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【期刊名称】 《清华法学》
民法典担保物权法编纂:问题与展望
【作者】 高圣平
【作者单位】 中国人民大学法学院{教授,法学博士},教育部人文社会科学重点研究基地中国人民大学民商事法律科学研究中心{专职研究员}
【分类】 物权
【中文关键词】 担保物权;营业质权;追及性;登记对抗;强制管理
【期刊年份】 2018年【期号】 2
【页码】 74
【摘要】 本次民法典编纂,在担保物权的主类型上应增加让与担保,在亚类型上应增加营业质权。就章节体系安排而言,中国民法典在维系目前的结构之下增加让与担保权一章,并将其置于法定担保物权留置权之前;在抵押权章内部的分节亦应相应调整。在担保财产的范围上,应明确规定土地承包经营权、土地经营权、宅基地使用权以及海域使用权可以抵押,同时对权利质权的范围采正面列举与反面排除相结合的立法方法。股权质权、知识产权质权、应收账款质权等质权的设定应改采登记对抗主义,以与动产抵押相统一;同时应构建统一的动产融资登记公示制度,以建立统一的优先受偿次序。在担保物权的特性上,民法典编纂之时亦应做出相应修正,即承认当事人可依约定突破担保物权的从属性;明确代位物并不仅限于金钱,且物上代位所取得的法定质权与原担保物权顺位相同;认可抵押物可自由转让,并承认抵押权的追及效力。就担保物权的实行方式,应在对担保物权人课以强制性清算义务的前提下承认流质契约的效力,同时在公的实行上增设强制管理的方式。
【全文】法宝引证码CLI.A.1236270    
  目次
  一、问题的提出
  二、担保物权种类的增设和章节体系的调整
  三、担保财产范围的扩充
  四、担保物权设定规则的修正
  五、担保物权效力规则的修正
  六、担保物权实行规则的修正
  七、结语
  一、问题的提出
  《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出要“加强市场法律制度建设,编纂民法典”。这为我国未来民事立法工作指明了方向,[1]也为民法的法典化提供了绝佳的政治环境和坚实的意识形态基础。[2]虽然我国最高立法机关庄严宣告中国特色社会主义法律体系已经形成,[3]但民事立法的阶段性、经验性、局限性、简略性特征决定了我国民法自始无法做到以市民社会为基础、以意思自治为理念的系统构造。[4]如此,在民法典编纂过程中,如何对现行散乱的民事规范进行全面整理,就成了绕不过去的一个话题。
  在民法总则立法已经完成的情况下,民法典各分编的起草工作已经启动。在现行民事单行法之中,担保法是最活跃的领域,在现代经济体系中扮演着不可或缺的角色,借由担保法制以创造信用、降低授信风险,乃是现代社会中拓展经济活动的一大手段。[5]我国担保法制的演进在一定程度上证成了法律因经济而动的基本规律。1981年《经济合同法》和1986年《民法通则》仅对担保制度作了基本规定,内容相当简略,与当时的商品经济发展状况相适应。随着社会主义市场经济的发展,起着保障信贷和商品交易的安全基本作用的担保制度愈发重要。[6]为应对日益严重的“三角债”问题,1995年《担保法》对保证、抵押、质押、留置、定金等担保方式作了具体规定,初步形成了中国特色的担保法制。2007年《物权法》在《担保法》的基础上,“增加了可以用作担保的财产的规定,进一步完善担保制度”。[7]由此形成了我国担保制度中物的担保位于物权法、人的担保位于担保法的特有结构。
  在“将现有单行法作为未来民法典的组成部分,并在其基础上予以编纂”的思路之下,《担保法》在我国民法典中是否独立成编,是为编纂之初所应考虑的。《担保法》实为应景之作,立法者就此并没有多少体系考量,在《物权法》抽离其中物的担保部分之后,《担保法》中人的担保部分应成为合同编的有名合同。这一体系安排似乎成为目前编纂工作中的当然之理。“鉴于我国《担保法》中担保物权的内容已为《物权法》所取代,剩余的关于保证和定金的有效规定完全可以在修订《合同法》时并入‘分则’中的具体合同类型(如增设‘保证合同’、‘定金合同’两章)部分。因此,《担保法》已无独立存在的意义。”[8]立法说明中即反映了这一思想。“民法典将由总则编和各分编组成,目前考虑分为物权编、合同编、侵权责任编、婚姻家庭编和继承编等。”[9]
  立法例上,继受《法国民法典》的1994年《魁北克民法典》早已将担保物权独立成编;2006年,极为珍视《法国民法典》这一民族遗产,在修正问题上一直趋于保守的法国,更是增设担保编,改变了三编制的法典体系,成为了古老法典适应新的社会经济秩序的典范。[10]但这一现象并未影响到我国民法典编纂时的分编构造。本文作者主张,无论将民法典规范定性为裁判规范还是行为规范,担保法均应在中国民法典中独立成编。既定的邦联式分则体系早已在一定程度上摧毁了所谓的法典形式理性,债法制度已被肢解为合同编和侵权责任编,如加上学界热议的债权总则编,已经使得我国民法典的立法技术进一步地导向实用主义。在此总体思想之下,各种担保制度统合在一起构成独立的担保编,既便于立法中提取“公因式”,抽象各种担保制度的共通规则,形成担保编的小总则,达到立法简约的目标,又便于担保交易主体集中了解担保规则,便于法官适用法律,避免在法典内部不同编之间来回穿梭去寻找规范基础。不过,我国民法典的分则体系涉及重大的立法政策选择,本文仅就其中担保物权法部分展开分析,无论最终采取哪种立法体例,均不影响本文研究的价值。
  二、担保物权种类的增设和章节体系的调整
  我国《物权法》担保物权编分一般规定、抵押权(下分一般抵押权和最高额抵押权两节)、质权(下分动产质权和权利质权两节)、留置权等四章,采行意定担保物权与法定担保物权两分的体系,其中意定担保物权依据是否移转标的物的占有再区分为抵押权和质权,法定担保物权仅有留置权一种。依标的物的不同,抵押权有不动产抵押权、动产抵押权和权利抵押权之分;质权有动产质权和权利质权之分。在严格的物权法定主义之下,现存有限的物权类型无法满足经济交易关系的发展,民法典物权编中的物权类型宜丰富多样并相对开放。[11]本文作者建议,在担保物权的主类型上应增加让与担保,在亚类型上应增加营业质权。
  (一)增设让与担保
  让与担保是指为担保债务的履行,债务人或第三人将担保物的所有权移转予担保权人,债务清偿后,担保物应返还予债务人或第三人;债务不获清偿时,担保权人得就该担保物优先受偿的一种担保形式。[12]经由实践、学说、判例发展起来的让与担保制度,在我国信贷实践中得到了广泛的采用,裁判实践就相关纠纷并未形成相对一致的解释结论,其隐蔽性、与实定法上物权法定原则和禁止流质契约规定的冲突、实行时可能损及债务人的利益等弊端已广受诟病。为使让与担保在金融担保交易实践中发挥正面作用,矫正让与担保制度及其实施效果的偏差,应当在本次民法典编纂之际将其成文化,明定让与担保权的法律构成和公示方法。
  就动产让与担保而言,其在功能上与动产抵押均属于非移转占有型的担保物权制度。动产抵押已为《物权法》所明定,并将在民法典中保留,此际,是否还有必要再行规定动产让与担保,是目前动产让与担保成文化的争议核心之所在。从权利构造上来看,动产抵押以限定物权为展开逻辑,即在担保物上设定抵押权,担保物所有权仍属抵押人,而动产让与担保的设立需要移转担保物的所有权。[13]从实现方式上来看,动产抵押权体现为就抵押物与抵押人协议折价,或者以拍卖、变卖所得价款优先受偿;动产让与担保是由债权人按照事先的约定取得担保物的所有权,无须经过公权力机构的干预,可以节约担保物权实现的成本。由此可见,动产抵押与动产让与担保各有其制度特点,两者不具有互相替代性。[14]在民法典中同时规定两者,增加动产担保的形式,以供当事人参酌具体情形加以选择,有利于促进动产担保交易的达成。[15] “立法者应知当事人才是其利益的最佳判断者,切不可因立法者的一时不放心,而阻断了人们利用财产的一种新的方式的诞生”。[16]
  与传统的动产担保物权不同,动产让与担保的设立不以移转占有为要件,这种所有权与占有相分离的状态欠缺公示表征,容易引发与不知情第三人间的利益冲突。因此,公示制度的构建是让与担保成文化的关键所在。[17]在德国民法上,以占有改定作为让与担保的公示方式,这实际上欠缺形式意义的公示价值,[18]几乎等于完全没有公示作用。[19]可见,以占有改定的方法公示让与担保并非值得效仿的方式。动产让与担保与动产抵押是功能类似的制度,在登记已经作为动产抵押权的公示方法的前提之下,动产让与担保的公示方法亦应选择登记。至于登记所产生的暴露当事人经济状况[20]和增加当事人交易成本[21]的问题,可由声明登记制(notice filing)所解决。声明登记制之下,登记的内容较少,采行登记公示不会过分暴露当事人的经济状况,同时可起到公示的作用。在登记系统电子化改造之后,登记成本亦在可控范围,不会增加担保交易的总体成本。
  不动产让与担保的增设理由与动产让与担保相同,只不过登记是其生效要件。
  (二)增设营业质权
  营业质权在我国固有法上由来已久,是最具有本土特色的物权制度,[22]但在新中国法制建设过程中,曾一度被视为封建剥削制度的“残渣”予以废止。改革开放之后,为满足信用授受的需要,补充正规金融之不足,典当制度渐受重视。传统意义上的营业质权“乃一般民众筹措临时应急小额资金之简便方法,为我们源远流长之惯行,有其存在价值。”[23] 1996年《典当行管理暂行办法》、2001年《典当行管理办法》、2005年《典当管理办法》先后就典当交易作了界定,使之成为不同于借贷担保交易的一种新类型交易。
  营业质权与动产质权的标的虽均为动产,但在制度构成上有其特殊性:第一,营业质权是典当行与当户之间以当物为基础的法律关系。当户将其财产(权利)作为当物出当给典当行,典当行发放当金,收取综合费用,当户支付当金利息、偿还当金以赎回当物或者弃赎绝当。营业质“因物称信”、“以物质钱”的特点决定了典当交易仅有两方当事人,即典当行和当户,不存在以第三人之物出当的情形。第二,在权利内容上,营业质权不适用于动产质权的一些规定。首先,营业质权人不享有孳息收取权,在当物产生孳息时,营业质权人负返还之责。其次,即使经出质人同意,营业质权人亦不得转质;最后,若当物灭失,营业质权随之消灭,营业质权不具有物上代位性。[24]第三,营业质权的实现无需清算,不受禁止流质契约限制。营业质权的实现条件以绝当为前提,逾期不赎当,也不续当的,为绝当。在绝当时,允许典当行径行取得当物所有权,而无须经过清算程序,不受禁止流质契约规定的桎梏。[25]同时,如若当物价值超过所担保债权额者,典当行不负返还余额之义务;在当物价值不足所担保债权额时,当铺亦不得请求出质人补足差额。[26]第四,营业质权不适用最高额质押权的规定。最高额质押权是为信用的循环使用而设置,而营业质权是为小额资金的临时筹措而存在,两者在立法目的上不相符。[27]任何法律制度都有其独特的价值,不可能为其他制度完全替代,[28]基于以上营业质权的独特价值和中华文化特色,应在民法典动产质权章中对之进行专门规定。
  在物权法起草过程中,一直存在规定营业质权的建议,[29]但最终未被《物权法》所采纳,营业质权所产生的对物的“支配”关系游离在物权关系之外。[30]就营业质权的立法模式,有学者主张应在《典当法》中集中规范,[31]但在我国立法任务繁重的情况下,将《典当法》列入全国人大常委会立法规划比较困难。若继续维持现行的立法模式,将营业质权规定在行政规章中,在物权法定原则下又会引起法律适用上的冲突。即使国务院拟制定《典当行管理条例》,但行政法规是否可以创设新类型物权,仍不无疑义。[32]如在我国台湾地区,营业质权原以行政命令所设,实务中即有观点认为营业质权不具有物权法上质权的效力,不具有对世性。[33]为期周延明确,我国台湾地区“民法”物权编修正时,增设了营业质权的专门规定。[34]有鉴于对承认营业质权法律地位的需要,民法典中营业质权应占据一席之地。
  (三)担保物权分编的章节体系
  就章节体系安排而言,中国民法典物权编担保物权分编在维系目前的结构之下增加让与担保权一章,并将其置于法定担保物权“留置权”章之前,形成五章:一般规定、抵押权、质权、让与担保权、留置权。其中,“一般规定”系担保物权的通则规定,使担保物权立法更具体系性。为立法简约并避免各具体担保物权规则之间的疏漏或矛盾,[35]担保物权编“一般规定”应就担保物权的其他共通规则进行进一步抽象,如流质(抵)契约的效力、物上保证人的求偿权和代位权、物上代位性、担保物权的行使期间等;此外,在担保法不独立成编且物权法编置于合同法编之前的背景下,所有担保方式的共通规则亦应在“一般规定”中予以规定,合同法编“保证合同”“定金合同”采取准用的方法。如担保的适用范围、反担保、非营利法人和特别法人的担保人资格、越权担保的效果归属等。
  在抵押权章内部,就分节亦应作相应调整。我国《物权法》抵押权章原分一般抵押权与最高额抵押权两节,其中“一般抵押权”一节中规定了不动产抵押权、不动产权利抵押权、动产抵押权、动产浮动抵押权,使得该节并非“一般抵押权”,条文略显零乱。如不动产抵押权与动产抵押权之间在设定要件时分别采登记生效主义和登记对抗主义,该节中抵押权效力的条款并不能适用于动产抵押权。建议将本章区分为不动产抵押权(含不动产权利抵押权)、动产抵押权(含动产浮动抵押权)、共同抵押权、最高额抵押权四节,其中不动产抵押权是一般(普通)抵押权,后三者均为特殊抵押权。
  对于动产担保物权的立法模式,有学者提出应效仿《美国统一商法典》第9编的立法体例,制定统一的动产担保物权法,将所有具有担保功能的动产交易均纳入其中。[36]但这种功能主义立法方法与我国权利类型化理论契合不够,现有立法例表明,在大陆法系国家植入功能主义的担保概念将遇到立法技术和方法论上的障碍。[37]以加拿大魁北克省为例,《魁北克民法典》第六卷“优先权和担保物权”在美国担保交易功能主义立法模式的影响下,采行了一元化的“担保物权(hypothecs)”概念,但仍然保留了大陆法上传统的体系和术语,将动产担保物权区分为移转占有型动产担保物权、非移转占有型动产担保物权、债权上的动产担保物权等亚类型。此外,不同于美国的做法,《魁北克民法典》第6编在使用担保物权以代替其前被广泛使用的大多数担保形态时,并没有将在功能上具有担保性质的所有权保留交易和融资租赁交易包含其中,而是将其置于第5编“债”的部分进行规定。[38]因此,魁北克所信奉的仅是《美国统一商法典》第9编的部分内容,[39]《美国统一商法典》第9编并未给其提供一个可以效仿的立法模式,而仅提供了一种方法,使之能够将各种不规则、不充分的担保手段整合为更加紧凑的动产担保制度体系。[40]
  “任何法律都是特定国家或地区社会状况与时代精神的反映和抽象,都以特定国家和地区的法律传统作为前提和基础”。[41]权利类型化理论在我国沿袭已久,动产担保的学说及实践尚依赖于现有的权利类型化理论,在一元化动产担保的理论储备及实践展开尚不充分的情况下,进行立法模式的转变并不现实。同时,法律的修改应当考虑制度成本,欲在短期内实现从多元动产担保物权到一元动产担保物权的制度变革,其所需要耗费的立法成本及社会成本不容忽视。在将“小修小改,尽量不改”确立为民法典编纂的基本原则的前提下,目前对既有的担保物权体系作革命性的调整不太可能。主张制定一元动产担保物权法的学者认为,现行物权法将动产担保物权分为动产抵押权、动产质权、权利质权三类,导致了动产担保物权的结构性缺陷,具体体现在“统一登记公示制度”和“统一优先受偿次序”的结构性缺失,以及动产担保物权在标的物范围、设立、实现、消灭等制度上的结构性重复。[42]但对此结构性缺陷,可以通过建立统一的动产融资登记制度,确立统一的公示、优先顺位予以克服。[43]因此,在一元动产担保物权立法存在障碍,且有中间线路可循的情况下,民法典编纂自无须采功能主义立法方法。
  三、担保财产范围的扩充
  我国物权法就担保财产的范围,采取了正面列举和反面排除相结合的立法方法。虽然这种方法有重复之嫌,但正面列举有利于为人们的担保行为提供向导;反面排除又有利于克服正面列举无法穷尽所可能带来的遗漏,使更多的财产(权利)的交换价值得以利用。[44]我国民法典编纂应遵循了这一传统,但应将担保财产的范围扩及至所有具有经济价值且具有可让与性的财产(权利)。
  (一)土地承包经营权、宅基地使用权
  就抵押财产而言,我国物权法的限制较为严格,主要体现在禁止以家庭承包方式取得的土地承包经营权、宅基地使用权等不动产权利设定抵押。其立法理由在于,这两种不动产权利是农民安身立命之本,而当时农村社会保障体系未全面建立,放开抵押权限的条件尚不成熟。[45]随着社会经济的发展,禁止土地承包经营权、宅基地使用权的法政策是否仍具有正当性有待反思。一方面,现今农民就业渠道的多样化弱化了农地的就业保障职能,[46]农民对土地依赖性的减弱使部分农民有了放弃土地基本生活保障的可能。[47]另一方面,在城乡统筹的过程中,我国社会保障体系的建设已取得一定成就,[48]即使农民在土地流转过程中失去土地,也不会丧失基本生活保障。因此,以基本社会保障功能为由否定农地的抵押功能已不足采。在破除城乡二元化体制的过程中,城乡间土地抵押权利的不平等不利于农民获得普惠的金融服务,造成农民贷款难的问题。[49]在农地的社会保障色彩逐渐褪去的今天,农地的财产属性应予置重,农地金融化自是其应有之义。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确指出要“赋予……承包经营权抵押、担保权能”、“慎重稳妥推进农民住房财产权抵押”,政策导向至为明显。自党的十八大三中全会以来,新一轮土地制度改革已经启动,相关土地权利的市场化和金融化已为政策文件所许可,[50]全国人大常委会并就试点地区暂停实施相关法律规定作了决定,[51]相关试点取得了良好的效果。[52]为实现赋予农民更多财产权利的改革目标,民法典有必要总结新一轮土地改革的成果,允许土地承包经营权、宅基地使用权抵押。[53]
  (二)土地经营权
  在农地“三权”分置的改革政策之下,原有的农村土地权利体系中增加了一种新的权利——土地经营权,以达到促进农地流转和担保融资的目标。依据农户是否将土地承包经营权派生出土地经营权,农村土地权利上形成“两权”分离、“三权”分置并存的产权结构:就不流转土地经营权的承包地而言,仍然维系两权分离的结构,即“土地所有权+土地承包经营权”;在“三权”分置之下,土地经营权只是土地承包经营权所派生出来的一种权利,[54]土地承包权只是已经设定了土地经营权的土地承包经营权的便宜称谓和通俗提法。[55]中共中央办公厅、国务院办公厅《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》(以下简称《三权分置意见》)明确允许承包农户的土地承包经营权和新型经营主体的土地经营权都可以设定抵押权,如此,抵押财产的范围应扩及至土地经营权。从《三权分置意见》的内容来看,将土地经营权界定为债权的政策导向比较明显。有学者反对将土地经营权定位为债权,主张权利抵押权的标的通常是用益物权,债权性质的土地经营权不能作为抵押财产,而只能作为质押财产。[56]对此,本文作者持反对意见,就权利担保物权的体系定位而言,抵押权和质权的区分以设定担保之后原权利人是否仍然行使着权利(是否构成准占有)为标准,设定担保之后,原权利人仍然行使着自己的权利即为抵押权,否则为质权。[57]土地经营权设定担保之后,土地经营权人仍然行使着自己的权利,如此,土地经营权应属于抵押财产的范畴。为避免疑义,在民法典中应明确规定土地经营权可以抵押。
  (三)海域使用权
  海域使用权明定于《物权法》和《海域使用管理法》,但其性质仍存争议。有学者认为,海域使用权是一种准物权或特许物权,因为其取得仍需经海洋行政主管部门审批;[58]也有学者认为,海域使用权是别异于准物权或特许物权的一种用益物权。[59]无论海域使用权的性质若何,其应属一种财产(权利),当无疑问。既属财产,则有利用其交换价值以为融资的需要,在物权价值化趋势日益明显的背景下,利用海域使用权的交换价值作为融资担保工具的需要亦日益紧迫。[60]在我国海域使用开发面临着巨大的资金压力的情况下,海域使用权抵押可以加速资金融通,为海域使用权人和银行等金融机构带来巨大的经济利益。[61]《海域使用管理法》虽对海域使用权的抵押问题未置明文,但该法明确规定“海域使用权可以依法转让”,举重以明轻,海域使用权应当可以抵押。《不动产登记暂行条例》及其实施细则就海域使用权的抵押权登记做了具体规定。《物权法》180条第7款虽规定法律、行政法规未禁止抵押的其他财产可以抵押,但登记机构往往以法律虽然没有禁止抵押,但也没有允许抵押为由,而拒不办理抵押登记,从而使海域使用权抵押权无法有效设立。[62]为了防免海域使用权担保上的争议,民法典中应从正面列举海域使用权可以充作抵押财产,并明确其登记机构、登记效力、设立的特殊规则等。
  (四)可以出质的权利
  就出质权利而言,金融实践的需要是只要具有财产价值、能够变现且未被法律、行政法规明文禁止转让的财产权利,都可以作为出质财产。[63]《物权法》223条第7项虽然规定“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”可以出质,没有采取反面排除的立法方法,一定程度上限制了金融担保创新的发展。立法往往具有滞后性,法律、行政法规并不能及时规定实践中新出现的新类型权利质权。目前,其他法律、行政法规中明确规定可以出质的财产权利包括:人身保险单的现金价值、[64]合伙企业的财产份额。[65]实践中,出租车经营权质押、银行理财产品质押、排污权质押等新类型担保模式被广泛用于中小企业贷款担保,但由于法律、行政法规未对之做出明确规定,司法实践中能否承认其物权效力,法理基础和法律依据是什么,在实践中和理论界均面临较大争议。[66]因此,此一封闭式兜底条款的规定与金融实践发展的需要有所脱节,窒碍了权利质权类型的发展。[67]
  随着动产质押的衰落,权利质押在世界范围内日益发达,[68]权利质押的标的亦将随着经济生活的多元化而产生越来越多的新类型担保物权。立法上无法穷尽列举可以出质的财产权利。[69]在比较法上,对权利质押的标的范围多采概括规定的方式,如《德国民法典》第1273条第1款规定:“质权的标的也可以为权利。”《瑞士民法典》第899条第1款规定:“可让与的债权及其他权利可以出质。”我国台湾地区“民法”第900条规定:“称权利质权者,谓以可让与之债权或其他权利为标的物之质权。”保持一个开放的立法模式应当是权利质权制度的基本需求。[70]因此,我国民法典编纂之时应同时采取反面排除法,规定“法律、行政法规规定未禁止转让或出质的其他财产权利”均可充作担保财产。
  四、担保物权设定规则的修正
  在开放性的立法方法之下,相应担保物权的设定、顺位规则不敷使用。例如,以法律上没有明定的财产设定担保物权之时,登记应为其公示方法,但登记机构如何确定,登记在其中究竟是生效要件还是对抗要件,并不明确,直接影响到开放政策的进一步落实。对此,立法应同时对担保物权的设定规则进行相应修正,以寻求担保物权体系化与促进金融担保创新间的价值平衡。
  (一)统一动产担保物权公示的效力
  我国物权法就物权变动分别采行债权形式主义和债权意思主义两种立法模式,在担保物权中亦然。就不动产抵押权和动产质权、权利质权采取登记(交付)生效主义,但就动产抵押权采取登记对抗主义。在同一法典中分别采行不同的物权变动模式,造成了担保物权体系的内部冲突,也增加了担保物权规则解释上的困难。例如,公示在动产抵押权中仅起对抗作用,但在动产质权却是生效要件,同属动产融资方法,公示的法律意义却迥然不同。在此,需要区分公示生效主义与公示对抗主义,“公示生效主义产生的是生成力并在此基础上的对抗力;公示对抗主义仅产生对抗力,不产生生成力。”[71]从公示的效力上看,“任何一种权利,只要对其进行了公示,就可以具有对世性、排他性、追及性、优先性之效力。”[72]质言之,无论是采取哪种公示立法模式,公示均是其取得对抗力的前提条件。因此,动产质权需要以占有作为公示方式,并且经公示后能够产生对抗第三人的效力,并不意味着动产质权必须以占有作为质权的生效方式。[73]从我国的法律内容看,不动产担保物权变动采公示生效主义,即不动产担保物权的变动经公示生效,并在此基础上取

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