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【期刊名称】 《中国法学(文摘)》
以买卖合同担保借贷的解释路径与法效果
【作者】 陈永强【分类】 债权
【中文关键词】 买卖型担保;代物清偿;清算;民间借贷【期刊年份】 2018年
【期号】 2【页码】 228
【摘要】 以买卖合同担保借贷债务的,《民间借贷司法解释》第24条规定应按借贷审理,其隐含的解释路径是“名为买卖,实为借贷”,似未肯定买卖合同的效力。“汤龙案”及之后的一些案例提出了不同于第24条的裁判路径,并限制了该条的适用。学理上,买卖型担保是一种契约担保,不能解释为传统的“代物清偿预约”“附条件代物清偿”“债之更改”等,亦有别于物权性的让与担保。其契约担保方式并不违反法律强制性规定,应为有效。解释论上,买卖型担保有别于以物抵债,兼具债法效力和担保效力,须综合适用借贷、买卖、担保之相关规定。借贷合同与买卖合同之间,两债并存,买受人享有履行选择权。立法论上,应建立清算规则,于所有权移转请求权得以实现时对标的物进行评估与清算。买卖型担保无优先效力,不能对抗第三人,但若已经预告登记,则其所有权移转请求权应具有优先效力,且仍应对标的物价额与债务额进行清算,并将超出债务额部分返还债务人。
【全文】法宝引证码CLI.A.1236091    
  文章摘要(4000字,原文摘录,勿另外撰写,取消注释)
  买卖型担保的法律定位与司法裁判事关私法自治、诚实信用等重要民法理念,如何妥当解释其法律构成对司法及民法典立法均具有重要意义。本文对“民间借贷司法解释”前后的重要实务案例及其蕴含的不同裁判观点进行系统梳理,并基于此对“民间借贷司法解释”第24条进行反思,对现有学说和解释路径进行探讨与辨析,以图在解释论与立法论两个层面上完善买卖型担保的司法裁判规则并丰富其学理研究。
  “民间借贷司法解释”出台之前的实务案例中,以“朱俊芳案”“嘉美案”“吴俊妮案”为典型,它们分别代表了3种十分不同的裁判路径。“朱俊芳案”中,最高人民法院认为,“双方当事人在《借款协议》中约定以签订商品房买卖合同的形式为《借款协议》提供担保,并为此在《借款协议》中为案涉十四份《商品房买卖合同》附设了解除条件,该约定并不违反法律、行政法规的强制性规定。”“嘉美案”中,最高人民法院实际上是将买卖合同的担保界定为让与担保,因买卖合同的实际后果是取得商品房的所有权,而该所有权取得“违反了禁止流押原则”,故合同无效。“吴俊妮案”中,法院认为,“如果《商品房买卖合同》中售房方并未准备实际交付房屋,而购房一方亦不关心取得所购房屋产权。且双方当事人的关注点集中在《回购协议》及其相应的违约金上,则足以证明双方之间真实的法律关系是民间借贷。”
  “民间借贷司法解释”于2015年9月1日施行后,各地法院裁判情况发生了一些变化。
  司法实务发展出了限制适用第24条第1款的情形。但是,第24条仍存在如下问题:
  第一,过多干预了私法自治。第24条所隐含的“名为买卖,实为借贷”的解释路径忽视了当事人交易的真实意图,即基于买卖合同的担保作用来安排交易,买卖合同的订立是双方的真实意思表示,而非虚假的意思表示。且债权人选择借贷关系诉讼还是买卖合同关系诉讼,是债权人的自由,法律在无足够充分且正当理由的前提下,不得对民事主体的自由作出限制。
  第二,不当加重了债权人的举证负担。如果对买卖合同不予审理,则势必迫使当事人另行以借贷纠纷起诉。可在当事人并未订立书面借贷合同的情形下,让原告放着有书面证据支持的买卖关系不用,而去主张没有书面证据的借贷关系,必然不当加重原告的举证负担,造成举证困难。
  第三,违反诚实信用,增加违约的道德风险。依第24条,当事人所订立的买卖合同相当于在当事人之间不发生任何拘束力,这意味着当事人在借款当时可以任意答应订立买卖合同以抵偿借款,但事后却可以主张买卖合同无效,并无需履行买卖合同之义务,其后果必是违约的道德风险剧增。
  现有学说在解释此类以他种给付(买卖之债)代替原定给付(借贷之债)的行为时有两个方向:一个是解释为以物抵债之清偿,其学说有“代物清偿预约”“附条件代物清偿”“债之更改”等理论形态;另一个是解释为担保,其学说有“让与担保说”“后让与担保说”“抵押权说”等。
  代物清偿预约者,乃债务成立之时,当事人附带约定,将来如不履行时,得以他种给付代替原定给付之契约。所谓“预约”,乃是约定将来订立本约之契约,而本约为履行该预约而订立的契约。因而,代物清偿预约并非代物清偿之预约,代物清偿亦非代物清偿预约之本约。当代物清偿预约所约定的条件成就时,即发生履行代物清偿预约约定的“得以他种给付代替原定给付”之效力,而无须再另订作为本约的代物清偿协议。故以“代物清偿预约”名之,不无商榷之余地。
  学说上也有认为“以买卖合同担保借贷债务”属“附停止条件代物清偿”。然而,代物清偿的效力发生与否实则最终又取决于代物清偿的界定,若认代物清偿为要物契约,则非现实给付不足以成立代物清偿契约,纵然债务人不履行债务的条件成就,代物清偿契约亦不成立,债权人亦无从请求相对人为他种给付。于此,尚需探讨的是,所附的停止条件究竟为代物清偿契约之条件抑或是代物清偿合意之条件?若为前者,停止条件成就则代物清偿契约效力发生,即使得债务人负有转移所有权之义务,但债权人并不因代物清偿契约生效而直接取得所有权,故而,以此适用流押禁止之规定便有不妥,因流押禁止乃针对物权契约而言,债权契约并不在禁止之列;若为后者,则解释上仍有不通。物权合意本不得附条件,且物权合意本身并不依意思表示发生效力而须以公示为要件,在未完成物权公示之前,纵然所附条件成就,物权亦无法转移。故而,“附停止条件代物清偿说”并无实益。
  将买卖型担保类比让与担保,其论据是两者在实际结果上的相似性:履行买卖合同会产生债权人取得所有权的结果,该结果与让与担保之效果无异。然而,以买卖合同作为担保,不动产所有权于买卖合同订立时尚未移转,其间尚无物权产生,即便买卖合同已经办理备案登记,所有权仍未转移,故不宜将买卖型担保界定为“让与担保”。亦不能将其界定为“物权形态”的“后让与担保”。“抵押权说”主张不必另设“后让与担保”制度,通过适用抵押权之拍卖、清算等规则即可解决买卖型担保问题。但不无疑问的是,在私法自

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