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【期刊名称】 《人民司法(应用)》
软件相关技术方案的可专利性
【英文标题】 Patentability of Software-related Technical Solutions
【作者】 徐卓斌【作者单位】 上海市高级人民法院
【分类】 专利法【期刊年份】 2018年
【期号】 1【页码】 101
【全文】法宝引证码CLI.A.1235056    
  
  关于计算机软件所承载的智力成果如何保护的问题,在20世纪70年代的美国曾发生较大争议。当时就有采用版权保护还是专利保护方式的立法政策选择问题,但其时社会信息化发展程度较低,计算机软件所体现的社会经济价值尚未被充分认识,因此受软件行业影响,对软件基本采取版权保护的思路,尽管软件一般缺乏作品所应具备的审美价值。[1]但美国专利法关于保护客体的表述,并未将软件的保护直接排除在外,因此,软件通过软硬件结合的方式仍被间接地纳入到专利保护的轨道中去,只不过在1980年代的社会条件下通过专利保护软件的必要性相对较低。但在20世纪90年代之后,随着互联网应用逐渐推广,社会各行各业的信息化程度步步提高,产品的软硬件结合程度也越来越高,软件在工业行业中的地位和作用凸显出来,软件相关专利的申请和授权在美国出现了快速增长的趋势。这一趋势也同样出现在中国和其他工业化国家,从而给专利司法带来了新课题。
  一、软件相关专利
  专利权的客体一般应为技术方案,但软件本身难以体现技术方案,因此软件本身一般不能通过专利保护。软件相关专利的立法选择一直是饱受争议的命题,经济学界和法学界对软件相关专利正当性的质疑从软件相关专利制度诞生之日起就从未停止过。有的认为,软件相关专利可能在客观上会妨害和阻碍创新,反对给予软件相关专利保护。有的认为,由于网络效应和软件技术的特性,软件相关发明不适合用专利保护,而应该采用著作权保护方式。[2]即使通过专利制度保护,还存在分类问题,是产品还是方法?还是两者皆可?值得探究。
  到底什么是软件相关专利?可以明确的是,软件本身并非专利权的客体,常见的“软件专利”这一措辞有失严谨,应当使用“软件相关专利”这一术语。我国专利法第二条规定,发明是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。
  根据专利法实施细则第十七条规定,发明的内容要写明发明或者实用新型所要解决的技术问题以及解决其技术问题采用的技术方案,并对照现有技术写明发明或者实用新型的有益效果。《专利审查指南2010》第二部分第九章规定,涉及计算机程序的发明,是指为解决发明提出的问题,全部或部分以计算机程序处理流程为基础,通过计算机执行按上述流程编制的计算机程序,对计算机外部对象或者内部对象进行控制或处理的解决方案。从以上法律和法规的规定看,可以得出如下公式:技术方案=技术问题+技术手段+技术效果,软件在专利技术方案中的地位应该是技术手段,正是以软件作为技术手段,体现了软件与专利的相关性,从而实现了迂回、间接地对软件的保护。在欧洲,软件相关专利被称为通过计算机实施的发明,准确地点明了软件相关专利的特点。只有取得了真正技术进步的发明才被认为是可专利的,如果软件在技术方案中的作用仅仅是替代了原有技术方案中的硬件,那么新的技术方案很难被认为是值得给予专利保护的。总而言之,可以确定的是,软件相关专利的特点在于计算机软件作为技术方案中的技术手段而成为专利发明的一部分。
  二、软件相关技术方案可专利性的中国模式
  目前,我国《专利审查指南2010》第二部分第九章专门有关于涉及计算机程序的发明专利申请审查的若干规定,对软件相关专利的申请作出了规定。但业界普遍认为,关于软件相关专利的保护客体、分类以及保护范围如何确定,目前疑惑和模糊之处较多,法律规则的明确性不足。相关案件目前较少进入诉讼程序,相应的矛盾仍未充分展现出来。
  根据《专利审查指南2010》规定,计算机软件本身不是可专利客体,涉及计算机程序的发明专利在审查中具有一定特殊性,但仍具有与其他领域专利申请相同的一般性。软件本身可以获得著作权保护,也可以通过商业秘密的形式加以保护,不能以专利的形式保护软件本身。事实上,在欧洲也是如此,就软件相关专利的审查并没有特别的要求,也没有降低审查要求。[3]我国在2017年对《专利审查指南》进行了修改,进一步明确了计算机程序本身不同于涉及计算机程序的发明,也就是说计算机程序本身专利法不予保护,软件相关专利申请要进行专利法第二条客体三要素的判断;功能模块修改为程序模块,实际上允许介质权利要求(介质+计算机流程)。
  三、软件相关技术方案可专利性的美国模式
  在美国,美国法典第35卷第101条是关于可专利的客体问题。根据法律的规定,它其实是一种正面陈述的过程,哪些可以被授予专利是肯定的描述方式,而不是像负面清单规定哪些东西不可授予专利。根据这一条款,如果技术方案不是一个流程、不是一个机械设备、不是一个制品,就不能被授予专利。法院可以通过司法判例来确定例外,分为三个情况:第一是抽象的概念,或者一个想法;第二是自然现象;第三是自然界规律,这几类东西不能被授予专利。
  根据美国联邦巡回上诉法院确定的规则(就是所谓的Mayo检验法,在Mayo案中确立),[4]先看技术方案是不是抽象的概念,如果它是一个抽象的概念,接下来再看除了抽象的概念之外还有没有形成自己的有实质性的内容在里面。下面以Alice案为例说明。专利权人Alice公司拥有的专利涉及一项利用计算机实施的用于降低结算风险的金融商业方法专利。该发明提出设置一个有第三方介入的电子交易平台,交易前先由公正的第三方确认买卖双方账户金额与履约能力,确定之后,再由该第三方指示完成交易和付款,避免只有交易的一方履行了义务而另一方未履行的风险。CLS银行在经营一种促进货币交易的全球网络业务,其于2007年提起诉讼,请求判令上述专利权利要求无效、不具有强制执行力或者其业务不构成侵权。Alice公司提出反诉,指控对方业务侵犯其专利权。2011年地区法院参考Bilski案中联邦巡回上诉法院提出的机器或转换测试法,认为Alice这些请求项均不符合专利适格性而无效。在联邦巡回上诉法院的二审中,Lourie法官认为,方法步骤虽外加了某些计算机元件,但这些硬件均非有意义的限制,并无重大的发明概念,不符合专利法第101条规定,不属于可予专利客体。Rader法官认为,计算机实施之发明具有专利适格性,计算机是机器,符合专利法第101条的规定,属于可专利客体。联邦巡回上诉法院判决认为,在专利法第101条所规定的可专利对象中尽管没有明确规定,但法院在过去150年来的司法判例中一直认定,该条规定存在一个默示性例外,即自然规律、自然现象与抽象思想是不可专利的。根据Mayo两步检验法,首先,必须判断系争请求项是否指向自然法则、自然现象与抽象概念三项例外之一。如果是的话,再继续判断系争请求项中的元素或组合元素除了上述三项例外之外,是否包含发明概念。请求项中的元素所包含的发明概念,要足以使该抽象概念转换成为具有专利适格性的申请。本案中,法院认为,系争专利请求项并不具备发明概念的特征而足以将该性质从抽象概念的请求项转换成为得以执行应用的专利适格客体,即使将此抽象概念由计算机实施,亦不足以使其转换成具有专利适格性的发明。最高法院也支持联邦巡回上诉法院的观点,认为Alice公司系争专利的所有请求项,均不具有专利适格性。[5]
  在美国的法律体系下,对软件相关的发明可授予专利并没

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