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【期刊名称】 《中国法学(文摘)》
死刑适用的规范论标准
【作者】 冯军【作者单位】 中国人民大学法学院{教授}
【分类】 刑法总则【中文关键词】 死刑适用标准;规范论;罪行极其严重
【期刊年份】 2018年【期号】 2
【页码】 190
【摘要】 “罪行极其严重”是指行为人的犯罪行为及其造成的危害后果在违法性和有责性上都极其严重,要根据刑法分则中配置死刑的条文所描述的罪状,参照刑法分则中把死刑作为绝对确定的法定刑来配置的条文所描述的罪状,综合判断行为人的犯罪行为是否属于“罪行极其严重”;要从《刑法》第50条第1款关于死刑缓期执行期间执行死刑的规定中推导出“不是必须立即执行”的条件,即,如果应当被判处死刑的犯罪分子确实不存在再次实施情节恶劣的故意犯罪的危险,对他就“不是必须立即执行”死刑;但是,如果行为人在犯下某一应当判处死刑的极其严重的罪行之后,又犯下另一情节恶劣的故意犯罪的,对他就“必须立即执行”死刑。
【全文】法宝引证码CLI.A.1236100    
  文章摘要(4000字,原文摘录,勿另外撰写,取消注释)
  近年来,我国的死刑立法已经取得了很大的成就,死刑适用也已经获得了可喜的进展,但是,死刑判决引起广泛争议的症结在于缺乏一种被明确解释出来的可普遍接受的具有规范根据的死刑适用标准。本文力图从规范论的立场出发,运用刑法教义学的方法,通过对刑法规定进行体系化的解释,提出明确的死刑适用标准,为我国司法机关作出统一的死刑判决提供刑法教义学的帮助。
  一、死刑适用的规范论基础
  在法治国家里,刑事法官的定罪量刑活动应该完全按照法律的规定来进行,使定罪量刑活动的结论成为事先能够预测、事后可以检验的,否则,就会是没有法律根据的任意司法。我国的死刑适用状况表明,某些刑事法官在以非规范的因素为根据而适用死刑,引起了不良的后果。刑事法官只有掌握并且运用规范论的立场来适用死刑,才能消弭我国目前在死刑适用上遇到的困境和产生的乱象。
  首先,在死刑适用中,应当严格区分立法论和解释论,要严格根据刑法规定的条件适用死刑。我国《刑法》总则第33条把死刑明确规定为主刑之一,刑法分则也明确规定可以对46种罪名适用死刑。在我国刑法存在关于适用死刑的明确规定的前提下,如果我国的刑事法官仅仅从废除死刑的个人理想、国际潮流或者公众舆论出发,不判处死刑(所谓废除死刑的司法化),那就不是在解释和适用刑法关于死刑的规定,而是企图自己进行关于死刑的立法。只有当刑事法官针对具体案件作出或者不作出死刑判决的理由是该具体案件中存在或者不存在刑法总则和刑法分则中所规定的死刑适用条件时,才能说刑事法官坚持了规范论的立场。
  其次,需要明确的是,关于死刑的适用条件,必须进行符合规范体系的诠释。法律是一个自治的体系,既不能用超法律的东西来否定法律,也不能用部分法律条文的规定使法律系统片面化。根据我国《刑法》第48条的规定,死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子,但是,这并不是说对罪行极其严重的犯罪分子就一定要适用死刑,必须结合《刑法》第49条等的规定来理解死刑的适用条件。
  二、关于“罪行极其严重”
  根据我国《刑法》第48条的规定,“罪行极其严重”是适用死刑的积极条件。应当从规范论的立场出发,阐明“罪行极其严重”的具体内容。
  (一)应当如何理解“罪行极其严重”中的“罪行”
  笔者认为,“罪行极其严重”中的“罪行”是指具有违法性和有责性的行为及其结果。“罪行极其严重”是指行为人的犯罪行为及其造成的危害后果在违法性和有责性上都极其严重。但是,人身危险性是指再犯可能性,可从被告人有无前科、平时表现及悔罪情况等方面综合判断。人身危险性仅仅是一种未来犯罪的可能性,尚不是已经实施的罪行。虽然人身危险性与刑事责任有关,例如,能够决定刑罚的执行方式,但是,它不属于“罪行”的内容,不影响作出是否判处死刑的决定。
  (二)应当如何判断“罪行极其严重”中的“极其严重”
  如何将“罪行极其严重”中的“极其严重”具体化,是正确适用死刑的关键。
  笔者认为,应该结合刑法分则条文中关于死刑的两种不同规定来判断“罪行极其严重”,从而决定是否适用死刑。这是通过对刑法规定适用死刑的犯罪的构成要件进行比对来确定罪行是否极其严重的判断方法,因此,可以简称为“罪刑比对说”,它具有如下具体内容:
  第一,要根据行为人的犯罪行为是否符合刑法分则中配置着死刑的条文所描述的罪状,来判断其罪行是否可能极其严重。
  第二,要参照刑法分则中把死刑作为绝对确定的法定刑来配置的条文所描述的罪状,来判断符合把死刑作为选择适用的刑罚相配置的罪状的行为是否必然极其严重。。
  根据《刑法》第121条的规定,以暴力、胁迫或者其他方法劫持航空器,致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的,处死刑。这一条文的罪状描述表明,在危害公共安全的犯罪中,只有故意致人重伤、死亡的,或者造成与《刑法》第121条所要求的使航空器遭受严重破坏相同程度的损失的,才属于极其严重的罪行。根据《刑法》第240条的规定,拐卖妇女、儿童,情节特别严重的,处死刑,并处没收财产。这一条文的罪状描述表明,在侵犯公民人身权利的犯罪中,只有情节特别严重的,才属于极其严重的罪行。根据《刑法》第317条第2款的规定,对暴动越狱或者聚众持械劫狱的首要分子和积极参加者,情节特别严重的,处死刑。这一条文的罪状描述表明,在妨害社会管理秩序罪中,只有暴力危害国家管理人员并具有造成他人重伤、死亡等特别严重情节的,才属于极其严重的罪行。
  上述三个刑法条文关于必须适用死刑的规定,完全应该成为判断把死刑作为选择适用的法定刑来规定的刑法条文中所规定的罪行是否达到极其严重的指针。完全应该用《刑法》第121条、第240条和第317条第2款规定的必须适用死刑的犯罪的质和量,来衡量其他刑法条文规定可以适用死刑的犯罪的质和量,并对这些刑法规定可以适用死刑的犯罪的质和量进行补充。只有经过补充,使其达到与《

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