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【期刊名称】 《刑事法评论》
我国共犯制度之历史误读
【作者】 王志远【作者单位】 吉林大学法学院{教授}
【分类】 刑法总则【期刊年份】 2016年
【期号】 1(总第37卷)【总期号】 第37卷
【页码】 145
【全文】法宝引证码CLI.A.1233736    
  一、问题的提出
  按照笔者的看法,我国共犯制度采取的是以主体间的“共犯关系”为核心范畴的区分制制度模式[1],即借助“共犯关系”这一核心范畴为所有的犯罪参与行为设定统括式的处罚条件和处罚原则。概括地讲,这里的“共犯关系”包括犯罪参与人处罚条件设计上的“共同关系”和处罚原则设计上的“主从关系”两个方面。具体而言,即以“多元犯罪参与者之间存在客观和主观上相互协同的犯罪性联系”为犯罪参与人受刑罚处罚的前提性条件;以“共同所犯之罪的刑罚幅度为参照系,以在共犯过程中的作用大小为基准,最终确定各共犯人所应受惩罚”为犯罪参与人的处罚原则。“共犯关系”这一范畴在我国当代共犯制度中之所以能够取得核心地位,并且成为所有参与犯问题的统括式前提,与我国古代自《唐律》以降的“共犯罪制度”有着直接的关系。“共犯罪制度”一向被学界认为是我国古代共犯制度的集大成者,而这种制度与我国当代共犯制度之间的相似性,使得后者的合理性得到了强化。可以说,“共犯罪制度”从制度渊源上对于证成我国当代“以共犯关系为核心范畴的共犯制度模式”的合理性起着不可或缺的作用。如学界有观点在论证我国共同犯罪人分类方法的合理性的时候说道:“我国刑法对共犯人的分类,既批判地吸收了我国历史传统上的合理的部分,又及时总结了新中国成立以来刑事立法中行之有效的经验。”[2]而“共犯罪制度”内含的“合同观念”和“首从观念”,则从思想观念上对于我国当代共犯制度的合理性起到了支撑作用。关于这一点,陈兴良教授曾经明确地指出,我国刑法中的共犯分类法受到了中国古代关于共同犯罪分首从的立法传统的影响。[3]除此之外,在当代东亚人的日常生活当中,还可以见到中国古代共犯制度“首从观念”的影子,如日本学者西村克彦的文章中,曾介绍过在20世纪六七十年代日本某日报上出现的新闻报道标题“主犯某某、共犯某某同时被逮捕”,这被认为是与唐律中的“首从”观念相同的常识。[4]这种存在于常识当中的对古代共犯观念的接受,似乎也从一定程度上证成着我国现代“以共犯关系为核心范畴的共犯制度模式”的当然合理性。
  然而,在当前我国共犯制度所存在的逻辑困境和刑事政策性困境[5]不断被揭示的现状之下,我们不得不反思:将“共犯关系”作为解决所有类型参与犯处罚根据和处罚原则问题的普适性的核心范畴是否具有合理性。而进行这一反思,一个不可跨越的问题是:我国自古以来的共犯制度是否也像现在一样以“共犯关系”为普适性的核心范畴?如果事实如此,那么漫漫的历史长河中的共犯制度实践本身就是当代“共犯关系”范畴核心化的有力合理性根据;而如果事实并非如此,则我国现行共犯制度来自于古代制度思想史上的所谓合理性依据将不复存在。开宗明义,笔者认为,我国古代的共犯制度思想非但不能成为我国当前以“共犯关系为核心的共犯制度模式”具有合理性的判断依据,反而证明了其局限性。本文的写作目的,就在于通过我国共犯制度史的考察,揭示现行共犯制度是在对我国古代共犯制度误读的基础上获得其制度史渊源上的上述合理性的。
  二、论说的前提
  在正式进入上述问题的剖析之前,有一个前提性的视角问题必须予以澄清,此即可否运用“解决参与犯的处罚条件和处罚原则”这一现代视角看待我国古代“共犯制度”的问题。按照笔者的观点,现代共犯制度是为了解决不能直接作为刑法分则的实行行为加以处罚或者不能够直接适用刑法分则的归责原则加以处理的犯罪参与行为的处罚条件和处罚原则问题而作的制度性设置。[6]如此视角可否用于理解我国古代的共犯制度,将直接决定着对下面将要展开分析的“古代‘共犯罪制度’和‘共犯制度’之间关系”问题本身是否能够成立。笔者认为,从“解决参与犯的处罚条件和处罚原则”这一角度看待古代共犯制度是合适的。理由有二:
  其一,从古今比较的有效性角度,以上述现代视角看待我国古代共犯制度具有相当的必要性。有人可能会怀疑从“解决参与犯的处罚条件和处罚原则”这一角度看待古代共犯制度会使得我们对古代共犯制度的理解脱离特定的历史语境,进而造成曲解。但笔者认为,非如此不能够在古今纵向上形成真正的比较,非如此不能从比较当中获得对反思现行共犯制度的真正助益,更何况,除了以现代的问题来贯穿古今,我们并没有其他的办法来建立起共犯制度历史发展上的纵向联系。
  其二,从观念前提上看,“解决参与犯的处罚条件和处罚原则”这一现代视角同样适用于古代中国的共犯制度理解。让我们从现代刑法总则共犯制度存在的必要性说起。当前,我国权威的观点主要从以下几个方面来说明总则共犯制度的设定必要性:(1)共同犯罪作为一种特殊的犯罪现象具有相对较大的社会危害性;(2)共同犯罪在成立条件上不符合以“单独犯罪为标本”的刑法分则规定;(3)共同犯罪人所起的作用各不相同,需要区别对待;(4)从立法技术上,为避免繁琐,不宜在刑法分则中一一规定具体犯罪的共犯成立条件与处罚原则。[7]应该说,随着1997年《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)对共犯处罚原则的修改,上述第一点已经不能够作为总则中共犯制度设定的理由了。在1979年《刑法》当中,规定了对主犯从重处罚的条款,而且规定从犯“比照”主犯从宽,胁从犯“比照”从犯从宽。这样一来,对于共同犯罪的所有参与人的处罚实际上都可以说是从重了,这样的规定与强调共同犯罪具有较大的社会危害性,因此应当从重处罚的理念具有一致性。但是在1997年《刑法》当中,无论是主犯从重的规定还是比照处罚的规定均已被取消,因此上述第一点理由也就失去了其说服力。关于第三点,笔者认为也无法作为总则中共犯制度必须存在的理由,因为,对共同犯罪不同参与人的区别对待即使没有总则中的共犯制度设定也同样可以做到。至于第四点,笔者认为同样不具有必然的说服力,因为繁琐并不等于不能,挪威刑法典就是在刑法分则个罪中对共犯的处罚条件做出了规定。在笔者看来,真正能够说明总则中“共犯制度”存在必要性的就是如上述第二点所显示的对“区分实行犯与参与犯”这一前提性观念的坚持。其具体的说明逻辑是:参与犯的行为要么不能满足刑法分则规定的“实行行为”的成立条件,要么不能够按照刑法分则的归责原则进行处理[8],因此需要在刑法总则中特别设定“共犯制度”来设定参与犯处罚条件和处罚原则。
  正是“区分实行犯与参与犯”的现代观念使得“如何解决参与犯的处罚条件和处罚原则”这一问题本身具有了合理性,如果参与犯的处罚条件和处罚原则问题能够借助具体个罪的规定加以解释解决,上述问题将不再成为问题。对此,陈兴良教授曾经非常有力地指出,这样的制度思维在古代显然是不存在的。[9]这一结论直接拷问着以“解决参与犯的处罚根据和处罚原则”这一现代视角作为解读古代中国共犯制度的理论工具的合理性。但笔者认为,我国古代并非没有区分正犯与共犯的观念。在我国古代共犯制度史上,上古时期人们从整体上对某些危害极大的群犯进行认识[10],没有对其中的具体犯罪参与样态进行区分,但是从西周初期起,人们开始将诸如犯罪的诱陷者与被诱陷者,匿奸者与降敌者,谋遣者与被谋遣者,知盗受分者与盗窃者,参与谋议者、主谋或者指使者与实行犯罪者等情况在法律规定和实践处理上加以区分。这些均说明“区分实行犯与参与犯”并非纯粹现代刑法的产物,因此“如何解决参与犯的处罚条件和处罚原则”这一问题不仅可以适用于现代,也同样可以适用于古代。
  三、我国古代共犯制度中的“共犯关系”范畴及其对当代认知的影响
  毫无疑问地讲,在以“共犯关系”为前提设计参与犯的处罚条件和处罚原则的意义上,我国古代的共犯制度中存在着鲜明的“共犯关系”色彩。本节的任务就是要说明这种主体间思维方式在我国古代共犯制度中的适用情况,从而为进一步明确“共犯关系”这一范畴在我国古代共犯制度当中的地位奠定基础。
  笔者认为,在我国古代的共犯制度史上,以“共犯关系”作为解决参与犯定罪和量刑问题之前提范畴的典型情况就是《唐律》以降的“共犯罪”。《唐律·名例》第42条规定的“诸共犯者,以造意为首,随从者减一等”,创造了在整个中华法系影响深远的概念:共犯罪。关于何为“共犯罪”,根据《说文解字》:“共,同也”,“同,会合也”,再据《广雅·释诂》三同,皆也。”我国学者蔡枢衡据此指出,皆字概括了共同正犯间的分工和合作关系;会合概括了造意和随行、主和从,以及正犯和从犯间的相辅相成的关系。共犯是共同犯罪,也就是各自努力,实现共同的意志。共同的意志是维系共犯的纽带。”[11]可见共犯罪成立条件完全相同于我国现代共犯制度所要求的“共同关系”。至于共犯罪参与者的处罚,《唐律》的“造意为首,余并为从”的一般原则虽然在主犯与从犯的具体确定方法上不同于现代共犯制度,但是其基本精神却是完全一致的,即均以犯罪参与者参与程度和作用的大小对比而出现的“主从关系”作为确定犯罪参与者具体刑罚的根本方式。于是,可以这样说,作为我国现代共犯制度核心范畴的“共犯关系”,其概念形式虽然出现于现代,但其精神实质已经成熟于唐代,并且其后一直影响我国古代的共犯制度实践,进而延及当代。
  众所周知,《唐律》中的“共犯罪制度”之所以得以形成,并非其独创之功,很大程度上是总结前人的制度和实践的结果。作为共犯罪者之首的造意者,已见于晋代张斐的《注律表》》而在此之前,秦代之“主谋”,汉代之“首恶”“造意”均可视为其渊源者。作为整体的“共犯罪制度”,根据现有资料则可以认为最早源于北魏。根据《北魏律》的规定,“诸共犯者,皆以发意为首”。[12]足见“共犯关系”思维在我国古代共犯制度中影响之深远。如果再向前追溯,上古之“群犯”可以作为“共犯关系”范畴用于解决我国古代共犯问题之最早起源。根据人类最为朴素的认识,群犯是一种最为典型、最具危害性的犯罪形式,当然也就在应受刑罚处罚的行为类型列表当中被首当其冲地被标注了出来。由于人类认识水平的限制,古代文献记载中的群犯并非一般的概括性共犯制度规定,而仅仅是一些由众人共同实施的特定罪名。但是这并不妨碍得出这样的结论:这些“群犯”罪名的成立显然是以“合同共犯”这样一种主体间现象结构存在为前提的。如此一来,“群犯”的成立条件上就具有了与现代刑法所谓“共犯关系”之下的“共同关系”相同的本质。同时,正如《尚书·胤征》记载的“歼厥渠魁,胁从罔治”所表明的,群犯的处罚原则在本质上也就相当于当代“共犯关系”中的“主从关系”。综上可见,在上古时期“群犯”的处罚条件和处罚原则中已经有我国现代共犯制度的“共犯关系”的最早萌芽。
  也许是由于《唐律》“共犯罪制度”的深远影响,当代有学者在介绍我国古代共犯制度时使用“共犯罪制度”来代替“共犯制度”[13],这一代指隐含了两个结论:其一,《唐律》中的“共犯罪”制度就是当时解决全部犯罪参与类型的处罚条件和处罚原则两方面问题的共犯制度的统括性规定。根据这一隐意,“共犯罪制度”所包含的问题解决方式,即“共犯关系”这一整体性的思维方式,也一定被认为是被用于解决所有的犯罪参与问题,这实际上就是将“共犯关系”范畴同样作为了唐代共犯制度的核心。这一认知其实有一定的逻辑依据,即《唐律》中的“共犯罪”是我国古代共犯制度最早出现在刑法总则[14]中的一般性规定,而根据现代刑法的理解,总则是对具有一般性的犯罪与刑罚问题的共通性规定,与分则是一般与特殊、抽象与具体的关系,总则对分则起指导、补充的作用,如此一来,《唐律》中的“共犯罪”被认为属于解决所有类型的参与犯问题的制度设定就是顺理成章的,“共犯罪制度”所包含的“共犯关系”范畴也就自然地成为了唐代共犯制度的核心范畴。其二,我国古代的共犯制度可以用《唐律》中的“共犯罪制度”来概而括之,以此隐意为基础,“共犯关系”是解决所有类型参与犯问题的核心范畴的结论就从《唐律》被扩展到了整个的我国古代共犯制度。
  这两个结论在其他当代论说当中也多有体现,如有学者概括性地指出,我国历史上的共同犯罪制度源远流长,早在四千年前的夏朝就有了对共同犯罪处理原则的初步认识,而唐律共同犯罪制度可以说是古代共同犯罪制度发展的顶峰,其规定之全面、细致、严密体现了古代立法的最高水准。[15]可以说,这一概括将上述两点结论均包含于其中。有论者则直接地运用当前的“共犯关系”思维对我国古代共犯制度进行解释,或认为《唐律·名例》第42条的“共同犯罪定义,已与现代刑法颇为接近,只是未将共犯明确限定为故意犯罪,但实际已包含了这一层意思”。[16]这实际上直接肯定了当代“共犯关系”思维在《唐律》当中的核心地位。还有学者认为:从立法技术上看,它(唐律共犯制度)遵循了一般与个别相结合的原则:总则部分主要在“面”上作一般性规定,分则部分主要在“点”上针对某些罪种作特殊性规定。这种总则统辖分则、分则弥补总则的立法技巧,使唐律对于共同犯罪的惩处达到了“疏而不漏”的效果。[17]这一论断虽然旨在评价《唐律》共犯制度的立法技巧,但却包含了《唐律》“共犯罪制度”即其共犯制度的结论在其中。
  四、“共犯罪制度”的效能范围
  所谓“效能范围”,就是特定法律制度设置所能够解决问题的范围。承上所述,将《唐律》以降的“共犯罪制度”等同于“共犯制度”,实际上是将“共犯罪制度”作为了古代中国解决所有类型参与犯问题的统括性的制度设置。这一关于“共犯罪制度”效能范围的理解,是将“共犯关系”范畴解读为古代共犯制度之核心范畴的根本性前提设定,也正是在这一基础上,共犯罪制度才起到了为我国当代共犯制度提供合理性支撑的作用。因此,关键的问题在于,《唐律》以降的“共犯罪制度”的效能范围是否能够及于所有类型的参与犯问题呢?这是本节探讨的中心问题。
  从共犯制度是解决参与犯的处罚条件和处罚原则而作的制度设置这一视角看来,《唐律》中“共犯罪制度”的效能范围是有限的,其并没有被古人用于解决所有类型的参与犯问题。上文提到的将《唐律》以降的“共犯罪制度”等同于古代“共犯制度”的观点,显然存在着以下两个方面的不合理之处。
  首先,《唐律·名例》与其他各分编之间关系不能成为“《唐律·名例》第42条之‘共犯罪制度’是解决全部类型的参与犯问题的唯一制度设置”这一结论的有效论据。尽管《唐律》中的“名例律”是关于刑罚的种类及其适用的一般原则的规定,相当于现代刑法的总则,但是如果以现代刑法总则与分则的关系来理解《唐律》名例律与其他各章之间的关系,并且以此为基础得出上述结论,恐怕并不恰切。问题的关键不在于《唐律·名例》是否一般性的总则性规定,而在于其抽象是否达到有如现代刑法的程度。换句话说,有没有“名例律”中“共犯罪制度”之外的其他制度性设计也同样被用于解

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