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【期刊名称】 《法律适用》
侵犯公民个人信息罪司法适用疑难问题探究
【作者】 李翔【作者单位】 华东政法大学{教授,法学博士}
【分类】 刑法分则
【中文关键词】 举证责任倒置;客观处罚条件;比例折算;刑法目的解释;违法违约信息公开
【期刊年份】 2018年【期号】 7
【页码】 24
【摘要】 互联网信息时代新形势下,基于数据海量特征及司法实践通行做法于法有据之需要,公民个人信息真伪举证责任应当引入举证责任倒置规则。从适应当前严厉打击侵犯公民个人信息犯罪的政策需求角度看,“被他人用于犯罪”条款的客观处罚条件设计具有相应合理性。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)中按比例折算方法具有一定瑕疵,将危害性较大的信息折算为危害性较小的信息符合当然解释的原理但不可颠倒运用;仅以违法所得数额作为入罪门槛违反刑事目的解释原则,应当采用“数量+情节”模式。对于近来各地试行的违法违约信息公开机制,应当加以区分地限制公开范围和对象。
【全文】法宝引证码CLI.A.1236316    
  一、公民个人信息真伪举证责任分配之考量
  (一)司法实践遭遇的窘境
  侵犯公民个人信息罪以“情节严重”作为入罪门槛,而“情节严重”认定标准以信息类型和数量为主。实际司法实践中,涉案信息数量彰显大数据海量的特征,动辄千万甚至上亿条,真伪信息掺杂,给公诉机关举证带来沉重负担。以往的司法实践中一般是随机挑选若干信息进行核实,从而推定全部信息为真。[1]有调查表明:在74份裁判文书中,只有一案中查证了涉案的公民个人真实信息数量,而在其他案件中,涉案的公民个人信息是否真实存在、是否重复等,公安司法机关均未进行核实。[2]毋庸置疑,侵犯公民个人信息罪之个人信息需要以真实有效信息为前提。因而在现行刑事举证责任制度下,公诉机关需要“额外”承担海量信息的筛选工作。经初步计算,十亿条信息鉴别真伪需要耗时1年半,花费百万成本。这样的结果显然不利于严厉打击侵犯公民个人信息犯罪势头,也违背了《解释》出台的初衷。对此,应当引入举证责任倒置规则。
  (二)举证责任倒置规则应用的可行性
  就一般刑事举证责任而言,2012年修改后的《刑事诉讼法》第49条首次明文确立“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担,自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担”的刑事举证责任分配规则。有学者理解为“人民检察院承担举证责任,人民法院承担补充性的举证责任,被告人则不承担举证责任”。[3]这样的理解虽与该法第2条新增的“尊重和保障人权原则”相呼应,但不意味着将所有与犯罪有关的事实举证责任全部交由人民检察院承担。不加分辨地一概由控方承担举证责任,早已被视为“没有什么实际效益的概念”。[4]有学者指出,“被告人不承担责任也不是绝对的,而是相对的,有条件的。这项条件就是存在对被告人不利的推定。在存在不利于被告人推定的条件下,被告人应当存在证明自己无罪的责任。”[5]
  就特殊情况而言,借助于实体法上的推定作为“由公诉机关承担证明责任”的补充情形已有先例。以巨额财产来源不明罪为例,检察机关只要证明嫌疑人合法收入与所持有财产之间存在巨大差额这一事实成立。由于行为人先前的违法行为或者违法状态引起的犯罪嫌疑,行为未能履行或者履行未能达到标准的,就应该推定为有罪。[6]从巨额财产来源不明罪的立法沿革看,由于一般性举证责任无法适应司法实践需要以及严厉打击贪腐犯罪政策,最终确定该罪举证责任倒置的例外情形。同理,当下互联网时代侵犯公民个人信息犯罪高发、频发,是以2017年3月20日通过的《解释》整体呈现扩大化惩处力度,切实加大对公民个人信息的刑法保护力度。因此,侵犯公民个人信息罪适当引入举证责任倒置规则具有现实基础和政策基础。
  从司法效率角度看,传统理论中也有待证事实证明难易程度决定举证责任分配的观点。[7]根据证明难易程度,一般将犯罪构成要件事实分为主观要素事实或客观要素事实。这就意味着一些事实距离公诉方很远但却离被告人更近,一定程度上减轻检察机关对这些要件事实的举证责任便具有相应合理性。在侵犯公民个人信息犯罪中,公诉机关证明上亿条信息真伪的时间成本及金钱成本过于高昂,而被告人作为真伪信息制作者及传播者,其真伪分辨成本则大大降低。举证责任的规则本是为了尊重保障人权,也即避免被告人需要非常努力地证明自己无罪或者罪轻的责任,但是不加区分地加重公诉方责任也不尽合理。面对大数据犯罪,公诉机关无法投入大量司法资源,只为一一核实每一条信息的真实性,且公民往往对应多个信息,信息工作量无法想象。[8]此外,从国际视野看,无论是《联合国反腐败公约》关于“冻结、扣押和没收”的规定,亦或是日本《刑法》第207条的规定[9]以及美国1973年最高法院对巴恩斯诉合众国一案的判决意见确立的一个举证责任倒置和事实上有罪推定的原则,[10]都早已确立特殊情况下的举证责任倒置规则。
  (三)小结
  目前,在侵犯公民个人信息犯罪中引入举证责任倒置规则大致有以下几种途径。第一,借鉴巨额财产来源不明罪模式,利用刑法修正案修正现有刑法条文,借助于实体法规则设计“推定查获公民个人信息为真,除非被告人证明为假”的条文;第二,从尽快解决当前司法机关通行做法的法律依据问题,利用立法解释单独增加诸如“侵犯公民个人信息罪中个人信息真伪举证责任由被告人承担”的例外规定;第三,从现行通常做法出发,运用司法解释在《解释》基础上进行更加细化的解释,增加该条特殊规定。此外,基于信息时代海量数据特征,举证责任倒置规则在刑法中的运用也将更加广泛。
  二、客观处罚条件设计之辨析
  (一)“被他人用于犯罪的”设计背景考量
  《解释》第5条第1款第1项“出售或者提供行踪轨迹信息,被他人用于犯罪的”作为“情节严重”的一种表现形式,在外在形式上符合“客观上取决于他人”的入罪门槛。也即,行为人单独实施“出售或者提供行踪轨迹信息”的行为本身无法入罪,因而其后在结果层面“被他人用于犯罪的”,即是否入罪取决于客观上他人的行为。此种认定方式一定程度上对传统刑法理论有所突破,无法完全契合人们普通法感情、罪责自负以及主客观相统一原则。有学者指出:“行为可罚性的实现需要客观条件,意味着行为本身就‘应该受到刑罚处罚’,只是出于适当性的考虑,法律才将某种特定结果作为行为‘必须受到惩罚’的条件”。[11]这自是从有利于被告人角度出发。林钰雄教授则指出:“立法者选择将某种要件列为不法与罪责之外的客观处罚条件,其适用结果便是纯粹取决于客观上的条件是否成就。至于行为人主观上是否对该条件有所认知,并非所问,因此不会发生主客观不一致的刑法错误问题。”[12]《解释》第5条第1款第1项已经确定行为人实施“出售或者提供行踪轨迹信息”的前提规定,表明行为人最终接受刑罚制裁内因是由其自身行为引起,因而行为人是否受到刑罚处罚完全取决于他人行为的观点是不妥当的。
  (二)客观处罚条件设计比较阐释
  这样的一种客观处罚条件设计并非首次出现。早于2013年9月5日通过的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条关于利用信息网络诽谤他人的“情节严重”情形之一,“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上,或者被转发次数达到五百次以上的”反映出类似的处罚思路。对此,有学者认为一个人是否构成犯罪如果由他人或第三方的行为来决定,不符合我国刑法罪责相当基本原则,也违背了犯罪构成的基本原理、不符合刑法的价值目标追求。[13]与其相对,有学者则认为“诽谤信息转发500次入刑”的规定具有合理性,符合刑法原理且并不违宪。“诽谤信息转发500次”的行为属于客观处罚条件,其构成对责任主义的冲击属于责任原则的例外。[14]
  诽谤罪中行为人就必须为能够证明所涉及事实的真实性负责。但完全可能存在行为人捏造事实损害他人名誉,但行为人为免除处罚,得出“确有其事”的结论。此时,法益损害事实存在,但对行为人的刑罚惩罚不能实现。[15]网络诽谤与传统诽谤间具有显著差异,网络诽谤在传播范围、传播速度方面有着得天独厚的优势,相应地说,其所产生的社会危害性同样倍增。正是在这样的背景下,“诽谤信息转发500次”规定才会应运而生。同样,侵犯公民个人信息罪所要保护的公民个人信息对公民产生的危害范围大小恰恰是由他人之于行为人“出售或者提供”之后的行为范围决定,并且具备网络传播及时性、广泛性特征。此外,大数据能产生精准的“痕迹”,从而实现“影响量化”的效果。
  这样的立法设计更是法律指引、指示功能的体现。从立法目的层面解释,一方面,为了严密保护公民个人信息安全以及相关利益不受侵犯,指示行为人审慎对待自己掌握的公民个人信息,尽到严密的保管义务、禁止做出出售或者提供行踪轨迹信息行为,否则一旦被他人用于犯罪,就需要承受相应刑罚处罚。另一方面,将他人之行为考虑进来,旨在提醒网民应当正确行使自己的合法权利。公民应该对他人对社会负责,尽到自己的责任,才能共同建设和谐美好的社会,共享美好的幸福生活。此举并非限制网民的正当权利,因为守法是网民应尽的义务。
  (三)小结
  综合上述两种突破传统的“情节严重”判定模式可知,其均与互联网大数据背景紧密相依。大数据作为风险社会的一种表现形式,给人们的生活带来了新的风险,也改变了原有的信息秩序。整个数据时代最重要的事就是有预防机制。这与风险刑法相呼应,风险刑法本质上是一种预防刑法,因此,有必要在正视预防的前提之下,从现有的体系中发展出合适的控制标准。
  客观处罚条件是将行为人的注意义务提高至类似于“严格责任”的地位,从而更好地实现刑法预防功能。从当前国家对于公民个人信息保护严密性形势看,《民法总则》第111条规定新增关于“自然人的个人信息受法律保护”条款,民法总则扩大公民个人信息保护的范围之后,刑法有必要及时跟进,[16]刑法相关规制行为呈现扩大化发展趋势。从保护必要性方面看,犯罪分子买卖或非法获取公民个人信息的目的从为商业活动提供便利逐渐向为后续的下游犯罪提供便利转变,而这种转变已成为目前侵犯公民个人信息犯罪的新常态。[17]从保护方向层面看,《网络安全法》以国家基本法律的形式采用专章对网络信息安全作出一般规定,立法位阶的提高,都显示了国家综合治理信息犯罪的方向和决心。[18]
  但需要强调的是,客观处罚条件仅仅作为责任主义的例外而存在。责任主义作为现代法治国国民自由保障的基石地位不可撼动。因此,例外规定应当具备一定的界限。根据《解释》第5条可知,基于不同类型公民个人信息与人身财产重要程度划分为三档并且设置相应的数量标准。比较《解释》第5条第1款第2项“知道或者应当知道他人利用公民个人信息实施犯罪,向其出售或者提供的”,可知两者最大区别在于行为人主观方面是否明知。《解释》第5条第1款第1项的规定客观程度更强。因此,条文设计将前者范围限定为个人行踪轨迹信息,后者则针对个人行踪轨迹信息之外的个人信息,因其与个人人身安全的关联度降低而对其主观态度提高了要求。[19]因而,在司法实践中,《解释》第5条第1款第1项应用应当谨慎地鉴别个人行踪轨迹信息以及严格限定个人行踪轨迹信息的范围。
  三、按比例折算方法之批判
  (一)按比例折算方法合理性质疑
  《解释》第5条第1款第6项规定“数量未达到第三项至第五项规定标准,但是按相应比例合计达到有关数量标准的”。第3项至第5项分为“高度敏感信息50条”、“重要敏感信息500条”、“一般敏感信息5000条”3档,并且呈现1∶10∶100的比例。根据此条规定,按比

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