
  (三)权利本位及财产权平等保护
  法学作为“权利之学”、法律以权利为本位,是近代民族国家崛起的产物。有学者指出,自14世纪中叶以来,知识的普及和下移、科学的考察、新世界的发现、商业的发展等,日渐改变了欧洲封建社会的权力统治结构;至18世纪,一种新型政治统治秩序,即民族国家,开始逐步形成和建立。民族国家的诞生建立在两种权力策略基础之上:一是对有形暴力的合法垄断;二是对法律权利的明确规定和细致分析。[14]前者体现了民族国家的本质,后者则为前者提供了正当性,使前者成为可能。自此,古典自然权利经由社会契约论、天赋权利说转变为法律上系统性的权利。就是说,法律上的权利并不是来自国家的赋予,而是国家对自然权利的确认,国家以法律对公民的安全、自由、财产等自然权利的保障,从公民手中换取了统治权力,换取了垄断有形暴力的正当性。[15]这个时期的“权利本位”学说,一方面强调法律的基础和核心是公民权利,而不是公民义务;另一方面,它的重心其实在公民权利与国家权力的关系上,强调前者才是根本、目的,是后者正当性的源泉。由此,“权利本位”构成了现代法治理论的核心内容之一,凝练表达了“把权力装进制度的笼子里”以保障人权和公民权利的现代法治精神。
  “权利本位”作为现代法治理论的一部分,也契合了市场经济兴起后从经济系统与政治系统混同逐渐转向经济系统与政治系统分离的趋势。公民让渡出个人主权形成国家的政治统治权力,同时以法律形式保留了属于自己的自由和权利。这些自由和权利主要包括两部分:一是公民对政治的参与、监督权利;二是公民在私领域的权利。经济生活被视为统治权力应该止步且以法律形式予以保障的私领域,追逐财富的权利被视为公民最重要的私权利。[16]过去支持经济运转的正式与非正式的制度,逐渐纳入国家的私法体系,财富也统一地、明确地以法律上财产权的名义得到保护。
  财产权是市场形成和发展的根本动力,财产法则是市场经济最重要的基础,是市场交易的前提。与古典自由主义认为财产权是基本人权从而必须予以保障的角度不同,现代制度经济学理论认为,特定的财产权制度是经济繁荣发展的前提条件之一。在科斯创造“交易成本”概念之后,[17]财产权的存在及其不同配置对“交易费用”的影响,成为解释经济增长或者停滞的一条重要理论路径。
  法律对于作为私权利的财产权,从经济系统相对独立的观念形成之日起,就被认为应该予以平等保护。一方面,经济系统由追逐财富的个人和企业组成,这些主体的政治身份、道德或宗教角色在经济世界中被抹去,只是作为“谋取自身财富最大化的理性人”而存在。另一方面,自洛克提出“劳动创造财富”的观点[18]以来,财富被认为并不具有道德和政治上的消极或负面色彩,相反,与勤劳、努力、智慧等积极的道德评价相联系。由此,财富不分主体身份、类别、多寡,只要其来源不违反法律,就应得到法律的同等保护。
  (四)契约自由及其对财产权内涵一致性的维护
  “契约自由”,在法学上又叫“合同自由”,包括缔约自由、选择相对人的自由、拟定合同内容的自由、选择合同形式以及变更、解除、终止合同的自由。[19]从某种程度上说,市场即契约,契约是市场行为最主要也最重要的形式,市场正是通过不同主体基于自主判断而形成的契约,发挥其资源配置功能。没有市场主体的自主判断及基于这种判断而自由地决定交易内容,就没有市场经济。
  作为法律原则的契约自由是在近代法中形成的,[20]其背景是哲学上“意志自由”的确立和经济系统的分离与独立。“意志自由”经古希腊时期的萌芽、中世纪奥古斯丁等人进行神学的阐释,在近代由康德等哲学家实现了在世俗世界的确立。在康德关于“道德如何可能”的思考中,“理性—意志—善”构成了其论述的线索:道德上的善之所以可能,乃在于自由意志,因为自由意志意味着主体责任和道德义务的承担;而意志之所以自由,乃在于人的理性,正是理性引导人按照普遍必然规律而不是受经验、情感、欲望的支配而行动。[21]如果理性是普遍的,那么只要遵循每个人的自由意志,把每个人都视为目的,包括道德、法律在内的一切都便成为可能。若将此原理置入对经济发展的思考,遵循普遍必然规律的“理性”,既意味着“每个人都是自己利益的最佳判断者”,也意味着个人并不会受短期的经验和贪婪的欲望驱使,个人基于理性的经济行动在利己的同时,又会是有益于所有人的。[22]从经济系统的分离和独立来看,当各种政治的、宗教的、社会的身份在经济生活中褪去,人们变成仅仅是各自财产的主人之后,相互之间进行的交易和合作就无法再依赖各自的身份来确定权利义务。在普遍意义上承认人的意志自由、人的自主性之后,通过交易双方的协商、谈判来约定彼此权利义务的契约,也就具有了普遍的意义。由此,“法律制度的核心任务,是创造并保证每个人的自由和自主决定权。他必须能够加入由自己设计的与他人之间的关系……因此也就必然有合同自由;任何人必须在原则上保留由自己决定是否、和谁决定建立交易关系以及和他的对手达成协议决定交易内容的自由”。[23]
  在经济生活中,契约可视为财产运用从而实现其价值的一种重要方式。在这个意义上,契约自由本身就是财产权内涵的一个重要层面,对契约自由的任何限制,就是对财产权的又一次界定。比如,一个人拥有一块土地,如果法律规定不能出租、转让而只能自己耕种,那么他/她对这块土地的所有权实质上只是占有、使用权。若承认财产权对于经济运行和经济增长的重要性,那么基于财产权内涵的一致性要求,就必须保障契约自由。
  (五)公正有效的司法系统
  市场经济是信用经济,制度是人与人之间、尤其是陌生人之间进行交易的信用保障。制度在经济运行中之所以能起到抑制机会主义行为的作用,一个重要前提是它能够得到不偏不倚的执行。市场自发演化而成的内在制度,通常都有其自我执行的方式,如大多数市场都存在自我执行契约或契约的自我执行方式。[24]外在制度则主要依赖于国家建立的司法系统。司法系统能否公正有效地适用法律,直接关系到法律所保障的信用以及人们对法律本身的信任,因而也就影响到市场的良性运行和经济效率。
  与市场经济的需求相适应,在现代法治观念中,司法的公正有效是法治的一个基本构成要素,甚至是最重要的构成要素。尽管具体的法治道路在不同国家、不同文明背景中存在着差异,形成于不同历史条件下的法治理论也可能有不同的理论侧重和实践指向,但无论对法治作何界定,司法都是其中极重要的一环,司法的公正高效权威都被视为法治改革和进步的方向。
  公正高效权威的司法如何可能?这无疑首要地与司法系统的内部建设,如司法权配置、司法责任制等密切相关,而若从市场经济等司法的外部视角来说,讨论焦点则是法律系统相对于政治系统、经济系统的独立与分离,其中的司法环节则是司法权的独立运行。[25]如同经济系统与政治系统各自运行逻辑存在差异,法律系统的运行逻辑也被认为不同于前两者。法教义学理论一直致力于探求一个涵盖所有现行法的逻辑严密的体系,在这个体系中,来自政治的、经济的、社会的压力和刺激,只能通过体系的特殊入口——宪法,对整个法律体系发生影响,而不是直接作用于各个具体的法律规则或法律运行环节。[26]日常生活中发生的需要法律处理的问题,不管源自政治领域、经济领域或其他领域,都首先被、也只能被作为一个个法律问题来对待,按照法教义学提供的逻辑去处理。因而,司法机关和司法人员只要遵照法律的既有规定来适用法律,就可以保证司法的公正、高效和权威。这是一种基于整个法律系统的体系性思路,它所保证的司法的公正高效权威,来自于作为有机整体的法律系统,具体个案所体现的“公正高效权威”也需要从法律系统的角度来理解,而不是案件当事人的个性化理解。这种体系性思路,以整个法律系统为每个案件的处理向社会作信用背书。
  需要说明的是,即使在欧美市场经济发达国家,上述观念或制度及其背后的支持性理论也并不是一定不易的。实际上,自斯密以来,欧美主流经济学一直在自由放任与国家管制之间摆荡,虽然经济系统相对独立的观念总体上牢牢占据主流,但是在不同历史时期、不同国家,政治介入经济系统或者政府介入市场的必要性也经常被提起,[27]更别说在经济运行实践中频繁存在着政府干预市场的现象。在这些法治要素的支持性理论中,有关理性、竞争、契约、财产权等核心概念的知识也在不断刷新,有限理性、不完全竞争、不完全契约和相对的财产权等概念,[28]在日益丰富着人们关于经济、政治和法律的运行规律的认识。公法与私法的分野,在历史的演进中呈现出公法的私法化和私法的公法化的融合现象。[29]随着关于自由竞争与国家干预的反复,法律系统也在封闭与开放之间、在效率与社会正义之间寻找平衡。[30]但即使如此,这些要素仍然可谓欧美市场经济发展的底梁或基石,它们有时候也像是风筝的引线,现实的市场运行可以飞得很高很远,但若偏得太离谱,引线就会起作用。
  三、市场经济必备法治要素在中国的确立
  中国从计划经济迈向市场经济,是通过分阶段、有步骤的渐进式改革实现的。从改革开放之初“以计划经济为主,同时充分重视市场调节辅助作用”的经济方针,到中共十二届三中全会提出“实行社会主义有计划商品经济”,再到中共十四大提出“建立社会主义市场经济体制”的目标,直至社会主义市场经济体制基本形成,经济改革始终是整个改革开放的“排头兵”。在此过程中,尽管实践中一直存在诸多需要不断研究和解决的深层次问题,但“标准市场”对形式法治的四项最低要求,都基本得到了满足。
  (一)公私法相区分与中国特色社会主义法律体系的建立
  “我国建国后,由于受前苏联法学观点和‘左’的思想的影响,我国法学界普遍否认在社会主义国家中存在公法与私法的划分,并把这种划分作为资产阶级法学和资本主义法制的特有现象。这种通行的观点为大多数法学教材和辞书所持有。”[31]随着市场化改革和商品经济的深入发展,尤其是中央将市场经济确立为经济体制改革目标之后,公法与私法相区分的观念逐渐形成。
  例如,1993年前后,部分学者开始针对上述否认社会主义国家存在公私法划分的观点(以下简称“否定论”)展开驳斥,[32]并结合市场经济建设的客观需要阐述公私法相区分的重要性。如王晨光等认为,“否定论”是根据所有制的性质进行推论、从掌握政权的阶级性质进行分析、基于对法律的阶级性和历史类型的认识、否认存在利益的对抗性,其实际结果是否认其他经济成分的存在、否认个人利益和集体利益、片面地把法律与强制相等同、否认市场规律的作用、割裂社会主义法律的历史联系,必然导致僵死的计划经济;私法主要起推动发展的作用,公法主要起保证秩序的作用;重新确立公法、私法的划分,对于建立社会主义市场经济、建立以公有制为主体的多种经济成分并存的经济制度,具有明显的指导作用。[33]1995年1月12日,王家福在中共中央举办的第二次法制讲座《社会主义市场经济法律制度建设问题》中指出,“区分公法私法的必要性,在于市场经济本身的性质。在市场经济条件下存在两类性质不同的法律关系。一类是法律地位平等的市场主体之间的关系,另一类是国家凭借公权力对市场进行干预的关系,由此决定了规范这两类关系的法律法规性质上的差异,并进而决定了两类性质不同的诉讼程序和审判机关”。[34]时任国家体改委主任的李铁映1997年撰文指出,“民商法所调整的社会关系都是市场经济中的重要经济关系。所有的法人、自然人在市场经济中都要依民商法行事。民商法是市场经济中最重要的法律之一。传统法学主张以民商法为市场经济法律体系的核心”,“民商法和经济法的不同调整对象,一定程度上反映了私法与公法在市场经济法律体系中的不同作用。虽然没有哪个国家明文规定公法和私法,但在法学上认为这种分法是法律秩序的基础,有利于法律制度的建立。私法主要是规范、调整法人和自然人行为的。公法是规范和调整至少有一方为国家或国家授予公权者的行为的”。[35]
  1992年,中共十四大作出建立社会主义市场经济体制的重大战略决策,并明确提出社会主义市场经济体制的建立和完善必须有完备的法制来规范和保障。1997年,中共十五大确立了“依法治国,建设社会主义法治国家”的基本方略,明确提出到2010年形成中国特色社会主义法律体系。2011年10月27日,国务院新闻办公室发表《中国特色社会主义法律体系》白皮书,正式宣告“涵盖社会关系各个方面的法律部门已经齐全,各个法律部门中基本的、主要的法律已经制定,相应的行政法规和地方性法规比较完备,法律体系内部总体做到科学和谐统一,中国特色社会主义法律体系已经形成”。关于通常被视为市场经济法律体系之核心的民商法,白皮书指出,“民法是调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系的法律规范,遵循民事主体地位平等、意思自治、公平、诚实信用等基本原则。商法调整商事主体之间的商事关系,遵循民法的基本原则,同时秉承保障商事交易自由、等价有偿、便捷安全等原则”;关于国家干预经济的经济法,“经济法是调整国家从社会整体利益出发,对经济活动实行干预、管理或者调控所产生的社会经济关系的法律规范。经济法为国家对市场经济进行适度干预和宏观调控提供法律手段和制度框架,防止市场经济的自发性和盲目性所导致的弊端”;关于行政法,“行政法是关于行政权的授予、行政权的行使以及对行政权的监督的法律规范……遵循职权法定、程序法定、公正公开、有效监督等原则,既保障行政机关依法行使职权,又注重保障公民、法人和其他组织的权利”,“中国十分重视对行政机关行使权力的规范,依法加强对行政权力行使的监督,确保行政机关依法正确行使权力”。在这些有关不同法律部门的界定中,公法与私法相区分的观念已经得到相当明显的体现。[36]
  (二)对财产权的平等保护
  作为私权利的财产权,在中国1954年宪法中就得到了明确的规定。该法第7-12条分别规定:国家对合作社的财产,农民的土地所有权和其他生产资料所有权,手工业者和其他非农业的个体劳动者的生产资料所有权,资本家的生产资料所有权和其他资本所有权,公民的合法收入、储蓄、房屋和各种生活资料的所有权,以及公民的私有财产的继承权等予以保护。此后,随着社会主义改造运动的完成和社会主义公有制的确立,1975年宪法和1978年宪法的第8-9条,分别规定“社会主义的公共财产不可侵犯”和“国家保护公民的劳动/合法收入、储蓄、房屋和各种生活资料的所有权”。1982年宪法第12条规定,“社会主义的公共财产神圣不可侵犯。国家保护社会主义的公共财产。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产”;第13条规定,“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。国家依照法律规定保护公民的私有财产的继承权”。
  受商品经济发展和市场经济建设的推动,20世纪90年代初开始,“有的经济学家、党政干部与私营业主在公开发表的文章中,在理论、政策研讨会上,强烈要求修改我国宪法,把资产阶级法典中关于‘私有财产神圣不可侵犯’的法律规定写进我国宪法,以保障和促进我国私营经济的顺利发展和快速发展”。这类观点甚至认为:“私有财产神圣不可侵犯”是市场经济的基本条件,是适应经济体制改革的上层建筑配套改革,是理性法律的要求,而且,中共十四届三中全会已经提出了公民私有财产不可侵犯的法制思想。[37]其实,在私有财产神圣不可侵犯与依法保护私有财产之间,横亘着由性质不同的观念筑就的制度鸿沟。就“私有财产权入宪”与市场经济的关系,后来有学者指出,私有财产是市场经济的核心,这种核心内涵表现在:私有财产是市场产生的源泉,没有前者就没有后者;私有财产是市场竞争要素的源动力,没有它就没有市场效率;私有财产是资本跨区域活动的载体,没有它中国经济很难融

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