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【期刊名称】 《法学》
论农村土地权利结构的重构
【副标题】 以《农村土地承包法》的修改为中心【作者】 高圣平
【作者单位】 中国人民大学民商事法律科学研究中心【分类】 土地法
【中文关键词】 三权分置;土地承包经营权;土地承包权;土地经营权
【期刊年份】 2018年【期号】 2
【页码】 12
【摘要】 在“三权分置”之下,土地承包经营权由土地所有权派生而来,土地经营权由土地承包经营权派生而来。土地所有权不因其派生出土地承包经营权而改变其名称和性质,土地承包经营权同样亦不因其派生出土地经营权而改变其名称和性质。土地承包经营权的再分离不应在法律上表达为土地承包权和土地经营权的分置,而应体现为在土地承包经营权上设定土地经营权这一权利负担。“两权分离”之下的“土地承包经营权”和“三权分置”之下的“土地承包权”实为同义语,只不过在“三权分置”之下承包农户行使其土地承包经营权受到了其上所设定的土地经营权的限制。现行法上“以其他承包方式取得的土地承包经营权”已经脱逸出了土地承包经营权的属性,应重构为土地经营权。土地经营权在性质上属于债权,但在保障经营主体的稳定经营预期的政策目标之下,应赋予土地经营权以登记能力,经营主体自可以其依法取得的土地经营权抵押融资。
【全文】法宝引证码CLI.A.1235653    
  
  自党的十八大以来,为因应农业生产力发展所带来的土地利用关系的变化,以习近平同志为核心的党中央对完善农村生产关系提出了一系列方针政策。如由《中共中央、国务院关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》(以下简称2014年中央一号文件)正式提出,并经中共中央办公厅、国务院办公厅先后发布的《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》(以下简称《土地经营权流转意见》)、《深化农村改革综合性实施方案》、《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》(以下简称《三权分置意见》)等文件确定的“三权分置”政策,是“农村基本经营制度的自我完善,符合生产关系适应生产力发展的客观规律。”[1]各地在这些政策的指引下展开了农地经营制度的实践探索,而如何将这些经实践检验行之有效的农村土地承包政策和成功经验及时转化为法律规范,是摆在我们面前的一大难题。在这一背景之下,《农村土地承包法》的修改于2015年被列入第十二届全国人大常委会的立法规划。党的十九大报告进一步将“巩固和完善农村基本经营制度,深化农村土地制度改革,完善承包地‘三权’分置制度”作为“贯彻新发展理念,建设现代化经济体系”的重要任务之一。[2]第十二届全国人大常委会第三十次会议对《农村土地承包法修正案(草案)》(以下简称草案)进行了初步审议,并于2017年11月7日将草案在“中国人大网”上公布和公开征求意见。本文拟就其中农村土地权利结构的重构一陈管见,以求教于同仁。
  一、“两权分离”与“三权分置”之间的关系
  在坚持土地公有制的基础上,农村土地除依法属于国家所有之外,均属于集体所有。[3]为提高农村土地的利用效率,农村基本经营制度经历了从集体化生产到家庭联产承包责任制,再到家庭承包制的转变。[4]党的十五届三中全会作出的《中共中央关于农业和农村工作若干重大问题的决定》明确提出“赋予农民长期而有保障的土地使用权”,自此以“所有权与使用权相分离”为内容的“两权分离”制度在中央政策文件中得以确立。[5]其中,“土地使用权”或“使用权”在立法上被表达为“土地承包经营权”,由此形成了“(集体)土地所有权+(承包农户)土地承包经营权”的农村土地权利结构,并先后在《土地管理法》《农村土地承包法》《物权法》中得到反映。土地所有权本是典型的物权(自物权),土地承包经营权最终被定性为在土地所有权之上的他物权(用益物权)。由此,借助于他物权的生成法理,“两权分离”的经济思想在法律上即被表达为在集体土地所有权之上为承包农户设定土地承包经营权。这一权利结构的调整,“实现了土地权利在集体和农民之间的有效分割,较好处理了国家、集体与农户之间的土地利益关系,在短时间内就显现出以制度创新推动农业发展的强大动力”,[6]对稳定农村基本经营制度,增加农民收入,促进农业、农村经济健康发展和农村社会和谐稳定发挥了重大作用,[7]取得了良好的制度绩效。
  “两权分离”所反映的生产关系主要是承包农户自行在承包地上从事农业生产。随着农业产业化和现代化进程的加快,为解决承包地块分散、种田效益不高、农业劳动力不足等问题,承包农户自发地通过互换、转包、转让等方式进行小规模的土地承包经营权流转。[8]为了规范承包地流转行为,《农村土地承包法》设专节对土地承包经营权流转的原则、方式、程序、效力等作出规定,这些规定有利于推动农业产业化经营和农业与农村经济结构调整,也有利于维护农村土地承包关系的长期稳定。[9]但随着大量农村富余劳动力转移到城镇就业,各类合作社、农业产业化龙头企业等新型经营主体大量涌现,承包地流转面积不断扩大。目前,农村已有30%以上的承包农户在流转承包地,流转面积达4.79亿亩,[10]由此呈现出“家庭承包,多元经营”的格局,[11]“两权分离”所反映的生产关系已经发生改变。“现在,承包经营权流转的农民家庭越来越多,土地承包权主体同经营权主体发生分离,这是我国农业生产关系变化的新趋势。”[12]现行《农村土地承包法》关于土地承包经营权流转的规定已经不足以反映这一生产关系的改变。一是经营主体所取得的权利效力较弱,保障力度不够,难以形成稳定的经营预期;二是经营主体无法以其取得的权利进行担保融资,扩大再生产,制约了正常的生产经营。[13]“归结起来,这是一个农地承包经营权权利结构不适应且滞后于实践发展的重大问题,迫切需要中央层面给予顶层设计以破解。”[14]在此背景之下,“三权分置”思想被提出,“要不断探索农村土地集体所有制的有效实现形式,落实集体所有权、稳定农户承包权、放活土地经营权,加快构建以农户家庭经营为基础、合作与联合为纽带、社会化服务为支撑的立体式复合型现代农业经营体系。”[15]草案第6条第1款随之规定:“以家庭承包方式取得的土地承包经营权在流转中分为土地承包权和土地经营权。”
  如此看来,在当前的农村土地权利结构中,“两权分离”与“三权分置”应并行不悖,其分别反映不同的生产关系。同时,全国各地农村参差不齐的生产力发展水平也不足以支撑“三权分置”政策的全面推行。“土地集体所有权与承包经营权是承包地处于未流转状态的一组权利,是两权分离。土地集体所有权与土地承包权、土地经营权是承包地处于流转状态的一组权利,是三权分置。”[16]草案由此对农村土地权利设计了一个较为复杂的结构,即“(集体)土地所有权+(承包农户)土地承包经营权+(承包农户)土地承包权+(经营主体)土地经营权”。[17]但这一土地权利结构安排是否准确反映了“三权分置”思想,是否符合法理?
  在“三权分置”思想已然成为深化农村土地制度改革的基本方向,[18]并构成相关法律修改的重要理论基础[19]的前提下,[20]我们思考的重心即转向“科学界定‘三权’内涵、权利边界及相互关系,逐步建立规范高效的‘三权’运行机制,不断健全归属清晰、权能完整、流转顺畅、保护严格的农村土地产权制度”。[21]就“三权分置”思想在法律上的表达,学界存在三种观点。第一种观点以西方产权经济学权利束理论为基础,主张“三权分置”是在集体土地所有权与土地承包经营权“两权分离”的基础上,再将土地承包经营权分离为土地承包权与土地经营权,形成“土地所有权+土地承包权+土地经营权”的权利结构,赋予集体、承包农户、经营主体各自对应的权利内容和保护手段。[22]第二种观点认为,土地承包经营权中内生性地涵盖土地承包权已造成理论上的混乱与纷争,导致土地承包经营权的功能超载,妨碍了土地承包经营权的有序流转,“三权分置”应在“两权分离”的基础上,从土地承包经营权中分离出具有身份属性的土地承包权,纯化土地承包经营权的财产属性,如此形成“土地所有权+土地承包经营权+土地承包权”的权利结构。[23]第三种观点主张,土地所有权、土地承包权和土地经营权“三权分置”仅仅只是政策上的表达,在法理上,自土地承包经营权分离出土地经营权实际上是在土地承包经营权之上为经营主体设定土地经营权,因此“三权分置”在法律上应表达为“土地所有权+土地承包经营权+土地经营权”的权利结构。[24]
  这三种不同的观点显现了学者间在法律表达技术路径上的差异,我们应更倾向于符合法理的选择方案。笔者认为,《农村土地承包法》的修改应摆脱国家政策直接法律化的既有模式,而以契合法律体系的解释将国家政策间接转化为法律,[25]基于此,上述第三种观点和方案更为妥适。就“三权分置”中“三权”之间的关系,《三权分置意见》指出农村土地集体所有权是土地承包权的前提,农户享有承包经营权是集体所有的具体实现形式,在土地流转中,农户承包经营权派生出土地经营权。”[26]也就是说,土地承包经营权由土地所有权派生而来,土地经营权由土地承包经营权派生而来,[27]“农户承包权与土地经营权的设立并非将土地承包经营权肢解为两种权利,而是土地承包经营权中派生出土地经营权。”[28]在解释上,所有权上设定用益物权等他物权之后仍不失其完全性,所有权的权能并没有分离,只是所有权人行使其权利在所设定的他物权的范围内受到了限制,一旦他物权消灭,则所有权当然回复其全面支配的圆满状态。[29]由此可见,土地所有权具有浑然一体的内容,其上为承包农户设定土地承包经营权,并不是土地所有权权能分离的结果,所谓“两权分离”仅仅只是通俗的说法,此时,土地承包经营权在农业生产的范围内对集体土地加以支配,对集体土地所有权加以限制。同理,土地承包经营权也是浑然一体的权利,自土地承包经营权派生出土地经营权,在解释上应是农户在其土地承包经营权之上为经营主体设定土地经营权,也不是土地承包经营权权能分离的结果,而是土地承包经营权之上的权利负担。此时,土地承包经营权人行使其权利受到其上已设定的土地经营权的限制,相应地,其享有向经营主体收取对价的权利。正如从集体土地所有权派生出土地承包经营权之后,土地所有权仍然是浑然一体的权利,其名称并未因派生出土地承包经营权而发生改变一样,在土地承包经营权派生出土地经营权之后,土地承包经营权也仍然是浑然一体的权利,其名称也不因派生出土地经营权而发生改变。如依“母子结构”的权利生成法理,[30]这一权利结构更易理解,即土地承包经营权是土地所有权之上的权利负担,土地经营权是土地承包经营权之上的权利负担,土地所有权和土地承包经营权均不因其上设定了权利负担而改变其权利名称和性质。
  如此看来,土地所有权、土地承包权、土地经营权“三权分置”这一政策上的直观表述,在法律上应表达为“土地所有权+土地承包经营权+土地经营权”。其中,土地承包权只是已经派生出土地经营权的土地承包经营权的便宜称谓和通俗提法。这一法律表达便于和《物权法》等相衔接,减少法律修改的难度,降低制度变迁成本。“三权分置”仅仅是反映土地承包经营权发生流转时的农村土地权利结构,并不全盘否定“两权分离”,在没有发生土地经营权流转的情况下,仍然维系“两权分离”的土地权利结构,此时农户仍然享有土地承包经营权,无须进一步派生出土地经营权,现行制度足敷使用;已经推行的土地承包经营权登记颁证工作也无须改变,即无须分别颁发土地承包证和土地经营证,以满足农民对土地承包经营制的长久预期。只有在农户流转了土地承包经营权的情况下,才需为经营主体的土地经营权登记颁证,原农户的土地承包经营权登记簿和权证只需记载土地经营权的权利负担即可,无须重新就土地承包权登记颁证。因此,笔者建议将草案第6条第1款修改为“承包方可以其依法取得的土地承包经营权为经营主体设立土地经营权”。
  二、土地承包权与土地承包经营权之间的关系
  草案第6条第2款规定土地承包权是指农村集体经济组织成员依法享有的承包土地的权利。”这只是对草案第5条第1款中“农村集体经济组织的成员,有权依法承包经营由本集体经济组织发包的土地”的反复规定,但存在明显的冲突。依上述两条规定的文义,土地承包权的主体是农村集体经济组织成员,土地承包权可得行使的对象是农村集体经济组织,行使土地承包权的结果就是取得土地承包经营权。由此可见,这种意义上的土地承包权只是取得土地承包经营权的一种资格,[31]领先于土地承包经营权而存在。但草案所规定的土地承包权,旨在表达已经取得的土地承包经营权发生分离的结果,只有在已经取得的土地承包经营权发生流转之时,其才分为土地承包权和土地经营权(草案第6条第1款)。如此,土地承包经营权须先于土地承包权而存在。由此可见,草案第6条第2款所界定的土地承包权与其所欲达到的规范目标并不一致,因而至为可议。
  就“三权分置”之下土地承包权的性质而言,学界主要有“成员权说”和“用益物权说”两种观点。“成员权说”主张,土地承包权实质上是农户所依法享有的承包集体土地的资格,是一种具有身份性质的权利,尚不足以形成一种实实在在的财产权,[32]具有明显的社区封闭性和不可交易性,[33]不可抵押流转。[34]“每个农村集体经济组织成员都有承包权,强调是成员的权利能力,即村集体中的每个人,只要一出生,不论年龄长幼、不分男女,都有权承包本集体经济组织的土地。”[35]“用益物权说”认为,农户虽因其集体成员资格而取得土地承包权,但其客体指向财产收益,是一种实实在在的财产权;土地承包权系从土地承包经营权中分立而来,后者本身是一项用益物权,土地承包权自其中分离出来后,自当延续此种物权属性。[36]这两种不同的观点同样体现了对“三权分置”之下农村土地权利结构的不同认识。草案第6条第2款的表述明显采纳了第一种观点。
  对“土地承包权”首先作出明确界定的政策文件是《深化农村改革综合性实施方案》,该方案指出:“稳定农户承包权,就是要依法公正地将集体土地的承包经营权落实到本集体组织的每个农户。”[37]此处所称“承包权”指的就是“土地承包经营权”。[38]《三权分置意见》进一步申明了“三权分置”之下土地承包权的内容,指出土地承包权是“土地承包权人对承包土地依法享有占有、使用和收益的权利”,具有“使用、流转、抵押、退出承包地等各项权能”,其具体权利内容包括“承包农户有权占有、使用承包地,依法依规建设必要的农业生产、附属、配套设施,自主组织生产经营和处置产品并获得收益;有权通过转让、互换、出租(转包)、入股或其他方式流转承包地并获得收益,任何组织和个人不得强迫或限制其流转土地;有权依法依规就承包土地经营权设定抵押、自愿有偿退出承包地,具备条件的可以因保护承包地获得相关补贴。承包土地被征收的,承包农户有权依法获得相应补偿,符合条件的有权获得社会保障费用等。”[39]此处所称的“土地承包权”与我国实定法所称的“土地承包经营权”意义相同,只不过权能更加丰富而已。参与政策制定的相关学者的论述也证明了这一点。“以成员权为基础,从土地集体所有权中分离出农户承包权,承认农民拥有独立的土地承包权,无论在理论上还是在实践中都具有极其重要的意义。”[40]由此可见,政策文件中所称的“土地承包权”“属于集体土地所有权派生之用益物权,其实质内涵是权利人对承包土地的使用和支配,而并非是具有身份权性质的集体成员取得承包土地的某种资格”。[41]虽然其取得的前提条件是承包方必须具有本集体经济组织成员的身份,但却有确定的财产利益内容,不能仅因其权利取得和享有的身份性就否定其财产权属性。“成员权并非是农户承包权的具体权能,其与后者的本体无关。”[42]按照草案第6条第2款的文义,在“三权分置”之后,承包农户仅保有再行承包的资格,而并不必然取得或完全取得实在的土地承包经营权。但是即使派生出土地经营权,承包农户仍然享有对土地承包经营权的保有权、控制权和收益权,在土地经营权期限届满后还享有完整的土地承包经营权。[43]如此看来,草案第6条第2款并没有准确反映“三权分置”的精神。
有学者主张以此次改革为契机,直接采用“土地承包权”概念表达承包农户的土地权利,以代替“土地承包经营权”。[44]这不失为修法时的可选路径,但如此将导致同一部法律中就同一概念存在两种含义的混乱现象,一则用来指称农户承包农村土地的资格,二则用来涵盖承包农户的土地权利。笔者认为,《农村土地承包法》修改时无须变动土地承包经营权的名称,即使在“三权分置”之下,承包农户所享有的土地承包经营权的权利内容并没有发生变化,只不过承包农户行使其土地承包经营权受到了其上已经设定的土地经营权的限制。如前所述,土地承包经营权是浑然一体的权利,其权能本身是不可分离的,且其名称并不因派生出土地经营权而发生改变。草案第40条第1款规定:“承包方在一定期限内将部分或者全部承包土地的经营权流转给第三方后,承包方与发包方的承包关系不变,承包方的土地承包权不变。”所谓“承包方与发包方的承包关系”在法律上的表达即为承包方与发包方之间依土地承包经营合同所产生的土地承包经营权,所谓“承包关系不变”自是指土地承包经营权不变。由此可见,“三权分置”之下的“土地承包权”就是指承包农户行使其权利受到限制的土地承包经营权,可以维系其法定名称不变,无须增设一个“土地承包权”,徒增农地权利结构的复杂性。我国相关立法实际上已经作出政策选择,2014年11月1日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过的《关于修改〈中华人民共和国行政诉讼法〉的决定》将现行《行政诉讼法》第12条“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼”之第(七)项修改为“认为行政机关侵犯其……农村土地承包经营权、农村土地经营权的”,此处并未出现“土地承包权”一语。
  从草案第二章“家庭承包”第四节“土地承包权的保护和转让”的内容来看,第26条规定承包地的收回,第27条规定承包地的调整,第28条规定用于调整承包土地或者承包给新增人口的土地范围,第29条规定承包地的交回,第30条规定妇女承包权益的保护,第31条规定承包收益的继承,第32条规定承包地的互换,第33条规定承包地的转让,第34条规定承包地互换和转让时的登记。在“两权分离”和“三权分置”并存的情况下,草案的这一处理方案值得商榷。其一,该节仅调整“土地承包权的保护和转让”,也就是仅仅适用于“三权分置”情形,那么“两权分离”之下的土地承包经营权该如何保护,草案对此并未作专章或专节规定。其二,从该节规定的内容来看,大部分条文仅仅适用于或主要适用于“两权分离”情形,例如承包地的收回和调整规则仅仅涉及“两权分离”之下土地承包经营权的保护;妇女承包权益的保护并不涉及“三权分置”之下土地承包权的保护;承包地的互换和转让也仅仅是承包农户所依法取得的土地承包经营权的互换和转让,与“三权分置”无涉。由此可见,将“两权分离”之下的“土地承包经营权”和“三权分置”之下的“土地承包权”区分并分别定名和调整,将会遇到难以克服的立法技术障碍。草案部分条文所使用的“土地承包经营权”的含义并不清晰。例如,第7条规定农村土地承包,妇女与男子享有平等的权利。承包中应当保护妇女的合法权益,任何组织和个人不得剥夺、侵害妇女应当享有的土地承包经营权。”此处的“土地承包经营权”既包括妇女作为集体经济组织成员依法享有的承包土地的权利,也涵盖妇

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