查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《北大法律信息网文粹》
《婚姻法解释(二)》第24条的“病”与“药”
【作者】 王礼仁
【作者单位】 中国法学会婚姻家庭法学{研究会理事,法学学士}
【分类】 婚姻、家庭法
【中文关键词】 《婚姻法解释(二)》第24条;《婚姻法》第41条补充规定;夫妻债务;判断标准;举证责任
【期刊年份】 2017年【期号】 1(2016-2017)
【页码】 289
【摘要】 《婚姻法解释(二)》第24条存在“三大错误”,适用第24条判决的案件“三多现象”突出,给社会造成了“三大伤害”,引起了人民的普遍质疑。最高人民法院就第24条的“灭火”行动亦为空前,各地法院采取了多种弥补措施,但并没有从根本上扭转适用第24条判决不公现状。为此,最高人民法院对第24条作出了补充规定。但补充规定并没有克服24条的本质错误,适用第24条仍然面临诸多困境。第24条之“病”主要在于其逻辑结构不周延,遗漏共同财产制处理规则,以致共同财产制债务适用分别财产制和约定债务规则处理,使共同财产制债务均推定为共同债务。破解第24条困境的路径有两条:即“法律废止”与“事实废止”。在“法律废止”前,应当用《婚姻法》第41条作为补救第24条的“解药”,以达到“事实废止”效果。但在现行规制下,通过学理解释寻找正确的法律路径十分复杂,弯道太多,不如直接废除第24条,重新构建规则。夫妻一方负债的共同责任,必须以家事代理为基础,“用于家庭生活之债”,是家事代理的典型形态;“债权人善意之债”,是债权人基于夫妻具有家事代理权而产生的合理信赖,是家事代理的延伸形态。
【全文】法宝引证码CLI.A.1236175    
  一、补充规定前的24条问题与适用效果梳理
  (一)24条的内容和逻辑结构存在“三大错误”
  根据24条的规定,在债权人主张一方举债属于夫妻共同债务时,只要举债人配偶不能证明债权人知道属于分别财产制债务或约定为举债人个人的债务,都要推定为夫妻共同债务。[1]这一规定明显不合理,存在“三大错误”。
  1.24条以“婚姻关系”推定夫妻共同债务的根据错误
  夫妻一方对外承担连带责任的法律根据或理论基础是家事代理权,应当以家事代理作为夫妻债务的理论基础。以“婚姻关系”推定夫妻债务,其致命缺陷在于混淆了婚姻关系期间夫妻对外交往中的家事代理与非家事代理甚至违法活动的界限,把夫妻之间的一切行为都视为家事代理,从而导致“婚姻关系是个筐,任何债务往里装”的荒唐现象。
  2.24条无条件保护债权人的立法目的和范围错误
  保护债权人的目的是为了维护交易安全,其范围仅限于善意债权人,并非是无原则或无边界的保护。而24条则并非如此,另立标准,无条件保护债权人。其结果不仅没有保护交易安全,反而破坏了交易安全,导致夫妻之间虚假债务满天飞,非法债务合法化,为夫妻恶意举债提供了条件,破坏了正常的交易秩序,保护了虚假或违法交易。所谓保护善意债权人,实际上也变成了保护恶意债权人,甚至是“莫须有”的假债权人。
  3.24条的逻辑结构和举证责任分配错误
  24条实际上只解决了分别财产制和约定个人债务的举证责任和债务承担问题,对于共同财产制债务的判断标准和举证责任并没有解决,存在明显漏洞。
  在婚姻关系中,一方举债至少有三种情形:一是实行分别财产制的一方举债;二是约定为个人债务的一方举债;三是实行婚后所得共同财产制的一方举债(即没有任何约定)。在这三种情形的一方举债中,前两种情形极为少见,最多、最常见的是第三种情形,我国至少有95%以上的夫妻实行婚后所得共同制。而24条只解决了存量极少的前两项举证责任,根本没有解决最主要的第三种情形的举证责任,属于“空当”。更为严重的是,24条在没有解决共同财产制夫妻债务判断标准和举证责任的前提下,以分别财产制债务和约定个人债务的处理规则替代共同财产制夫妻债务的判断标准和举证责任,从而实现了“暗度陈仓”的转换,于无形之中使共同财产制债务都推定为共同债务。[2]也就是说,按照24条的逻辑结构和推定规则,分别财产制债务和约定债务之外的共同财产制债务,都被推定为共同债务。
  上述“三大错误”相互关联,但其根本原因在于24条的逻辑结构混乱,排除情形不周延,以致共同财产制债务被分别财产制债务和约定个人债务规则所替代,使共同财产制债务都推定为共同债务。因而,解决共同财产制夫妻债务的判断标准和举证责任,是纠正24条错误的关键所在。
  (二)适用24条判决的案件“三多现象”突出
  由于24条存在“三大错误”,在实施过程中助生虚假债务、坑害无辜良民、毁损法院形象。适用24条判决的案件“三多现象”突出,即申诉上访的多、检察院抗诉的多、再审改判的多。[3]其结果自然给社会造成了“三大伤害”,即伤害了当事人的合法权益、伤害了法院的公信力、伤害了法律的权威。而且这种现象无法得到有效遏制,即使最高人民法院近年来先后出台了若干答复和解读意见,也无法阻止将虚假债务和违法债务认定为夫妻债务,2016年虚假违法债务更是出现了井喷式爆发。仅《成都商报》和《武汉晚报》在2016年年末一个多月时间,报道适用《婚姻法解释(二)》第24条的案件达十多起。其典型案例包括:女子离婚6年突然“被负债”340万元;前妻豪赌欠债800万元男子月薪5000元被判还债;女子离婚3个月负债1200万元;结婚两月负债500万元;广西民族大学教授的前妻赌博举债600余万元跑路后,该教授遭到债权人讨债骚扰,被迫辞去包括副院长在内的行政职务,然后搬家躲藏。但却没有躲掉夫妻债务,法院还是根据24条判决前妻举债为共同债务。[4]
  同时,由于24条规定存在漏洞,给法院适用24条留下了选边站空间,对于相同性质的案件,也出现了不同的判决结果。
  如徐某某的丈夫吕某染上赌博恶习,为了还赌债,他不惜进行合同诈骗,最终因此锒铛入狱,但留下巨额债务已经引起了三起民间借贷官司,妻子徐某某均作为第二被告卷入其中。三起官司中,有两起由天津市南开区人民法院审理,分别为130
  万元和50万元的诉讼标的,另一起由天津市宁河区人民法院审理,诉讼标的为247万元。徐某某在上述三起案件的庭审中均辩称,对吕某向原告借款之事并不知情,后因吕某涉嫌刑事案件,才得知其在2013年年底至2014年期间对外举债高达1300万余元,所借款项均用于赌博,且有伪造保险合同进行诈骗的犯罪行为,并向法庭提交了刑事生效裁判;丈夫吕某与债权人之间的涉案借款时间与其赌博、实施犯罪行为的时间相近,所借款项并未用于家庭生活,且其在短期内借款数额已明显超出正常家庭所需,涉诉借款应属于吕某个人借款,不应与其承担共同还款责任。但两家法院作出了相反的判决,南开区人民法院2016年1月29日作出判决认为,两起借款发生时,吕某存在赌博恶习,故借款虽发生两人婚姻关系续存期间,但不宜直接认定为夫妻共同债务,判决徐某某胜诉不担责。宁河区人民法院2016年9月7日作出判决则认为,刑事判决仅能证明吕某存在诈骗、赌博行为,但判决书查明的事实均未涉及本案诉争借款,该证据不能证明本案诉争借款由吕某用于赌博未用于夫妻共同生活,判决徐某某败诉连带还款,且判决已被二审维持。[5]这方面的案例还很多,无法一一列举。
  (三)24条遭遇前所未有的理论质疑和社会反对
  (1)包括中国法学会婚姻家庭法学研究会会长夏吟兰教授,副会长薛宁兰、蒋月、李明舜在内的众多学者对24条提出质疑。
  (2)24条受到社会普遍反对,24条的受害者则成立了前所未有的“反24条联盟”和“24条公益群”。
  (3)24条的适用效果引起了全国妇联和地方各级妇联的广泛关注和异议,湖南省妇女联合会还多次邀请有关专家讲解研讨24条,以期为受害当事人提供正确的法律援助。
  (4)部分全国人大代表和政协委员也对24条提出异议和议案。
  (四)各省、市高级人民法院对24条“原则上适用”,但又“修改24条原则”的立场,折射了下级服从上级的无奈心态
  全国各省、市高级人民法院一方面强调原则上要适用24条,另一方又提出不能机械适用,并修改了24条的适用原则。如上海市、山东省等高级人民法院在强调原则上要适用24条的同时,又提出了需要考虑两个例外因素,即是否“夫妻合意”和“用于共同生活”。这两个“例外因素”,实际上又是对“原则”的否认,使“原则”成为事实上的“例外”。因为24条是以婚姻关系作为推定基础,并不要求是否“夫妻合意”和“用于共同生活”。很显然,这个“例外”颠覆了24条的基本原则,自然也否认或修改了24条的基本原则。
  (五)学者和法官认为24条正确性的解读,也是“挂24条卖其他法律”的矛盾性解释
  一些学者和法官虽然认为24条正确,但对24条正确性解读,则是自相矛盾的。这种矛盾性解释具体表现在:在债务认定标准或构成要件上挂24条卖《婚姻法》第41条;在举证责任上挂24条卖一般证据规则。
  如有法官在《人民司法》撰文认为,夫妻债务在实体上应当适用《婚姻法》第41条,而且认为债权人负有举证责任。如该文认为:
  “原告未主张举债人系为了家庭共同生活举债且无法举证说明借款实际用途的,即使举债人认可为夫妻共同债务但无法证明实际用于家庭生活的,仍应认定为个人债务”。债权人唯有举证证明举债人是“为了家庭共同生活举债因而享有家事代理权,或者对经营性借款构成表见代理,其主张才有可能得到支持”。
  上述观点对24条显然具有颠覆性。但该文结论则认为,“第24条仍具有强大的生命力,既不能摒弃,也无需修改、补充和完善”。[6]很明显,其论证观点和结论自相矛盾。[7]
  又如有法官一方面认为24条推定规则正确,另一方面又提出“在适用《婚姻法司法解释(二)》第24条时要结合《婚姻法》第41条等其他条款”。在举证责任上“债权人应提供债务为夫妻共同债务的初步证据,包括但不限于证明债务的真实性”,还要借鉴“他山之石——域外法律”。[8]这不仅相互矛盾,也导致人们无所适从。
  还有学者主张从法教义学的角度解读24条[9],更是将24条解读的面目全非,完全脱离了24条的基本内容。
  (六)最高人民法院为了纠正直接适用24条的错误,平息民众对24条的强烈反响,其“灭火”行动也是史无前例
  仅2014年以来,最高人民法院和有关负责人就24条的答复、说明和解读(以下简称“六个意见”)至少有六次之多。[10]“六个意见”笔者有专门评析[11],这里简要概述其主要内容与问题。
  1.六个意见对24条“抽象肯定,具体否定”的态度有损司法统一
  六个意见的主要内容有两点:一是坚持24条规定正确;二是强调不能机械适用24条,甚至在许多地方直接否定24条夫妻债务的认定标准和举证规则。
  这种态度,容易在司法实践中造成混乱。一是法官到底是适用24条,还是适用这些例外规定和意见?二是法官在适用24条时,又有多少人知道有这么多的例外?三是这种模棱两可的态度,为法官“选边站”提供了法律依据和理论根据,法官的立场或态度,则成为当事人胜败的关键因素。
  2.六个意见坚持24条正确性的理由不能成立
  (1)六个意见均认为24条与《婚姻法》第41条[12]不矛盾。但实际上24条与《婚姻法》第41条在夫妻债务的认定标准上存在矛盾和冲突。24条以婚姻关系作为推定标准,《婚姻法》第41条则是以用于家庭需要为标准。
  (2)六个意见中以全国人大常委会法工委胡康生主编著作中关于适用《婚姻法》第19条约定分别财产制债务的论述,作为24条正确性的“权威答案”[13],其论据错误。因为24条并非关于处理约定分别财产制的债务规则,以约定分别财产制债务规则作为债权人主张所有夫妻债务的处理规则,属于以偏概全,犯了逻辑不周延错误。
  (3)六个意见将《婚姻法》第41条与24条完全对立或“内外有别论”是错误的。六个意见既认为24条与《婚姻法》第41条不矛盾,又提出24条与《婚姻法》第41条是调整两种不同法律关系的“内外有别论”,即处理夫妻之间的内部债务,适用《婚姻法》第41条,处理债权人起诉的夫妻债务适用《婚姻法解释(二)》第24条。“内外有别论”不仅直接否认最高人民法院所谓24条与《婚姻法》第41条不矛盾之说,而且将24条与《婚姻法》第41条对立或割裂的主张也是错误的,后文将继续分析。
  (4)六个意见中对24条的危害认识不足。
  一是把直接适用24条引起的强烈反响,误认为是执行中追加认定夫妻共同债务的原因。
  二是把一般虚假诉讼与夫妻债务虚假诉讼相混淆,以虚假诉讼属于普遍现象掩饰24条的缺陷。
  各种虚假诉讼产生的原因不同,其治理方法也不同。夫妻债务虚假诉讼产生的原因主要是24条的推定规则。治理夫妻债务虚假诉讼或违法债务合法化,主要是修改24条推定规则。
  三是对适用24条产生的“三多现象”和24条存在的“三大错误”缺乏深入调查和研究。
  总之,六个意见不仅没有起到掩饰24条错误、平息人们对24条异议的效果,反而暴露了24条的缺陷。同时,对一个司法解释还需要再作如此反复的“灭火”性补充答复和解读,其本身就说明司法解释存在错误,至少没有达到司法解释的目的。
  由于六个意见坚持24条正确性立场和“内外有别论”,反而助长了各地直接适用24条的案件增多,导致2016年虚假违法债务诉讼井喷式爆发。
  二、补充规定后的24条内容与问题梳理
  (一)补充规定的主要内容
  为了缓解24条适用中出现的问题,2017年2月28日最高人民法院对24条作出了补充规定,为配合执行补充规定,并于同日下发了《关于依法妥善审理涉及夫妻债务案件有关问题的通知》(补充规定和通知并称“两补一通”,分别称“补充规定”与“通知”)。“两补一通”主要内容如下:
  1.补充规定的主要内容
  24条的补充规定在原条文基础上增加了两项排除事由,即:“夫妻一方与第三人串通,虚构债务,第三人起诉主张权利的,不予支持。夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务,第三人起诉主张权利的,不予支持。”
  2.通知的主要内容
  通知主要涉及两方面内容:一是夫妻债务的执行;二是夫妻债务的诉讼。关于夫妻债务的执行,通知强调不经诉讼确认不能追加配偶执行。关于夫妻债务诉讼的相关内容,主要体现在通知第2条和第3条中,即法院在审理夫妻债务时,对未具名举债一方提供的证据线索要依职权调查;对诉讼事实和证据的真实性要综合审查判断;对一方作出有悖常理的自认、民事调解书、人民调解协议,要依职权审查核实。
  与24条有关联的主要是夫妻债务诉讼内容,补充规定和通知关于夫妻债务诉讼,主要强调了三个问题:一是虚假违法债务诉讼不受保护;二是法官要依职权调查;三是法官要对诉讼事实和证据的真实性依职权审查核实。但“两补一通”仍然没有解决24条争议的核心问题,即夫妻债务的判断标准和举证责任,反而滋生了一些新问题。可以说,“两补一通”的积极作用与负面效果并存,但其积极作用有限,负面效果明显。
  (二)“两补一通”的积极作用
  如果说“两补一通”对认定夫妻债务有积极作用,那最大的作用就是通过补充规定增加两项排除情形,以说明24条确实容易放行虚假债务和违法债务,提醒法官在审判实践中高度重视,不要把虚假债务和违法债务认定为夫妻共同债务。同时,通知强调审理夫妻债务时要对事实和证据的真实性进行审查,并对相关事实依职权调查,这对防止虚假诉讼事实可以起到一定的作用。
  但由于“两补一通”没有解决共同财产制夫妻债务的判断标准和举证责任,以致用什么标准判断是否属于夫妻共同债务?谁承担举证责任?仍然悬而未决。“两补一通”亦没有明确24条与《婚姻法》第41条的关系。
  (三)“两补一通”的缺陷与不足
  (1)补充规定破坏了司法解释的规矩。把虚假和违法债务不受保护上升为司法解释,破坏了司法解释应有的意义和作用。司法解释的对象是现行法律;解释的内容是法律适用中的争议问题;解释的目的是统一司法。虚假债务与违法债务是否受法律保护,既不是现行法律规定的内容,也不是司法实践争议的问题。可以说,虚假违法债务不受保护的规定完全是多此一举。一是在人们的日常经验法则和价值理念中,虚假违法债务当然不受保护,属于已约定俗成的共识性规则;二是在现有的司法判决中,也没有发现一份法院判决直接认定虚假违法债务为共同债务。因而,虚假违法债务不受保护,甚至连下一个文件或讲话强调的必要都没有,竟然成为司法解释的内容!使人费解!
  补充规定增加两项排除事由,只能证明24条确实存在放行虚假违法债务的弊端,但却没有找到解决这一弊端的药方。
  增加两项排除事由,不仅没有解决24条存在的问题,还增加了适用法律的诸多新疑惑,乃至破坏整个司法解释的规矩。在一定意义上说,补充规定不仅没有达到补洞的目的,反而导致更多争议,使补洞变成扩洞,漏洞更多更大,包袱越背越重。
  (2)补充规定仍然没有回到婚姻法的法律轨道上来。从补充规定的内容可以看出,将24条与《婚姻法》第41条对立或割裂的态度,仍然没有改变。
  (3)补充规定没有解决夫妻共同债务的判断标准。什么是夫妻共同债务或判断夫妻共同债务的标准是什么?补充规定没有解决。比如,除虚假违法债务外,其他没有用于家庭需要的债务,是否属于夫妻共同债务?补充规定并没有解决。这就可能导致虚假违法债务之外的其他不合理债务,仍然无法排除为共同债务。
  如湖南省邵阳市大祥区人民法院两份不同判决结果的阴阳判决中的丈夫为他人借款100万元[14],由于这不属于虚假违法债务,按照补充规定,不在排除范围之列,仍然要按夫妻共同债务处理。除此之外,还有为他人借款担保、借款高消费、借款赠与他人等,都无法排除为共同债务。此外,什么是违法债务?其判断标准在实践中也可能因各自的认识不同而不同。
  (4)补充规定没有解决举证责任问题,虚假债务和违法债务仍然不能有效预防或堵塞。补充规定虽然规定了虚假违法债务不受保护,但由于没有解决好举证责任问题,虚假违法债务仍然无法排除。如债权人将借款通过银行汇入举债人账户,举债人通过提取现金的方法,将“借款”还给债权人,这样的假借贷如何识别?单纯从借款事实的真实性上考察,则很难发现这是虚假借贷。因而,笔者曾经多次强调,“用于家庭需要”的证明,才是识别虚假违法债务的试金石。只有解决夫妻债务的判断标准与举证责任,才能真正防止虚假违法债务,但24条对此并没有解决。
  夫妻一方借贷,其举证责任涉及三个方面真实性证明:一是借据的真实性证明;二是借款的真实性证明;三是借款家事用途的真实性证明。这是一个步步递进的证明,借据的真实性不等于借款的真实性;借款的真实性,也不等于家事用途的真实性。也就是说,即使前两项都是真实的,但却不能证明第三项是真实的。相反,第三项是真实的,可以反证前两项是真实的。因而,举证责任的关键在第三项,即“用于家庭需要”的证明。但24条始终没有解决这个问题。司法实践中,往往以借条的真实性和借款的真实性,代替借款用途真实性证明,其证明方法是本末倒置的。
  (5)补充规定增加两项排除事由,导致适用法律更加复杂化。由于补充规定没有解决夫妻共同债务判断标准,也没有涉及认定夫妻债务是否坚持用于家庭需要的标准,那么最高人民法院民一庭先前对江苏省高级人民法院的答复等还是有效?认定夫妻债务还能否用《婚姻法》第41条?这都是困扰适用法律的新难题。
  (6)通知中的一些内容,也存在诸多问题。如要求法官主动作为,依职权调查的规定,既与一般举证规则不符,也与司法改革的潮流相悖,是一种倒退。法官依职权调查的范围,我国法律有明确规定。在婚姻家庭案件中,法官依职权调查的范围主要限于身份关系或身份行为,不能包括财

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
本篇【法宝引证码CLI.A.1236175      关注法宝动态:  

法宝联想
【相似文献】
【作者其他文献】