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【期刊名称】 《人民司法(案例)》
非法捕杀野生动物并出售的罪数认定
【作者】 周治华【作者单位】 湖南省高级人民法院
【分类】 刑法分则【期刊年份】 2018年
【期号】 8【页码】 11
【摘要】 基于概括故意的连续数个犯罪行为同时触犯非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪和非法狩猎罪,参照连续犯,对犯罪对象分别累加后择一重罪从重处罚。非法杀害珍贵、濒危野生动物后又非法出售的,非法出售系事后不可罚行为,不另认定为非法出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪。
  □案号一审:(2015)楼刑一初字第291号二审:(2016)湘06刑终73号
【全文】法宝引证码CLI.A.1236041    
  【案情】
  公诉机关:湖南省岳阳市岳阳楼区人民检察院。
  附带民事诉讼原告人:岳阳市林业局。
  被告人:何建强、钟德军、方建华、李强、龙雪如、龙真、龙启明。
  2014年11月,被告人何建强与雇工钟德军在湖南省东洞庭湖国家级自然保护区收鱼时,分别向供鱼业户及帮工人员被告人方建华、龙雪如、龙启明和涂胜保、余六秋、张连海、任小平(均在逃)等人提出,由被告人何建强提供农药克百威,让他们在保护区内毒杀候鸟后再由何建强收购。被告人方建华、龙雪如、龙启明等人分别表示同意。11月15日,被告人李强因涉嫌犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪被湖南省常德市汉寿县公安机关查获后监视居住。被告人李强在被监视居住期间,仍于同年12月23日驾车帮助被告人何建强、钟德军一起到湖南省南县茅草街雨后农资店购买了10余包克百威农药后,送至岳阳市岳阳楼区三角线被告人何建强的租住处。此后,被告人何建强安排被告人钟德军将上述克百威农药用船运至东洞庭湖自然保护区,分发给被告人龙雪如、方建华及涂胜保等人,并将剩余的克百威农药藏匿于保护区内的白湖沙洲草丛内。
  2014年12月至2015年1月13日,被告人何建强、钟德军单独或伙同余六秋、龙真、龙启明、任小平等人先后5次下湖投放农药,杀害若干野生候鸟后捡拾,由何建强收购后贩卖给被告人李强介绍的汪前平。2015年1月16日,被告人何建强、钟德军再次下湖,在向涂胜保等人的养鱼围子运送生活物资途中,沿途捡拾了2只被毒杀的小天鹅。1月17日上午,余六秋在被告人方建华养鱼的围子内投放了克百威后将情况告知被告人方建华,表示隔天即可在投毒区域捡鸟。次日早晨,被告人方建华在投毒区域内捡拾了4只小天鹅,余六秋捡拾了6只小天鹅和3、4只野鸭。
  2015年1月18日上午,被告人何建强与钟德军等人在被告人龙启明的围子吃过早餐后,在返岸途中开始向养鱼业户收集毒死的候鸟,并电话通知被告人李强驾车到君山区壕坝附近接人以及联系汪前平收页。此后,被告人何建强、钟德军分别从被告人方建华及余六秋处收购了4袋野生候鸟(10只小天鹅和3、4只野鸭);从被告人龙雪如处收购了2袋约50斤野生候鸟(主要有鹭类、野鸭等);从张连海处收购了2袋共15只野生候鸟(5只白琵鹭,10只其他鸟类);从涂胜保处收购了2袋约六七十斤候鸟(主要有野鸭)。随后被告人何建强、钟德军将其捡拾及收购的野生候鸟进行整理,最终分装成8袋共计63只。同日17时40分许,被告人何建强、钟德军在岳阳市君山区壕坝码头准备上岸时,被湖南省东洞庭湖自然保护区管理局工作人员发现,何建强、钟德军、李强均逃离。
  经湖南省野生动植物司法鉴定中心以及湖南省公安厅物证鉴定中心分别鉴定,上述查获的63只野生候鸟中,有12只小天鹅及5只白琵鹭,均属国家二级保护野生动物;有2只苍鹭、3只赤麻鸭、3只赤颈鸭、11只斑嘴鸭、27只夜鹭,均属国家“三有保护”野生动物;在63只野生候鸟体内均检出农药克百威成分,均系中毒死亡。
  另查明,根据林业部、财政部、国家物价局林护字[1992]72号关于《陆生野生动物资源保护管理费收费办法》和《捕捉、猎捕国家重点保护动物资源保护管理费收费标准》以及林业部关于《在野生动物案件中如何确定国家重点保护野生动物及其产品价值标准》的通知(林策通字[1996]8号)的相关规定,被告人何建强等人在东洞庭湖国家级自然保护区毒杀63只野生候鸟,给国家造成的直接经济损失为44617元。
  【审判】
  岳阳市岳阳楼区人民法院认为,被告人何建强伙同被告人钟德军、方建华在东洞庭湖国家级自然保护区内,采取投毒方式非法杀害国家二级保护动物小天鹅和白琵鹭及其它野生候鸟,被告人李强帮助被告人何建强购毒并全程负责对毒杀的野生候鸟进行销售,被告人何建强、钟德军、方建华、李强的行为均已构成非法杀害珍贵、濒危野生动物罪,属情节特别严重。被告人龙雪如、龙启明、龙真在被告人何建强的授意下,采取投毒方式,分别在国家级自然保护区内猎杀野生候鸟,破坏野生动物资源,情节严重,其行为均已构成非法狩猎罪。本案属共同犯罪,被告人何建强与被告人钟德军、方建华、李强共同构成非法杀害珍贵、濒危野生动物罪,其中被告人何建强、钟德军、方建华在共同犯罪过程中起主要作用,均属主犯;被告人李强在共同犯罪过程中起次要作用,属从犯,应对其减轻处罚。被告人何建强、钟德军另与被告人龙雪如、龙启明、龙真构成非法狩猎罪的共同犯罪,被告人何建强、钟德军、龙雪如、龙启明在非法狩猎罪共同犯罪过程中起主要作用,均为主犯;被告人龙真在非法狩猎共同犯罪过程中,起次要作用,属从犯,应对其从轻处罚。案发后,被告人何建强、钟德军、龙雪如、龙启明均能主动投案,供述了各自的犯罪事实且均能当庭认罪,均属自首,可分别对被告人何建强、钟德军、龙雪如、龙启明从轻处罚。被告人何建强在被羁押期间,主动揭发了他人的犯罪行为并提供相应线索,协助公安机关抓获了其它案件的犯罪嫌疑人,属立功,亦可对其从轻处罚。被告人方建华、李强、龙真到案后能如实供述其犯罪事实并当庭认罪,均可从轻处罚。根据被告人龙启明、龙真的犯罪情节及悔罪表现,可对被告人龙启明、龙真适用缓刑。此外,因被告人何建强、钟德军、方建华、李强、龙雪如、龙真、龙启明的犯罪行为破坏了国家野生动物资源,致使国家财产遭受损失44617元,各被告人应承担相应的赔偿责任。据此,一审判决:一、被告人何建强犯非法杀害珍贵、濒危野生动物罪,判处有期徒刑10年,并处罚金1万元;被告人钟德军犯非法杀害珍贵、濒危野生动物罪,判处有期徒刑10年,并处罚金1万元;被告人方建华犯非法杀害珍贵、濒危野生动物罪,判处有期徒刑12年,并处罚金1万元;被告人李强犯非法杀害珍贵、濒危野生动物罪,判处有期徒刑6年,并处罚金5000元;被告人龙雪如犯非法狩猎罪,判处有期徒刑2年;被告人龙真犯非法狩猎罪,判处有期徒刑1年,缓刑2年;被告人龙启明犯非法狩猎罪,判处有期徒刑1年,缓刑2年。二、被告人何建强、钟德军、方建华、李强、龙雪如、龙真、龙启明的犯罪行为造成国家财产损失共计44617元,各被告人应共同对附带民事诉讼原告人岳阳市林业局进行赔偿,其中由被告人方建华负责赔偿14131元,由被告人龙雪如负责赔偿2313元,由被告人龙启明、龙真各负责赔偿385.5元,剩余损失27402元由被告人何建强、钟德军、李强共同负责赔偿;被告人何建强、钟德军、李强应对全部损失44617元承担连带赔偿责任。
  一审宣判后,被告人何建强、钟德军、方建华、李强、龙雪如不服,向岳阳市中级人民法院提出上诉。
  岳阳中院经审理裁定驳回上诉,维持原判。
  【评析】
  本案被告人何建强、钟德军、李强、方建华的行为在犯罪对象上,既有珍贵、濒危野生动物,又有非珍贵、濒危的其他野生动物,这就涉及非法杀害珍贵、濒危野生动物罪与非法狩猎罪的罪数问题;在犯罪行为方式上,何建强、钟德军、李强与方建华既有非法杀害珍贵、瀕危野生动物的共同犯罪行为,又有非法出售珍贵、濒危野生动物的犯罪行为,这就涉及非法杀害珍贵、濒危野生动物罪与非法出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪的罪数问题。因此,本案存在数个关联行为,涉及多种竞合关系并存。
  一、非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物后又非法出售的,非法出售系事后不可罚行为,不另认定为非法出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪
  从横向看,本案何建强等被告人非法杀害珍贵、濒危野生动物后又非法出售,其行为系复数行为,性质为事后不可罚行为。刑法中所说的事后不可罚行为(共罚的事后行为),通常是指行为人实施某一犯罪后,继而实施另一独立的不同的犯罪行为,基于事前行为(主行为)与事后行为(辅行为)之间的关联关系,对其实施的事后行为,不再单独予以定罪处罚。通常认为,只有在后行为属于对前行为造成的状态的利用行为,可被前行为的构成要件内容所包括评价时,才不再单独处罚。所谓后行为可被前行为的构成要件内容所包括评价,应当符合以下六个条件:1.前行为和后行为均可单独构成犯罪。2.前行为和后行为的犯罪对象具有同一性。3.前行为和后行为侵害的法益具有同一性。4.前行为和后行为构成的罪名有明显的主从轻重之分。5.后行为发生在前行为产生的违法状态尚未消失时。6.前行为与后行为的实施主体为同一人。[1]就本案来说,何建强、钟德军、李强与方建华首先非法杀害珍贵、濒危危野生动物,然后非法出售珍贵、濒危野生动物,前后两种行为的犯罪对象均有珍贵、濒危的野生动物;行为主体均是何建强、钟德军等人;侵害的法益均是国家对野生动物资源的保护管理制度;行为人杀害珍贵、濒危野生动物的行为虽然已经实施完毕,但赃物的占有状态仍然持续;虽然非法杀害珍贵、濒危野生动物罪与非法出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪的法定刑相同,但一般认为,对前罪的量刑一般应当重于后罪。因此,何建强等被告人非法出售珍贵、濒危野生动物的行为系事后不可罚行为。究其不可罚的原因,主要有如下几点:
  一是没有侵害新的法益。何建强等被告人杀害与出售的对象均是捕杀的珍贵、濒危野生动物及其他“三有保护”野生动物,行为主体一致,侵害的都是国家对野生动物资源的保护管理

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