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【期刊名称】 《法治研究》
英美法物权变动之区分模式
【作者】 陈永强【作者单位】 中国计量学院法学院{教授},法学{博士}
【中文关键词】 物权变动;英美法;区分原则;转让书【期刊年份】 2017年
【期号】 6【页码】 87
【摘要】 在基于买卖的不动产物权变动的法律结构上,英美法也采用与大陆法相似的区分模式,即区分作为物权变动之原因的买卖合同和作为物权变动之结果的所有权转让。所有权转让是一个独立于买卖合同的法律行为,它必须采用转让书形式,转让书经交付而发生所有权移转之效果。英美法针对违反买卖合同与违反转让书的行为,设立了不同的救济规则,违反买卖合同的救济包括实际履行、损害赔偿和留置权救济,违反转让书的救济方法主要是损害赔偿。在买卖合同与转让书之间的关系上,英美法上采用了奇特的归并理论,买卖合同的有关问题被归并入转让书,依转让书之规则予以解决。
【全文】法宝引证码CLI.A.1231377    
  
  我国《物权法》15条采纳了区分原则,即物权变动的原因与物权变动的结果的区分。依据区分原则,合同自成立时生效,不动产物权变动自登记时成就,未登记不影响合同之效力。区分原则来自于德国法的分离原则(Trennungsprinzip),[1]分离原则的重要性不仅在于使得处分行为独立于负担行为而成为物权变动的基本依据,更在于使法律行为的种类得以精细化和精确化。负担行为与处分行为的区分也由此成为民法的任督二脉。[2]买卖合同作为负担行为,其功能是使双方当事人受各自意思表示的拘束,从而产生债;而处分行为的效果是物权的转移,其结果是物权,依据德国的民法学理,处分行为不发生债的拘束力。[3]
  经由德国法学家的“科学思维”所发现的区分原则似乎仅仅是一项学术创造而已,然而有趣的是,在这一问题上,英美法中虽然没有大陆法系那样经由“科学思维”所建构的法学概念体系,不存在负担行为和处分行为的区分,但对于不动产买卖与所有权转移的法律结构及逻辑而言,英美法却存在与大陆法十分相似的区分结构。英美法区分了买卖合同与所有权转让,所有权转让必须订立一份不同于买卖合同的转让书(deed),转让书经交付后发生所有权移转的效力。该转让书是一个独立的法律行为,其专门用于移转不动产所有权。英美法关于不动产买卖和转让的交易实践在比较法上具有重要意义,其不仅可以为大陆法的理论比较提供参照,更是提供了一种十分有价值的独特的法律实践模式。如果说大陆法物权变动的区分模式主要是一种理论抽象的话,那么英美法的区分结构则完全是来自于不动产交易历史的法律实践。英美法的这个区分结构也许从另一个角度为我国民法物权变动诸多疑难问题的解释提供有益的视角。
  一、英美法关于买卖合同与衡平所有权转移的一般理论
  不动产的买卖比起其他标的物而言,或许要花费一段更长的时间,很少能够即时完成。从谈判、要约、承诺到合同的订立生效,再到买卖合同的完成,这其中会产生诸多法律问题。一般而言,一桩不动产交易的做成至少需要经过两个最基本的阶段:[4]第一阶段是合同的订立与生效(contract execution),双方当事人订立买卖合同(sales contract),双方当事人达成意思表示的一致;第二阶段是所有权转让(transfer of title),主要是转让书的签订与交付(delivery of deed),第二阶段也称为合同的完成或合同交割(contract consummation or closing)。英美法为这两个阶段设立了十分不同的法律规则,并确立了衡平法所有权移转理论。
  在买卖合同阶段,买卖双方通常会寻找不动产经纪人(real estate brokers)作为其代理人来订立买卖合同,当然,并不一定非要经纪人的参与才能转让财产。买卖合同双方的当事人,所使用的法律术语为:出卖人(vendor)与购买人(purchaser)。有拘束力的合同必须包含:双方当事人有效的意思表示、当事人的身份、财产说明以及价格。[5]同时,由于合同涉及转让一项土地权益,[6]而土地权益的转让受到《防止欺诈法》的规范,《防止欺诈法》要求不动产买卖合同必须采书面形式,需要双方当事人签字。例外的情况是,对于口头协议,法院可基于部分履行理论(part performance)和禁反言(estoppel)规则而执行口头合同。如果购买人已经对承诺产生信赖,并为完成合同交易已经采取了重要措施,部分履行理论则允许口头协议可以被执行。
  在适用部分履行理论时,现代法院基本上依据三个要素来判断,从而认定合同已经订立并可执行。这三个要素:一是价款,是否已经支付所有或大部分价款;其二,是否已经占有财产;其三,是否对土地进行了实质性的改善。[7]但对于是否要求这三个要素同时成立或只要其中一项或两项成立就可以适用部分履行理论,法院则存在分歧。一般而言,支付部分价款则不足以适用部分履行理论,但如果支付部分价款这个要素和其他的一项或两项要素相结合,则足以构成部分履行。但是,对于交付占有和实质性改善这两个要素而言,每个要素都可以单独作为表明当事人已经订立合同的判断要素,其理由是:如果不存在买卖合同,他们基本上不可能这样做。这种推理模式相似于大陆法上的通过一定的行为来认定“可推断的意思表示”,如我国《合同法》36条、第37条之规定,履行行为可以补正合同形式的欠缺。另外一种方法是适用承诺禁反言规则,如果说买方基于对卖方承诺的合理信赖而为完成交易作出了重大的举措,此时若允许卖方主张不存在承诺的话,将会对买方造成重大损害,这一结果显然是不公平的,故禁止反言,合同可以执行。
  不动产买卖合同生效后,所有权何时转移呢?依据普通法,买卖合同的订立并不意味着所有权即行转移,要移转所有权尚需要订立转让书并交付。但是,由于衡平法的作用,随着买卖合同的生效,买方就成了衡平法上的所有权人,取得衡平法上的所有权(equitable title),而卖方仍然是法律所有权人,享有法律所有权(legal title,也称普通法上的所有权)。这就是衡平所有权移转理论,衡平法的原则是:衡平视应当所为为实际所为(equity regards as done that which ought to be done)。衡平所有权移转理论的依据在于,不动产买卖的特殊性,不动产买卖不同于一般动产的买卖,一般动产的买卖中,提出对方违约的一方当事人是不能强求另一方当事人实际履行合同的,一般只能主张金钱形式的损害赔偿。[8]但是,对于不动产买卖合同来说,因为没有两块完全相同的土地,每一块土地都是独一无二的,因而要求实际履行(specific performance)不动产买卖合同在其内在性质上“或多或少是自动给予的”。[9]
  既然买方享有要求实际履行的权利,合同是应当被履行的,那么,所有权就应归属于“交割后拥有所有权”的那一方。衡平所有权转移的理论正是基于这一点。衡平所有权转移理论造就了英美法独特的双重所有权理论,其性质类似于信托的法律构造,即卖方虽然仍然持有土地的法律所有权,但他拥有该所有权只不过是为了保证买方支付全部的土地价金。[10]
  衡平所有权移转理论虽承认买方在签订合同时就成为衡平法上的所有权人,但该理论有两点限制:其一,衡平所有权与占有无关,即使有拘束力的合同已经执行,卖方仍然有权占有,只有在卖方允许买方占有或法律所有权已经转移时,买方才可以占有土地。其二,在行使购买选择权之前,或行使首次拒绝权,则不会引起衡平所有权转移,衡平所有权转移只发生在行使选择权或优先购买权之后。[11]
  二、英美法独特的所有权转移模式:依转让书的所有权转让
  在买卖合同生效后,交易进入第二个阶段,即“所有权转让(transfer of title)”。在这一阶段中,买卖双方当事人的称呼在法律上也发生了变化,不再是买卖合同中的出卖人和购买人,而是出让人(grantor)和受让人(grantee),转让土地所有权的一方称之为出让人,对方为受让人。
  在英国早期的普通法中,土地所有权的转移必须遵守严格的仪式。土地所有权人要站在自己的土地上,用双手捧起地上的土、树枝等象征着土地本身的物,亲手交给受让人,并用恰当的语言表示“:在此,我将我的土地所有权交给你及你的继承人”,接着,受让人接过转让人交给的土、树枝等物之后,留在土地上,表示对土地已经实施了现实的实际占有,同时表示已经受让了土地所有权。[12]通过一定的形式交付土地的实际占有来转移所有权也是罗马法采用的一种通常的方式。在罗马法上,对于要式物的转让,如土地或奴隶,就必须通过要式买卖或者拟诉弃权进行要式转让。[13]在日耳曼法上,土地所有权的转移也需要一个象征行为,“以土块、草茎之属,象征移转之标的物,交付于受让人,占有之移转始行终了”。“欲移转所有权者,必须移转占有。因标的物之交付,所有权移转之意思,始行明了。”[14]由是观之,在财产法的早期历史上,对于土地所有权的转移往往都将一定的形式要素作为其生效要件。土地交易须采取庄严形式要件的法律思想观念在近代财产法中被保留了下来,但方式上已发生了变化,不再是将交付土地的现实占有作为惟一的所有权移转方式,而是以简化的转让书(deed)的形式来移转所有权。
  依据英美法的区分模式,不动产买卖合同是买卖双方当事人意思表示一致的产物,买卖合同的生效并不意味着不动产所有权的转移。买卖合同只是一份卖方承诺转让而买方答应为此支付对价的合意,要移转所有权还需要签订转让文件,典型的转让文件就是转让书(deed)。对于转让书,法律有一些特殊的要求。转让书必须是一份书面文件,其中需要陈述出让人“转让(grants、convey)或放弃(quitclaims)所有权给受让人”这样的特定用语。[15]转让书只需要出让人一方签字即可,不需要受让人签字,与买卖合同的双方法律行为性质不同,转让书属于单方法律行为,因而理论上,转让书并不像买卖合同那样需要有对价(consideration),转让书可以是一份赠与转让书。转让书中关键的一点是出让人转让、放弃所有权的意思表示。当然,转让书的生效必须经交付,转让书交付给受让人后发生所有权移转的效力。综合而言,英美法关于不动产所有权移转的基本模式是:“买卖合同+转让书+交付”,[16]其中,买卖合同的意思表示与转让书的意思表示不同,两者的法律效果也不同,故而,也有学者将该模式称之为“物权意思主义的立法模式”。[17]转让书的内容包含当事人、财产的描述(property description)、地产权的描述(description of the estate)[18]以及转让书所使用的特定用语。一般而言,转让书不要求公证,也不需要登记,但有时为了在公共登记系统(public recording system)中登记转让书,也要求对出让人的签字进行公证。公共登记系统中的登记不同于托伦斯登记,其不产生设权效力,在美国的绝大多数州都只是一个优先权的要件。[19]同时,不登记转让书并不会使所有权转移无效,实践中,甚至有些转让书故意不去登记,因为一旦登记,房屋的转让情况就相当于公开了,人们可以查阅公共登记系统。当然,登记也为受让人提供了重要的利益,其所有权将会因登记在先而获得优先保护的法律地位。
  转让书是关于转让、放弃所有权的意思表示,其只有在交付给受让人之后才生效,在交付之前,转让书没有任何法律拘束力,而交付的生效则意味着所有权的转移。依英美财产法,交付是一项物理行为和意思表示的结合体,如果是一项单纯的物理行为,不发生交付的效力。如出让人仅仅是为便于受让人查阅文件而将转让书交给他,这一交付在法律上没有意义。交付的一个根本特征是,物理行为只有在作为出让人的意思表示时才有意义。[20]当出让人正确的表明一个完成的法律行为的意思时交付生效,而这个法律行为中的意思就是使转让书发生所有权转移的作用的意思,而且,这一意思必须是现时的(present intent),只有在转让书立即转让所有权的现时的意思时,交付才生效。[21]同时,交付是绝对的,出让人试图加在交付上的任何条件都是无效的,在大多数州,交付不得附条件。[22]
  英美法关于交付的这些规则,部分内容与德国法十分类似。如转让书本身无拘束力、交付的不可附条件性等。依据德国民法理论,物权行为本身亦无拘束力,物权行为须经交付或登记才发生效力。转让书也一样,须经交付生效。转让书不得附条件,这一点也与德国法相似。《德国民法典》第925条第2款规定“:附条件或期限成立不动产合意的,其合意无效。”[23]但所不同的是,德国法指向的是合意本身无效,而英美法则仅仅是所附条件无效,交付还是有效的。这其中的缘由或许是德国法严格贯彻物权变动的登记要件主义,坚持物权公示原则,而美国法所遵循的是当事人物权处分的意思自治,采用的是物权意思主义模式。
  三、区分的救济体系:买卖合同的救济与可交易所有权
  英美法的区分模式中,针对买卖合同的救济与针对转让书的救济体系不同。在合同法律关系中,不动产买卖合同因卖方承诺转让及买方答应支付相应对价而成立,对于土地买卖的卖方而言,有一个默示条件,即土地必须是可交易的(marketable),卖方对土地必须享有可交易的所有权。因为土地的购买人一般在签订合同之前不会去调查所有权,这样会投入时间和金钱。因而,在绝大多数案例中,除非当事人有相反的约定,土地买卖合同都暗含这一可交易所有权的要件

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