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【期刊名称】 《经济法论丛》
我国自贸区准入前国民待遇与负面清单管理制度研究
【作者】 刘辉【作者单位】 厦门大学法学院{博士研究生}
【分类】 涉外经济法
【中文关键词】 准入前国民待遇;负面清单管理;中国自由贸易区促进法;自由贸易区;经济法
【期刊年份】 2018年【期号】 1(第1期)
【总期号】 总第31期【页码】 324
【摘要】 在我国实现从资本净输入国到资本净输出国的转变过程中,国际投资法的准入前国民待遇加负面清单管理被确定为我国自贸区外资准入的核心治理模式。我国自贸区虽然从总体上确立了该制度,但割裂了“准入前国民待遇”与“负面清单管理”二者的联系,负面清单内容欠合理并缺乏各大自贸区的区域特色,未引入竞争中立原则,清单的确定性和透明度不高,由此产生的争议缺乏有效的仲裁保护。因此,完善自贸区相应法制是必然选择。
【全文】法宝引证码CLI.A.1236698    
  目次
  一 准入前国民待遇加负面清单管理制度的基本理论
  (一)准入前国民待遇加负面清单管理制度的基本概念
  (二)准入前国民待遇加负面清单管理制度的发展渊源
  (三)我国自贸区准入前国民待遇加负面清单管理法制的价值阐释
  二 我国自贸区准入前国民待遇加负面清单管理制度述评
  (一)我国自贸区准入前国民待遇加负面清单管理制度的立法现状
  (二)我国自贸区准入前国民待遇加负面清单管理制度存在的主要问题
  (三)我国自贸区准入前国民待遇加负面清单管理制度优化逻辑
  三 我国自贸区准入前国民待遇加负面清单管理法律制度完善建议
  (一)制定全国统一的“中国自由贸易区促进法”
  (二)建立负面清单的评估和修正机制
  (三)进一步缩减负面清单的内容
  (四)进一步提高负面清单的确定性和透明度
  (五)鼓励各自贸区开展具有区域特色的创新
  (六)引入竞争中立原则
  (七)建立自贸区投资者-东道国政府争端解决机制
  四 结语
  十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(以下简称“三中全会决定”)指出:“实行统一的市场准入制度,在制定负面清单基础上,各类市场主体可依法平等进入清单之外领域。探索对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单的管理模式。”这是我国在中央层面关于“准入前国民待遇加负面清单管理”的最早的正式提法。自2013年上海自贸区正式挂牌以来,作为在自贸区实行投资开放与便利化的重大改革举措,准入前国民待遇加负面清单管理制度受到国内外的广泛关注。截至2017年,我国已经先后批复了上海、广东、天津、福建以及辽宁、浙江、河南、湖北、重庆、四川、陕西11个自贸试验区,准入前国民待遇加负面清单管理制度从最初的学理讨论已正式付诸实施。本文从准入前国民待遇加负面清单管理的基本原理出发,参照自贸区内不同层级的立法实践,结合国际投资法的基本精神,分析我国自贸区现行法律制度存在的问题,并紧密结合实际提出改进和完善的建议。
  一 准入前国民待遇加负面清单管理制度的基本理论
  (一)准入前国民待遇加负面清单管理制度的基本概念
  外商投资准入前国民待遇加负面清单管理是国际投资法上外资准入制度的一个下位概念。外资准入制度即指一国(东道国)究竟在多大程度上,向哪些行业,以何种形式管理外商直接投资进入本国市场的法律制度。各国对外商直接投资一般通过实体法和程序法两个层面进行法律管制:实体法主要解决的是行业管制问题,即外资法对不同行业外国投资采取的“鼓励”、“限制”或“禁止”的态度。程序法主要解决的是外商直接投资进入东道国的程序路径问题,主要包括对外资进行审批的行政主体、审批的程序依据等法律问题。
  “晚近国际投资法发展的一个显著特征就是在外资准入方面呈现出自由化趋势。”[1]外资准入的国民待遇,是指东道国在民事权利方面给予在其国境内的外国公民和企业与其本国公民和企业享有同等待遇,包括“准入权”和“设业权”两个方面的内容[2]。在国际投资法领域,国民待遇原则是对最惠国待遇原则的有力补充。后者解决了东道国给予WTO内部不同国家投资主体的差别待遇问题,而前者则在此基础上进一步解决了东道国对外国投资和本国投资给予的差别待遇问题。因此,国民待遇原则是非歧视待遇原则的重要组成部分。具体来说,国民待遇分为两种:准入前(pre-establish- ment)国民待遇和准入后国民待遇(post-establishment)。准入后国民待遇,是指外资进入东道国以后,其民事权利与本国公民和企业相同。三中全会决定要求建立的准入前国民待遇则直接将国民待遇扩展到投资发生和建立之前的阶段,该原则的核心就是给予外资准入权,具体来讲是指在企业设立、取得、扩大等阶段均给予外国投资者及其投资与本国投资者及其投资相同的待遇。
  负面清单(negative list)又被称为“禁止清单”、“黑名单”或者“否定清单”等,源于“法无禁止即自由(all is permissible unless prohibited)”的法治理念[3],与正面清单(Positive List)相对应,具有国内法与国际法两个层面的含义。在国际法上,负面清单是一个国际投资法领域的概念,具体是指在国际投资协定或者与投资有关的协定中,缔约国“以行业表格的形式将与自身所应承担的责任不符的外资准入措施列入该表,表明目前外资准入的限制条件,或者以行业表格的形式列出部分现在国内还不存在的行业,保留在将来可以采取不符措施的相关权利”[4]。而在国内法上,负面清单即东道国政府列明的外国投资准入特别管理措施,是东道国在建立逆向开放模式下,在外资准入方面明令其不得进行投资的行业。
  “准入前国民待遇”和“负面清单管理”是在国际投资和国际投资法领域通常同时使用的一对概念。国际经济自由化是世界经济发展的趋势和潮流,在经济全球化和自由化大潮之中,东道国对外资采取非歧视性保护成为各国的共识,即尽可能地给予外资准入前国民待遇。但无论任何国家,其对外资的开放程度又都会存有一定的限制,这些限制则表现为“负面清单”,即负面清单所列的是东道国出于对本国经济和产业结构等因素的综合考量而予以限制的行业,这些行业是对外资实行准入前国民待遇的例外。对于在负面清单之外的行业,均给予准入前国民待遇。
  (二)准入前国民待遇加负面清单管理制度的发展渊源
  美国是世界上最早采用并对外扩散准入前国民待遇加负面清单管理的国家。负面清单最早起源于美国在“二战”后签订的《友好通商航海条约》。在美国的倡导下,1994年的《北美自由贸易协定》(NAFTA)对投资条款明确采用了“负面清单囊括不符措施”的模式。不仅在区域贸易协定中,美国在与其他几十个国家签订的双边投资条约(BIT)中也均采用将国民待遇适用于投资准入阶段的做法,而不论条约的相对方国家是发达国家还是发展中国家抑或是最不发达国家。因此,美国算是准入前国民待遇和负面清单管理的重要倡导者,此后出现的加拿大与泰国、克罗地亚等国以及日本与越南、秘鲁等国签订的双边投资协定均采用该种模式。不仅如此,欧盟继《里斯本条约》生效取得对外商投资事务管辖权后,也加入准入前国民待遇和负面清单管理的推广运动之中。2012年,欧盟与美国联合发表国际投资“七条原则”,其首条便是要求各国政府给予外国投资者广泛的市场准入及不低于本国和第三国投资者的准入前和准入后待遇。另外,在发展中国家之间签订的投资协定中,比如世界上第一个完全由发展中国家组成的共同市场——南方共同市场(简称南共市)制定的投资保护协议也开始采用准入前国民待遇加负面清单管理。时至今日,在国际层面,不论是经济合作与发展组织(OECD)出台的《多边投资协议》还是世界银行制定的《外国投资待遇指南》均采用了准入前国民待遇加负面清单管理。
  统计数据显示,到2014年,我国全行业对外直接投资规模高达1400亿美元,高出利用外资规模200亿美元[5],从而实现了从资本净输入国到资本净输出国的华丽转身。这种情况下,我国只有主动对外资实施准入前国民待遇加负面清单管理制度,大量的对外直接投资才能获得同等保护。同时,准入前国民待遇加负面清单管理制度也能为我国传统行政审批体制遭遇的指责和垢病找到成功的改革之匙。在行政审批日益不能满足当前开放型经济发展所需的大背景下,准入前国民待遇加负面清单管理制度的推出具有历史的必然性。此外,我国正在进行的中美双边投资协定(BITs)、将来有可能加入谈判的跨太平洋伙伴关系协定(TPP)以及以美国为主导的新一轮服务贸易协定(TISA)等均以准入前国民待遇加负面清单管理制度作为谈判基础。因此,我国在自贸区进行该制度的先行先试,对将来的谈判具有重要的实践意义。
  (三)我国自贸区准入前国民待遇加负面清单管理法制的价值阐释
  法的价值也被称为法律的有用性,是指作为客体的法能够满足作为主体人类、社会和国家的需要[6]。我国自贸区准入前国民待遇加负面清单管理法律制度的制定和实施,可以从自由、效率以及公平三大价值维度发挥其价值功能。
  经济全球化已经成为现代世界经济发展的一大潮流。而经济全球化最为核心的并为各国政府最为关心的两项内容就是投资自由化和贸易自由化。在经济全球化背景下,自由化成为立法的主旋律[7]。自由是现代社会不同于既往社会的本质特征[8]。
  法律作为直接反映并作用于经济基础的上层建筑,其正当性和生命力均得益于正确反映经济发展之所需。在国际投资自由化大行其道的当下,国际投资法对各项权利和义务的设置及最终付诸实践的过程,都必须始终贯穿自由的投资价值理念。正如有学者所言,法律最本质的价值是自由,它以自由为最高的价值目标。在准入前国民待遇加负面清单管理的模式下,东道国一改传统的“正面清单”管理方式,将所有在当下必须予以禁止的投资行业写入负面清单,而除此之外的任何行业,投资者均可自由准入,这是该制度自由价值的最大体现。
  东道国对外国投资的管理不仅关注自由也同样关注效率,效率价值理应成为其关注的重点之一。法律效力是指法律效益与法律成本之比[9]。就国际投资而言,法的效率价值就意味着法律的制定必须以促进国际投资效益和收益的最大化为己任,使国际资本的流动最大限度地促进国际经济发展。准入前国民待遇加负面清单管理模式与传统正面清单管理的一个主要区别就是,在准入前国民待遇加负面清单管理模式下,东道国概不采取“一事一审”的行政审批模式。只要不是东道国负面清单所列的行业,东道国一般采取事后备案等管理形式。这在促成投资自由的同时,极大地提升了国际投资的效率和收益。因此,准入前国民待遇加负面清单管理法律制度越来越受到各国的推崇,其对本国经济的发展具有十分重要的促进作用。
  无疑,公平应当是法所奉行的一种价值观[10]。对东道国的外资管理法律制度而言,公平价值具有特殊的意义。这可能在两个层面掣肘东道国外资法的实施:其一,在国际层面,如果东道国对外国资本采取过于严苛的管制,而这种管制如已经严重低于相应国家的外资管理开放水平,外国政府可能同样修改法律,改变对该东道国的国际投资管制形式,从而不利于东道国外资的引进和本国经济的发展;其二,在国内层面,如果东道国对外国投资者采取远远低于本国企业的待遇,那么也无法营造良性的国内市场竞争环境和竞争机制,自然也不利于本国经济的发展。准入前国民待遇加负面清单管理法律制度正是着眼于上述两方面的问题而提出的:一方面,负面清单管理模式下,各国通过削减负面清单目录的文本内容,逐步扩大对外资的开放程度,有助于营造国际投资开放化和自由化的良性环境,改善总体国际投资环境,实现国别间的外资法的公平价值;另一方面,准入前国民待遇加负面清单管理模式最大限度地给予外国投资者较之国内资本的准入公平,最大限度地给予平等对待,这对构建国内公平有效的市场竞争环境、促进市场公平和激发市场活力具有里程碑式的意义。
  二 我国自贸区准入前国民待遇加负面清单管理制度述评
  (一)我国自贸区准入前国民待遇加负面清单管理制度的立法现状
  2013年8月30日,全国人大常委会通过了《关于授权国务院在中国(上海)自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》。2015年,国务院办公厅颁布了《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)》[以下简称《自贸区负面清单》(2015版)],适用于我国上海、广东、天津、福建四个自由贸易试验区。2016年3月2日,国家发改委和商务部联合出台了《关于印发市场准入负面清单草案(试点版)的通知》(以下简称《国内准入负面清单》),此即国内准入负面清单。外商投资负面清单和国内准入负面清单均为外国投资者在中国自贸区投资必须遵守的投资管理措施,二者实际上是“两道门”的关系。外商投资到中国来以后,首先要经过外商投资负面清单,进入国内后,还要符合市场准入负面清单[11]。2017年6月16日,国务院办公厅在前期上海、广东、天津、福建四大自贸区试点的基础上,印发了《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2017年版)》[以下简称《自贸区负面清单》(2017版)],适用于我国当前全部11个自贸试验区。
  目前,我国自贸区准入前国民待遇加负面清单管理制度主要包括三个层面的立法。一是国务院制定的《自贸区负面清单》(2017版)以及各部委颁布的支持我国自贸区建设的相关制度;二是国务院批复的各大自贸区的总体方案[12]、国家发改委和商务部制定的《国内准入负面清单》等;三是自贸区所在地人民政府制定的自由贸易试验区管理办法[13]、自贸区所在地人大常委会制定的自由贸易试验区条例[14]、自贸区内各片区制定的促进自贸区建设立法以及自贸区所在省(市)各部门制定的在自贸区内实施的相关制度。
  在国务院立法的层面,最重要的当属《自贸区负面清单》(2017版),该负面清单列明了不符合国民待遇等原则的外商投资准入特别管理措施,适用于我国全部自贸区。这是我国自贸区准入前国民待遇加负面清单管理的最高层级制度依据。
  在国务院批复的各大自贸区的总体方案立法中,如2013年9月国务院以国发〔2013〕38号批准的《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》规定:“对外商投资试行准入前国民待遇,研究制订试验区外商投资与国民待遇等不符的负面清单,改革外商投资管理模式。”2015年4月国务院以国发〔2015〕20号批准的《中国(福建)自由贸易试验区总体方案》明确规定:“探索对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理模式。对外商投资准入特别管理措施(负面清单)之外领域,按照内外资一致原则,外商投资项目实行备案制(国务院规定对国内投资项目保留核准的除外),由福建省办理,此外,我国自贸区的外国投资者还必须遵守2016年3月国家发改委和商务部制定的《国内准入负面清单》。
  在自贸区所在地人民政府制定的自由贸易试验区管理办法中,如《中国(上海)自由贸易试验区管理办法》第11条规定:“自贸试验区实行外商投资准入前国民待遇,实施外商投资准入特别管理措施(负面清单)管理模式。”《中国(福建)自由贸易试验区管理办法》第10条规定:“自贸试验区实行外商投资准入前国民待遇加负面清单管理模式。负面清单之外的领域,按照内外资一致的原则,外商投资项目实行备案制,但国务院规定对国内投资项目保留核准的除外。”
  在自贸区所在地人大常委会制定的自由贸易试验区条例立法层面,如《中国(上海)自由贸易试验区条例》第13条、《中国(福建)自由贸易试验区条例》第17条均明确规定自贸区实行外商投资准入前国民待遇加负面清单管理模式。
  此外,自贸区内各片区制定的有关促进自贸区建设的立法也都依据上位法对外商投资准入前国民待遇加负面清单管理进行了规定。
  (二)我国自贸区准入前国民待遇加负面清单管理制度存在的主要问题
  1.立法模式逻辑不周延
  “准入前国民待遇”与“负面清单管理”是一个问题的两个方面。“准入前国民待遇”是原则性规定,体现了我国自贸区对外资准入给予的直接的、正面的总体性描述。准入前国民待遇意味着进一步推行投资便利化,但同意准入前国民待遇并不表明会在投资领域“全面实施国民待遇”[15],“负面清单管理”则正是例外性规定,体现了我国自贸区对外资在该区域必须予以准入禁止和限制的总括性的负面描述,“是对准入前国民待遇的否定”[16]。根据这一逻辑关系,笔者认为,在我国现行法律架构下,率先概括性出台适用于四大自贸区的《自贸区负面清单》的立法模式存在逻辑不周之处。因为仅仅出台“负面清单管理”措施,而未从同样层次的法律层面对“准入前国民待遇”进行规定,相当于是只出台了例外规定而未出台原则性规定,此为其一。其二,如果根据原则性和例外性逻辑进行立法,《自贸区负面清单》不应该是单独出台的一部规定,而应当是作为原则性立法的附件而存在。实际上,从国际投资法的视角来说,在国际投资领域,负面清单也往往是作为双边投资协定的附件或者是协定国的国内法律的附件而出现的[17]。换言之,我国自贸区的现行立法割裂了“准入前国民待遇”与“负面清单管理”二者之间的有机联系。
  2.负面清单内容的合理性存疑
  我国自贸区目前的《自贸区负面清单》(2017年版)是国家在上海、广东、天津、福建前期试点的基础上对前三版(即2013年版、2014年版和2015年版)进行修订而成的。我们注意到,《自贸区负面清单》(2017年版)的内容主要源自《外商投资产业指导目录(2015年)》。尽管从整体内容上来看已有明显“瘦身”,但负面清单的部分内容仍然有失合理性,其对待外商投资的开放程度尤其是在文化、体育和娱乐等服务业的开放程度明显不够。典型的例子是第十四“文化、体育和娱乐业”中规定文化娱乐领域“禁止设立文艺表演团体”。实际上,随着国际化程度的提升,我国目前已经有不少外国设立的表演团体或者在外国设立而到中国进行演出的表演团体,这尤其受到近年来日益火爆的各种国内“真人秀”节目、选秀节目的热捧。从社会效果来看,这些团体在中央电视台和地方卫视的演出效果和老百姓的接受与认可程度都非常高,并且对各国文化的交流具有积极的意义。其实,国务院2014年印发的《关于促进市场公平竞争维护市场正常秩序的若干意见》中要求“凡是市场主体基于自愿的投资经营和民商事行为,只要不属于法律法规禁止进入的领域,不损害第三方利益、社会公共利益和国家安全,政府不得限制进入”的标准是完全合理的。关于自贸区内设立的外国表演团体或者在外国设立而到中国进行演出的表演团体,无论从实践经验的检验来看,还是基于社会公共利益和国家安全考虑,对娱乐业的限制依然明显过紧。这种负面清单臃肿带来的市场准入管制过严的问题在2016年3月我国对外资实行“两道门”的投资管理措施之后,显得尤为突出。表面上看,共328项的“国内准入负面清单”(包括禁止准入类96项、限制准入类232项)对内外资是完全公平、同等适用的,但实质上对外资而言,其已经跨过了“第一道门”,避开了《自贸区负面清单》(2017年版)的限制,因此,《自贸区负面清单》(2017年版)内容不合理带来的准入难问题在“双重负面清单”管理模式下被进一步放大。
  3.统一的负面清单立法模式忽视了自贸区创新试点的区域特色
  由于当前的《自贸区负面清单》(2017年版)统一适用于上海、广东、天津和福建等总共十一个自贸区,并且根据规定,各自贸区在负面清单这一事项上无权做出调整,这就造成在负面清单内容上,各自贸区无法体现出“试验”的特殊性。自贸区负面清单在我国理论界和实务界存在统一立法和分别立法两种不同的主张。统一立法即全国制定一份统一适用于各自贸区的负面清单,分别立法则将负面清单的制定权下放给各自贸区。不可否认,制定统一的负面清单有其优势,比如,可以避免政策洼地和监管竞次等问题,但其无法满足自贸区政策试验差异性的需求也是不争的事实。如根据《自贸区负面清单》(2017年版)第15条之规定,禁止外资以个体工商户、个人独资企业投资人、农民专业合作社成员从事经营活动。但在福建省,特别是与我国台湾地区隔海相望的厦门市,早已存在大量的台湾人作为个体工商户从事经营活动的情况,比如涉足餐饮行业等。2015年7月28日,厦门市市场监督管理局、中国(福建)自由贸易试验区厦门片区管理委员会专门印发了《关于服务中国(福建)自由贸易试验区厦门片区建设若干意见的通知》,明确规定“放宽台湾个体工商户经营限制”“支持台湾居民、台湾农民依法以个人经营的组织形式在区内设立个体工商户,取消从业人员、经营面积的限制,并根据省政府公布目录放宽其经营范围限制”。因此,负面清单的规定过于笼统和死板,无法体现福建省本地的地域优势和产业发展优势所需。
  4.准入前国民待遇立法未引入竞争中立原则
  “竞争中立”原则最早为澳大利亚竞争中立投诉办公室所确立[18]。20世纪90年代,澳大利亚《竞争原则协定》和《联邦竞争中立政策声明》明确提出:“竞争中立是指公共部门的商业行为不得因其国家所有权的特殊性而享受私人部门不能享受的竞争优势。”[19]从本质上来看,准入前国民待遇加负面清单管理是建立在我国国民待遇基础上的外商投资特别管理措施。也就是说,我们改变了传统的正面清单管理模式以后,在更广泛的领域向外商投资实施开放政策,给予其准入前的国民待遇,让外资进入更加自由化和便利化,这是最基本的立法目的。“保护市场主体之间的公平竞争与交易自由是市场经济制度的首要任务。”[20]竞争中立的根本要求在于规范政府行为[21],但现实情况是,我国目前市场经济体制本身还不够完善,市场主体的地位并没有获得实质性的平等保护。最显著的例子就是国有企业、国有经济所占比重和地位较高,而民营企业和民营经济的比重和地位较低;国有企业享受政府权力更多的“照顾”,在市场竞争中占优势,而民营企业并不能享受到同等的待遇。质言之,我国自贸区准入前国民待遇加负面清单管理立法[22]并未同时引入竞争中立原则,这让外资从进入便会产生如下顾虑:外资企业从进入自贸区开始,其生产经营各环节是否会受到过多的政府行政权力的干预?是否会受到来自享受更高待遇的国有企业的排挤和不公平竞争?
  5.负面清单的确定性和透明度水平不理想
  准入前国民待遇加负面清单管理是对传统的准入后的正面清单管理模式的重大改革,负面清单的确定性程度和透明度水平就显得十分重要。如果我国自贸区只是在形式上实行了准入前国民待遇加负面清单管理,而在外资准入时,由于负面清单规定的不确定性和不够透明,造成外资准入仍然在很大程度上依赖于行政机关的自由裁量权的行使,那么就不是名副其实的准入前国民待遇加负面清单管理。从实际情况来看,我国自贸区现行《自贸区负面清单》(2017年版)的确定性和透明度仍然不高。比如,第95条“境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司并购与其有关联关系的境内公司,涉及外商投资项目和企业设立及变更事项的,按现行规定办理”的规定,此处的“现行规定”到底包括哪

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