查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《清华法学》
我国民法典物权编的修改与完善
【作者】 王利明
【作者单位】 中国人民大学法学院{教授},中国人民大学民商事法律科学研究中心{研究员,法学博士}
【分类】 物权
【中文关键词】 民法典;物权编;所有权;用益物权;担保物权
【期刊年份】 2018年【期号】 2
【页码】 6
【摘要】 我国正在制定的民法典物权编应当以问题为导向,在现行《物权法》的基础上,坚持“小修小补”模式。物权编总则需要完善动产交付规则,进一步明确特殊动产的物权变动规则,并协调物权保护制度中物权请求权与侵权请求权的关系。所有权制度需要进一步丰富所有权取得方法,明确规定集体经济组织成员权,适当降低建筑物区分所有权行使的条件。在用益物权部分,需要规定农地经营权,细化住宅建设用地使用权自动续期的规则,增设居住权、典权。在担保物权制度方面,需要建立统一的动产担保登记制度,适当放宽流押契约禁止规则,完善抵押物转让的规则,规定营业质权,适当放宽质押的客体范围。
【全文】法宝引证码CLI.A.1236268    
  目次
  一、前言:民法典物权编应当坚持“小修小补”模式
  二、物权编总则的完善
  三、所有权制度的修改与完善
  四、用益物权制度的修改与完善
  五、担保物权制度的修改与完善
  六、结语
  一、前言:民法典物权编应当坚持“小修小补”模式
  在《民法总则》颁行后,民法典分则各编的编纂工作也提上了重要的议事日程。毫无疑问,民法典物权编应当以2007年3月16日通过的《物权法》为基础编纂,但究竟应当对现行《物权法》进行小修小改,还是大修大改?仍然众说纷纭。笔者认为,应当看到《物权法》颁布十年以后,我国社会经济生活确实出现了许多新情况、新问题,需要未来民法典予以应对,但从《物权法》施行十余年的情况来看,其所确立的基本制度、基本规则被证明是科学的、正确的,是符合我国国情的。因此,民法典物权编并不需要对《物权法》进行脱胎换骨式的修改,而应该在保持《物权法》的基本制度与基本规则不变的情况下,以问题为导向,进行必要的、适当的修改。也就是说,我国民法典物权编的编纂应当采取“小修小补”的模式,主要理由在于:
  首先,我国《物权法》以宪法为依据,确认了以公有制为主体,多种所有制共同发展的基本经济制度,规定了我国实行社会主义市场经济的基本原则。在公有制基础上实行市场经济,可以说是人类历史上从未经历过的、前所未有的伟大社会实践。《物权法》在坚持公有制的前提下,规定了建设用地使用权制度,实现了土地使用权的有效流转,最终实现了市场对土地等重要生产资料的优化配置。从《物权法》实施十年以来的情况看,该法已经做到了将土地公有制与市场经济的科学、有机的结合,并有力地促进了我国市场经济的繁荣和社会财富的增长。
  其次,《物权法》在规定国家、集体、私人所有权的基础上,确立了平等保护原则。平等保护原则要求各类市场主体平等地享有并行使财产权,在其权利遭受侵害的情况下,也应当适用相同的救济规则,这也是市场经济的内在要求。[1]《物权法》确认平等保护原则,有利于维护市场主体的平等地位和基本财产权利,并为市场经济提供基本的产权制度框架,也为促进社会财富的创造提供了有效的激励机制。该原则是社会主义初级阶段“两个毫不动摇”原则的具体体现,[2]它既为市场主体平等发展创造了条件,也为市场经济的繁荣和经济的增长提供了动力与源泉。
  再次,《物权法》的基本体系与结构是科学合理的。《物权法》的体系包括总则、所有权、用益物权、担保物权、占有等部分,这是在借鉴比较法的科学经验并立足于我国国情而形成的科学体系,具有内在的逻辑一致性,是经过实践检验的成功立法经验。因此,我国民法典物权编的编纂应当维持现行《物权法》的基本体系结构。尤其是我国《物权法》所规定的用益物权制度也是完全符合我国现有的国情的,实现了与当前农业经营体制的契合。目前,我国仍然是城乡二元体制,而以“统分结合”为基础的家庭承包经营体制作为农业的基本经营制度长期不会改变。保护耕地、维护粮食安全也是我国的基本国策,对土地用途进行管制是土地管理的最主要的方法。立足于这一国情,用益物权制度的改革就是要改变与目前生产力水平不契合的地方,而非进行重大变革。是否打破城乡二元结构、是否允许农村土地进入土地一级市场、宅基地能否自由转让,都涉及这些问题。尽管现行的《物权法》在这些问题上仍然作了较多的限制,但也为未来的改革预留了一定的空间。这主要是考虑到我国目前土地制度改革仍然处于探索阶段,尚未定型,立法在规定基本制度问题时应当预留一定的发展空间。
  总之,《物权法》颁行十余年来的实践证明,该法基本适应了现阶段我国市场经济发展的现实需要,其基本规则具有可操作性,基本满足了司法实践的需求,某些规则存在的缺陷也已经通过相应的司法解释得到了细化、补充和完善。因此,在我国民法典物权编编纂中,并不需要对《物权法》进行“大手术”式的改造,更不能推倒重来,而应当采取“小修小补”的修订模式,即凡是《物权法》的成功立法经验,都应当予以保留,在民法典中予以吸收和借鉴,但要以问题为导向,对于不足和欠缺之处,有必要进行相应的修改和完善。
  二、物权编总则的完善
  在我国民法典物权编的编纂时,对于物权编总则部分,应当在《物权法》总则部分的基础上,进行如下修改和完善。
  (一)动产交付规则的修改
  《物权法》26条对指示交付作出了规定,即“负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付”,但在指示交付的情形下,物权何时发生变动?其究竟在交付义务人与受让人之间达成指示交付协议时发生物权变动?抑或在受让人取得标的物占有时发生物权变动?该条并没有作出规定。指示交付情形下物权的变动不仅关系到相关财产所有权的变动时间,也关系到善意取得等制度的准确适用,因此,有必要予以明确。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释(一)》第18条对该问题作出了规定,[3]物权编有必要吸收这一规则,即明确在交付义务人与受让人之间达成指示交付协议时,物权发生变动。同时,依据《物权法》26条规定,指示交付的前提是“第三人依法占有”动产,这里强调“依法”就使得指示交付的适用受到限制(如第三人因侵权行为而占有动产就无法适用),因此,“依法”的要求显然是不必要的,[4]物权编也需要对该规则进行必要的调整。
  (二)明确特殊动产物权变动中登记与交付的效力
  公示原则是我国《物权法》确立的一项基本原则,它适用于各种类型的基于法律行为发生的物权变动。依据该原则,动产物权变动以交付为公示方法,而不动产物权变动以登记为公示方法,理论界与实务界对此均无异议。然而需要讨论的是,针对船舶、航空器和机动车等特殊动产的物权变动,现行《物权法》24条规定的是所谓登记对抗要件主义,即依据该条规定,“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭,未经登记,不得对抗善意第三人”,由于该条并没有提及特殊动产交付的效力问题,更没有明确规定登记与交付之间效力冲突的解决规则,因此在理论和实务中产生了不同的观点。[5]《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2012〕8号)第10条试图为解决此类纠纷设定统一标准,进而确立了交付优先于登记的规则。但是,由于该规则与《物权法》的相关规定发生诸多矛盾,反而引发更多质疑和争议。此外,由于登记对抗模式会内生地产生登记与交付这两种公示方法的冲突,并引发特殊动产一物数卖时的各种纠纷,所以,解决特殊动产物权变动公示方法的冲突应当成为我国民法典物权编需要考虑的一个重要问题。对此,笔者认为,登记和交付均为特殊动产物权变动的公示方法,特殊动产既可以以登记作为物权变动的公示方法,也可以将交付作为其公示方法。[6]同时,登记对抗模式的立法本意仍然是鼓励登记,因为交易相对人为了取得具有对抗第三人效力的所有权,必须进行登记。如果当事人没有办理登记,虽然也可以因交付而发生物权变动,但其取得的物权的效力会受到影响,新的物权人需要承担不能对抗善意第三人的风险。因此,法律虽然不强制当事人必须办理登记,但当事人如果选择办理登记,其所取得的物权就应当受到更强的法律保护,登记可以成为确权的重要依据。当然,如果登记权利人是恶意的,其不能依据登记取得物权。例如,如果登记权利人在办理登记之前,就已经知道该财产已经转让,且已经交付并为受让人占有,则其不得主张优先取得物权。因此,笔者建议对《物权法》24条作出适当修改,承认登记和公示都可以成为公示方法,并明确登记的公示效力在一般情形下优先于交付的规则。
  (三)协调物权保护制度中物权请求权与侵权请求权的关系
  我国《物权法》采取了物权请求权与侵权请求权相结合、对物权进行全方位保护的模式,这种做法符合我国司法实践需要,也有利于更好地保护物权,因为在侵害物权的情形下,此种物权保护模式如同递交“菜单”一样,可以使权利人非常清楚地了解其所享有的各种救济途径。但如果不严格区分物权请求权和侵权请求权,则此种模式也存在一定的弊端。例如,《物权法》37条规定:“侵害物权,造成权利人损害的,权利人可以请求损害赔偿,也可以请求承担其他民事责任。”该规定似乎表明,损害赔偿制度是物权独有的保护方法,这就可能导致实践的混乱。关于物权请求权与侵权请求权的关系,学界存在较大争议。[7]事实上,物权请求权和侵权请求权存在以下明显的差异:一是是否以过错为构成要件。物权请求权旨在维护权利人对物的圆满支配状态,其成立并不要求行为人具有过错;而侵权请求权的成立则一般需要行为人具有过错。二是权利人是否需要证明存在损害不同。权利人在主张物权请求权时,其仅需要证明其对物的圆满支配状态受到了不当影响即可,而不需要证明自身遭受了损害;而在权利人主张侵权请求权时,其一般需要证明自身遭受了损害。三是是否适用诉讼时效不同。物权请求权一般不适用诉讼时效;而侵权请求权则需要适用诉讼时效。物权法上独有的保护方法限于物权请求权,因此,有关恢复原状和损害赔偿的规则,应当由侵权法调整,在民法典物权编规定相应的引致条款即可。例如,民法典物权编中可以规定,因侵害物权造成他人损害,需要恢复原状或赔偿损失,应当适用本法侵权责任编的相关规定。
  三、所有权制度的修改与完善
  我国《物权法》采用所有权多元化的模式,分别确认了国家、集体和私人所有权,这一制度完全符合中国国情,符合《宪法》的规定,但经过十年的适用,《物权法》所规定的所有权制度仍然有必要完善。具体而言,我国民法典物权编应当对如下制度加以修改完善。
  (一)所有权取得方法的丰富和完善
  我国《物权法》7条确认了物权的取得和行使应当合法的原则。然而,在所有权的取得方式方面,《物权法》只是规定了征收、善意取得、遗失物所有权的取得、漂流物和埋藏物所有权的取得、合法建造等少数几种方式。笔者认为,就所有权的取得方法,尚有以下重要的制度应当加以明确规定。
  1.添附制度。所谓添附,是指不同所有人的物结合在一起而形成不可分离的物或具有新物性质的物。[8]自罗马法以来,添附就是公认的所有权取得方法,其立法理由在于:二个以上的物合并为一体,若要使其分离,必然要毁损或减少物的价值,支付不必要的费用;更何况,在添附的情况下,要恢复原状往往在事实上已不可能。因此,从增进财富、充分发挥物的效用的原则出发,须承认添附可以取得所有权。从我国司法实践来看,因添附引发的纠纷较多,特别是在房屋租赁的情形下,承租人常常因装修问题而与出租人发生纠纷。因此,《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第86条曾对添附作出了规定,[9]这也是目前我国现行法中关于添附的主要规定。但该规则强调关于添附的规则是任意性规范,对在没有约定的情况下,如何确定添附物的归属,该解释仍有需要完善之处。我国民法典物权编有必要规定,在当事人就添附发生争议的情形下,有约定的依据约定;没有约定的,应当根据效率原则,从有利于发挥物的经济效用以及保护善意当事人的角度,确定添附物的物权归属。
  2.先占制度。所谓先占,是指以所有的意思,先于他人而占有某项无主的动产,并依法取得所有权。[10]先占是一项古老的财产取得方法,在古代法律中,由于财产常常没有确定归属,所以先占成为取得所有权的主要方法。著名法学家梅因在《古代法》一书中曾指出,“先占”(Occupatio)是罗马“法学阶梯”中“取得所有权的自然方式”中的一种。[11]然而,我国《物权法》却没有规定先占制度,这主要是考虑到,如果承认该规则,可能导致国有财产的流失和生态环境的破坏。笔者认为,《物权法》制定时没有规定先占原则,固然有其相应的考虑,但必须看到的是,在社会生活和司法实践中,确实存在一些无主物需要确定归属,这就有必要承认先占可以成为所有权的取得方式。例如,如果没有先占制度,那么人们捡拾垃圾而实现废物利用时,该物的所有权究竟归谁?[12]对于人们抛弃的动产,其他人能否取得所有权?因此,我国民法典物权编规定先占规则,有利于解决无主财产的所有权归属确认,维护财产秩序。当然,为了保护国有资产和公共利益,可以设置除外条款,即国有资产以及重要的自然资源不适用先占制度,[13]从而保护国有财产和公共利益。
  3.取得时效制度。严格地说,诉讼时效和取得时效是两个相对应的制度。在诉讼时效届满以后,义务人仅仅享有抗辩权。如果所有物返还请求权适用诉讼时效,且诉讼时效已经届满,则义务人可以享有抗辩权,但义务人并不能因此而取得相关财产的所有权,有关所有权的归属,如果不能解决,就不利于维持相关的财产秩序,这也会影响物的经济效用的发挥。[14]从比较法上来看,取得时效和诉讼时效都是各国普遍承认的,二者是相互对应、相辅相成的制度,都是时效制度的重要组成部分。尤其是,取得时效也是所有权取得的重要方法。诉讼时效期间届满后,如果义务人提出抗辩,则其并不负有返还的义务,但义务人也不能取得该动产物权,该动产的物权仍归属于原权利人,只是在权利人主张权利时占有人享有抗辩权而已。应当看到,《民法总则》196条规定:“下列请求权不适用诉讼时效的规定:(一)请求停止侵害、排除妨碍、消除危险;(二)不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产;(三)请求支付抚养费、赡养费或者扶养费;(四)依法不适用诉讼时效的其他请求权。”从该条规定来看,对于未登记的动产物权而言,似乎可以适用诉讼时效,这就会产生一个问题,即在诉讼时效经过后,如果义务人提出时效抗辩,则其将无须返还该动产,但由于我国并未规定取得时效制度,义务人又无法取得该动产的物权,就会使相关的财产秩序长期处于不确定的状态。因此,《民法总则》的上述规定实际提出了相关的财产保护问题,需要取得时效制度加以解决。
  (二)对集体经济组织成员权制度作出具体规定
  《物权法》59条确定了集体财产归集体经济组织成员集体所有的规则,从而第一次明确了成员权的概念,该规定也为未来我国集体经济组织的发展与完善提出了新的路径。农民是农村集体组织的成员,基于此种身份,其应当享有成员权。成员权作为一种身份权,不同于集体土地的所有权。从实践来看,集体组织和其成员利益存在一定的脱节现象,普遍存在集体土地所有权弱化和虚化的问题,这产生了一些漠视集体经济组织成员利益的问题。[15]其主要原因就在于,成员权的虚化和弱化,故此需要规定集体经济组织成员权制度,扩大集体经济组织成员在管理集体经济组织事务方面的自主权。但是,现行《物权法》并没有规定成员权制度,从而使实践中出现很多问题,如外嫁女是否依然属于集体经济组织成员、在城市定居的人为取得土地承包经营权而故意将户口迁回农村等。因此,我国民法典物权编中有必要对集体经济组织成员权作出更加明确的规定,包括对成员资格认定方法的规定,明确成员资格取得与丧失的条件,成员享有的具体权利和承担的义务等。
  (三)适当降低建筑物区分所有权行使的条件
  《物权法》首次确认了建筑物区分所有权,解决了住宅商品化背景下物权的确认和保护问题,对于明晰产权、维护业主合法权益具有重大意义。就建筑物区分所有权制度,我国民法典物权编在编纂时应当完善以下规则:
  1.对业主表决程序的完善。《物权法》76条对业主共同决定的投票程序采用了人数加面积的办法,这样既注重了保护小业主的利益,也注重了保护房产面积较多的大业主的利益。尤其是考虑到《物权法》76条所规定的事项涉及业主的重大利益,必须广泛凝聚业主的共识,所以对表决程序作出严格的规定是必要的。且这些规定都属于强行法,业主不得通过约定改变。但是,《物权法》该条规定的两个“三分之二”,则过于苛刻,实践中使得业主难以就相应的事项作出决定。笔者认为,可以适当放松要求,只要符合一个“三分之二”即人数或面积中任意一个达到三分之二即可。
  2.应当区分全体业主共有与部分业主共有。对建筑物区分所有权而言,有的区域是全体业主共有,如小区的绿地、道路等,而有的区域则是部分业主共同使用,应当属于部分业主共有,如某栋住宅内的大厅、楼梯等。按照权利义务相对等的原则,对于仅属于部分业主共有的部分,其修缮费用也应当由该部分业主分担,而不应当由其他部分业主分担。因此,不同的共有形态下当事人的权利义务是不同的,《物权法》并没有对上述两种共有形态作出区分,这可能不利于明晰当事人之间的权利义务关系。故此,我国民法典物权编应当在区分全体业主共有与部分业主共有的基础上,设置不同的规则。
  3.其他规则的完善。我国民法典物权编中应当明确规定,建设单位、物业服务企业或者其他管理人等利用业主共有部分产生的收益,应当属于业主共有。当然,此种收益应当是扣除必要成本之后所获得的利益。此外,分管协议的效力也是建筑物区分所有权制度的重要问题,但现行《物权法》中缺乏规定。所谓分管协议,就是共有人就共有物的管理和使用达成的协议。为了维持共有物管理和使用的稳定性,立法上有必要适当突破债的相对性规则,即认可经过登记的分管协议可以拘束新的共有人。
  四、用益物权制度的修改与完善
  (一)农村土地“三权分置”背景下经营权制度的完善
  中国改革开放所取得的巨大成就,归根结底依赖于产权激励,尤其是农村承包经营权的确立,为农村改革的成功奠定了制度基础。但在当前人口大规模流动、土地流转已经展开的社会背景下,承包权的成员性所带来的封闭特征与经营权的财产性所带来的流动特征的矛盾日益凸显,[16]承包经营权的利用效率受到了严格限制,在此背景下,“三权分置”改革为实现农村土地高效利用提供了可能。我国民法典物权编应当及时确认我国农村土地改革的成果,并引领改革的发展,因此,有必要在承认农地“三权分置”的基础上,对土地经营权作出系统规定。具体来说,应当重点规定如下内容:
  1.确认土地经营权。物权编中可以规定,土地承包经营权人可以在土地承包经营权上为经营主体设立土地经营权。经营权是在承包经营权基础上产生,通常以经营大户与承包经营人之间订立合同的形式形成。经营权主体应当突破承包经营权的身份限制,包括一些经营单位(如专业公司、种植能手等),以充分发挥土地经营的效用。当然,土地经营权的存续期间不能超过土地承包经营权的期间。
  2.物权编主要规定物权性质的土地经营权。应当看到,土地经营的范围十分宽泛,既包括一些可能长期的租赁和转包,也包括一些短期的临时借用、代耕代种、短期托管等。如果将短期的出租和转包都界定为物权,显然与物权的稳定性、长期性的土地利用关系政策目标并不一致。有鉴于此,笔者认为,可以将经营权区分为两种类型:一是短期的具有债权性质的经营权(如临时借用),二是长期的稳定的具有物权性质的经营权(如长期租赁)。但物权编仅应当规定长期、稳定的土地经营权,并将其界定为用益物权。[17]也就是说,对于订立长期经营合同并且进行登记的,可以认为具有物权的效力;而短期的经营则不应当界定为物权,而应将之明确为债权,交由当事人自行约定更为合适,如土地经营权的内容、投资回报、补偿等问题,可以由当事人约定,相关权利义务关系也适用民法典合同编的相关规定。
  3.明确规定土地经营权的内容。对于物权性的土地经营权而言,其主要内容是从事农业生产经营活动,作为一种物权,土地经营权应当具有可流转性,如可以进行抵押,从而满足权利人的融资需要,[18]这也有利于充分发挥土地的经济效用。在确认土地经营权内容的同时,也应当明确规定土地用途的管制规则,即土地经营权的设置和行使应当坚持保护耕地、维护粮食安全的基本国策,这就有必要将其内容限于农业经营活动,而不得用于其他目的。[19]
  4.土地经营权应当登记。当事人在设立土地经营权时,可以选择登记,也可以选择不登记,但作为一种物权,土地经营权必须进行登记,主要理由在于:一方面,土地经营权的主体与土地承包经营权的主体不一致,需要通过登记进行必要的区分。另一方面,这也有利于防止承包经营权人多次设置经营权。此外,要求物权性质的土地经营权必须进行登记,也可以为其抵押创造条件,从而发挥其融资功能。[20]如果当事人没有将土地经营权进行登记,则该权利仅在当事人之间发生效力,而不能对抗第三人。
  5.从土地承包经营权中分离出经营权之后,还应当对土地经营期间届满后投资的补偿问题、承包地被征收时对土地经营权人的补偿问题以及土地经营权期间届满后土地经营权人的优先续租权问题等作出规定。
  (二)增设居住权
  所谓居住权,是指居住权人对他人所有的住房以及其他附着物所享有的占有、使用的权利。在罗马法中,居住权包括在人役权中。该制度对大陆法系国家民法产生了重大影响。[21]居住权制度对于解决非继承人的居住问题、离婚后需要经济帮助的一方的居住问题、长期非婚同居者的居住问题、政府和事业单位工作人员在公有房屋中的居住问题等,都具有重要的现实意义。同时,居住权的设置还可以适当解决住房紧张、实现千百年来人们所追求的“居者有其屋”的理想,也有利于维护社会稳定。我国相关司法解释实际上已经规定了居住权。[22]此外,如果我国民法典继承编将父母作为第二顺位继承人,则更有必要规定居住权,以保障被继承人父母的基本生活需求。因此,笔者认为,我国民法典物权编中应当对居住权做出相应的规定。
  由于居住权是一种新型的法律制度,物权编有必要确认如下规则:一是明确居住权以满足居住生活需要为目的。在实践中,居住权形态多种多样,既有生活保障型的,也有投资型的。[23]但物权编所规定的居住权应当是生活保障型的,其目的在于实现对社会弱势群体,如对妇女、未成年人、老人居住权益的保护。二是明确居住权的设立方法。居住权的设定主要采取意定的方式,即通过合同和遗嘱的方式设定。是否允许通过裁判设定居住权,值得探讨。从审判实践来看,已经出现了通过裁判设立居住权的案件。[24]既然居住权制度主要是为了保护弱势群体,强化人文关怀,因此,可以考虑允许法官通过裁判设立居住权。三是明确居住权未经登记不能对抗第三人的规则。在设立居住权的情形下,房屋的所有权主体与居住权的主体处于分离状态,此时,房屋所有权一旦发生变动,居住权能否对抗新的房屋所有权人即成为

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
本篇【法宝引证码CLI.A.1236268      关注法宝动态:  

法宝联想
【相似文献】
【作者其他文献】