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【期刊名称】 《法治研究》
法定犯时代背景下罪过形式的确定
【作者】 陈洪兵【作者单位】 东南大学法学院{教授,法学博士}
【分类】 刑法总则
【中文关键词】 法定犯;罪过形式;模糊罪过;污染环境罪;渎职罪
【期刊年份】 2018年【期号】 3
【页码】 61
【摘要】 解决罪过形式争议,应立足于法定犯的时代背景。《刑法》第14条“明知自己的行为会发生危害社会的结果”旨在强调行为人必须认识到行为本身的社会危害性,即具有实质的故意。对于杀人、放火、强奸、盗窃等自然犯而言,唯有根据行为人对于“结果”所持的态度判断行为本身的社会危害性,而且故意与过失在伦理谴责上明显不同,致使在罪轻罪重甚至罪与非罪上存在显著差异。法定犯与此不同,只要行为人故意违反前置性规范就不难判断其行为本身的社会危害性,故对于丢失枪支不报罪、违法发放贷款罪等法定犯而言,应直接根据违规行为本身确定罪过形式。如果对故意与过失违规行为均值得科处刑罚,而且故意与过失难以区分,应肯定罪过形式为包括故意与过失的模糊罪过,即至少是过失,例如污染环境罪、滥用职权罪、玩忽职守罪。
【全文】法宝引证码CLI.A.1237652    
  
  在自然犯为主体的79刑法中,罪过形式存在争议的罪名并不多。之后,随着法定犯罪名的逐渐增多,尤其是1997年作为“大一统”的现行刑法的颁布,[1]罪过形式存在争议的罪名数量迅速增长,遍布于危害公共安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪、渎职罪各章中,而这些罪名基本上属于法定犯(行政违反加重犯)。在自然犯占统治地位的时代,刑法规定及刑法理论之所以坚持严格区分故意与过失,是因为故意与过失在非难可能性(伦理谴责性)上存在明显差异,以致在刑罚轻重甚至罪与非罪上迥然不同,例如重罚的故意杀人罪与轻处的过失致人死亡罪,有罪的(故意)强奸与无罪的过失强奸(误以为是自己的妻子而与之发生性交,发现“对象错误”后即终止性交)。与之不同,法定犯在行政违法的判断上,为了实现行政管理的目的必须保证行政处罚的高效,而基本上不会考虑行为人系有意违规还是无意犯规,例如违章停车、闯红灯。虽然根据责任主义原则,处罚法定犯也要求行为人主观上存在故意或者过失,但相对于自然犯而言,法定犯罪过形式的伦理色彩明显淡化,[2]致使故意与过失在伦理谴责程度上并无明显差异,即使个别罪名区分了所谓故意与过失,法定刑的差异也不如自然犯那么大。
  如果认为长期困扰我国刑法理论与实务的罪过形式争议并非偶然现象,而是如今法定犯时代及我国“立法定性又定量”特有立法模式的必然产物,是否意味着所谓罪过形式确定的难题可以迎刃而解了呢?本文试图回答这一问题。
  一、罪过形式的判断基准
  (一)对刑法第14、15条中“危害社会的结果”的理解
  根据我国《刑法》14、15条的规定,所谓犯罪故意,是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生的心理态度;所谓犯罪过失,是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见,或者已经预见而轻信能够避免,以致发生这种结果的心理态度。关于罪过形式的判断基准,理论上存在所谓行为标准说、结果标准说与行为兼结果标准说三种标准。[3]我国刑法理论通说以《刑法》14、15条的规定为根据一直坚持结果标准说,即根据行为人对于结果的心理态度确定罪过形式,[4]只不过不少学者可能一方面坚持结果标准说,另一方面在具体罪名罪过形式的确定上却偏离结果标准而实际采用行为标准说。
  正是因为《刑法》14、15条的规定,刑法理论界长期困扰于行为人对丢失枪支不报罪中的“严重后果”,以及滥用职权罪中“公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”(以下简称“重大损失”)的心理态度。从丢失枪支不报以及滥用职权的行为本身来看应该是故意,但行为人对“严重后果”以及“重大损失”的态度似乎又只是过失。于是,所有确定罪过形式的理论都围绕着行为人对这种具体结果的心理态度而展开。对此,有学者提出,“故意犯体现的是行为人对法益的积极侵犯,意志态度所针对的对象自然是抽象的法益侵害,而非具体的危害结果”。[5]如果这种观点成立,则意味着,所谓故意不过是行为人明知自己的行为具有社会危害性而为之的心理态度,即只要认识到行为本身的有害性即具有犯罪故意。
  其实,就自然犯而言,如杀人罪,虽然条文并未指明必须造成他人死亡的结果,但如果行为人对其行为可能致人死亡的结果缺乏认识,[6]就不可能肯定杀人的故意,例如误以为前方是野兽而开枪射击。所以,是否成立故意的关键,并不在于条文中有无“结果”的明文规定,也不在于行为人对“结果”有无认识,而在于实施行为时是否认识到行为本身的社会危害性。对于自然犯,如果对致人死亡或者发生火灾的结果缺乏认识,那么其行为的性质就可能只是狩猎活动而非杀人,或者系农夫秋收后焚红薯藤的日常生活行为而非放火行为[7]。而且,即便是自然犯,对于强奸罪等行为犯而言,由于并无所谓的自然结果,事实上也只能根据行为人对于行为本身的性质的认识(是否属于违背妇女意志的性交行为),确定是否具有故意。对于法定犯,不管有无“结果”的明文规定,同样需要认识到行为本身的社会危害性,只是行为本身有无社会危害性,往往取决于行为是否违反行政法等前置性规范。例如,就非法出租、出借枪支而言,《刑法》128条第2款对于依法配备公务用枪的人员非法出租、出借枪支的,成立犯罪没有结果的要求,而第3款对于依法配置枪支的人员非法出租、出借枪支的,成立犯罪却要求“造成严重后果”,其中的差异不在于行为人对非法出租、出借枪支的行为本身的危害性质有无认识,而在于处罚范围或者说成立犯罪的门槛高低的不同,前者可谓行为犯(抽象危险犯),而后者属于实害犯,仅此而已。由此可见,对于法定犯而言,成立故意的关键,也不在于行为人对于所谓结果的态度如何,而在于对行为本身的性质的认识,只要行为人有意违规实施一定的行为,就不难认识到行为本身的社会危害性,而可以肯定具有故意。
  笔者注意到,我国现行刑法第14、15条只字未改地沿袭了1979年《刑法》中11、12条的规定。问题是,在1979年《刑法》中,自然犯占据绝对的统治地位,而对于杀人、放火、强奸、盗窃等自然犯而言,行为本身没有违反前置性规范,行为的性质完全取决于行为人对于所谓结果的态度,即,只能根据行为人对于自然结果所持的心理态度来对行为人进行伦理上的非难,而且,行为人对于具体的自然结果是持积极追求、放任,还是不注意(不小心),在伦理责难上显著不同。可以认为,79《刑法》11、12条关于故意犯罪与过失犯罪的规定,因完全着眼于行为人对于结果的心理态度,而契合了自然犯时代对罪过形式的要求。但1997年在全面修订刑法典时,将为数众多的单行刑法、附属刑法的相关规定“大一统”地纳入到刑法典中,彻底改变了自然犯占主体的格局而迎来了法定犯占绝大多数的法定犯时代。而法定犯,是以违反前置性规范作为前提;只要行为人有意违反前置性规范,如丢失枪支不报、违法发放贷款、滥用职权,就不难认识到行为本身的社会危害性还执意为之,而具备了对行为人进行非难的基础。只是我国立法定性又定量的特点以及刑罚与行政处罚的二元化处罚模式决定了,违法只有达到一定的程度才值得科处刑罚。事实上,在立法定性、司法定量的域外刑法中,罪过相关规定并未强调行为人对结果的态度,如我国台湾地区“刑法”第12、13条[8],日本《刑法》第38条[9]的规定。
  一个可能的疑问是,倘若仅仅根据行为人对于违规行为的态度确定罪过形式,就可能将故意闯红灯而肇事的行为认定为故意犯罪。其实,驾驶行为属于被允许的危险的行为,即便闯红灯的行为被道路交通法所禁止,因行为通常仅具有抽象性危险,而难以认为闯红灯的行为人认识到了自己的行为具有值得科处刑罚的社会危害性。再则,由于交通肇事罪的自然犯色彩极为浓厚,其以不特定或者多数人的人身、财产安全为保护法益,通常只能根据行为人对于致人死伤或财产损失的具体自然结果的心理态度,对其进行谴责。因此,交通肇事罪的罪过形式应为过失而非故意。
  综上,笔者认为,刑法第14条中“明知自己的行为会发生危害社会的结果”的规定旨在强调,故意的成立要求行为人认识到实质的违法性,因而,我国刑法中的故意,可谓一种实质的故意概念;[10]对于自然犯而言,通常只能根据行为人对具体的自然结果所持的心理态度对其进行非难,而就法定犯而言,行为人有意违反前置性规范,就应认识到行为本身的社会危害性而值得以故意进行非难,所以对于法定犯,不宜根据行为人对于旨在限制处罚范围的具体危害结果的心理态度决定罪过形式,而应根据行为人对违规行为本身的态度确定罪过形式,有意违规的,一般应肯定故意的成立。
  (二)犯罪结果分层论与机能的二元论
  1.犯罪结果分层论
  犯罪结果分层论认为,根据犯罪行为与犯罪结果之间因果关系的远近,可以将犯罪结果分成不同层次;将犯罪结果分层处理,最有意义的是可以以此来分析刑法分则中一些罪名的罪过形式;不同层次的结果中,有的对定罪有决定意义(定罪性犯罪结果),有的对量刑有意义(量刑性犯罪结果),只有定罪性犯罪结果才能决定罪过形式。例如,(1)不是交通秩序被破坏,而是人身、财产损失才是交通肇事罪的定罪性犯罪结果,故交通肇事罪的罪过形式是过失;(2)由于有毒有害食品的产出和交易属于定罪性犯罪结果,所以生产、销售有毒、有害食品罪的罪过形式是直接故意;(3)因为供应的饮用水不达标等属于定罪性犯罪结果,所以妨害传染病防治罪的罪过形式是故意;(4)由于职守被违反背弃或管理秩序被破坏属于定罪性犯罪结果,故而滥用职权罪、玩忽职守罪、失职致使在押人员脱逃罪、医疗事故罪等罪的罪过形式是直接故意或者间接故意;(5)因为金融管理秩序被破坏属于定罪性犯罪结果,所以非法出具金融票证罪,对违法票据承兑、付款、保证罪的罪过形式属于故意(;6)由于非法出租、出借枪支以及丢失枪支不报的行为人,对不特定多数人的生命、财产安全(公共安全)性质的定罪性结果均为放任态度,故均成立间接故意犯罪,等等。[11]
  笔者认为,对犯罪结果进行一定分层,进而确定不同层次的结果对定罪、量刑的不同意义,是具有一定的启发性的。问题在于,论者所谓定罪性犯罪结果与量刑性犯罪结果的区分非常随意,而且论者对所谓定罪性犯罪结果的态度的确定也是随心所欲、缺乏令人信服的判断标准。对于可谓自然犯的交通肇事罪与医疗事故罪,由于行为本身的被允许性,应当根据行为人对于具体结果的态度确定罪过形式,将罪过形式确定为过失是较为妥当的。对于滥用职权罪,非法出具金融票证罪,非法出租、出借枪支罪,丢失枪支不报罪等法定犯而言,根据行为人对违规行为本身的态度,即可判断行为人对其行为的社会危害性的认识,因而故意违规的即可认为属于故意犯罪,至于过失违规的行为是否构罪,应进行是否值得科处刑罚的实质性评价。
  2.机能的二元论
  机能的二元论认为,对于侧重于行为无价值的犯罪,应以其对行为的心理态度作为认定主观罪过的标准,例如滥用职权罪与丢失枪支罪的罪过形式为故意;对于侧重于结果无价值的犯罪,应以行为人对于结果出现的心理态度作为认定罪过的标准,例如交通肇事罪、危险物品肇事罪为过失犯;在行为无价值与结果无价值并重的情况下,要求行为人对行为与结果有一致的心理态度。[12]
  笔者认为,机能的二元论存在疑问。例如,如何判断一种犯罪是侧重于行为无价值还是结果无价值,显然因缺乏合理的标准而难免判断上的恣意。又如,在行为无价值与结果无价值并重的犯罪中,当行为人对行为与结果的心理态度出现不一致时如何确定罪过形式,论者显然难以回答。
  二、主要学说评析
  (一)客观处罚条件论
  周光权教授认为,可以将客观处罚条件分为内在的客观处罚条件(不真正的客观处罚条件)与外在的客观处罚条件(真正的客观处罚条件);凡是与法益侵害(危险)有较为密切的关联性的,都属于内在的客观处罚条件,而与法益侵害(危险)的关系相对较弱的处罚规定,则属于外在的客观处罚条件;内在的客观处罚条件对构成要件、违法性有影响,要求行为人对其要有“未必”的预见,而外在的客观处罚条件完全是出于刑事政策所作出的规定,对不法和责任均无影响,不要求行为人对其有认识、预见;丢失枪支不报罪中“造成严重后果”、违法发放贷款罪中“造成重大损失”以及玩忽职守罪中“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”等,都是内在的客观处罚条件的适例;不能证明是“错告”或者“检举失实”、不能“及时退还或者上交”分别是诬告陷害罪和受贿罪成立的外在的客观处罚条件。[13]
  应该说,“从一开始这个概念(指客观的处罚条件——引者注)的目的就是为了排除罪责原则的适用”[14];我国刑法理论公认犯罪构成是成立犯罪的唯一根据,因此“我国的犯罪构成体系当中,不可能有所谓客观处罚条件或者与其类似的因素存在的空间”[15];尽管周光权教授为避免被指责有违责任主义,而强调行为人必须对所谓内在的客观处罚条件具有未必的预见,问题是,“未必的预见在我国刑法中是何种责任形式?刑法仅规定了故意与过失两种责任形式,在刑法规定的责任形式之外提出一种责任形式,并不合适”;第243条第3款中“不是有意诬陷,而是错告,或者检举失实的,不适用前两款的规定”,其实,“并不是客观处罚条件,只是一种注意规定,旨在将客观上属于诬告但没有诬告故意的行为排除在诬告陷害罪之外”[16];至于“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》9条第1款中“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的,不是受贿”的规定,也只是表明行为人没有受贿故意,因而也可谓一种注意性规定,[17]而并非什么外在的客观处罚条件。
  (二)复合罪过形式论
  储槐植教授等人提出的复合罪过形式论认为,由于我国刑法中没有英美刑法那样的“轻率”犯罪心态模式,也没有法国刑法理论中的所谓“中间类型”或德国刑法学界的“第三种罪过形式”,为了解读我国《刑法》397条第1款这种同一罪名既有故意又有过失的法律现象,而不得不创造一个新术语“复合罪过形式”,以与通行的“单一罪过形式”相对应;所谓复合罪过形式,是指同一罪名的犯罪心态既有故意(限间接故意)也有过失的罪过形式,例如滥用职权罪,玩忽职守罪,重大劳动安全事故罪,工程重大安全事故罪,教育设施重大安全事故罪,消防责任事故罪,生产、销售劣药罪,生产、销售不符合安全标准的产品罪,生产和销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪,生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪,吸收客户资金不入账罪,违法发放贷款罪,非法出具金融票证罪,对违法票据承兑、付款、保证罪,签订、履行合同失职被骗罪,故意延误投递邮件罪,滥用管理公司、证券职权罪,食品监管渎职罪,等等。[18]
  复合罪过形式论一经提出即广受质疑:(1)将间接故意与轻信过失合并为一种罪过形式的所谓复合罪过形式论,只是一种立法建议,而解释者不应根据自己的立法设想解释现行的刑法规定;[19](2)因间接故意与轻信过失难以区分就将二者混合为一种罪过形式,无疑有逃避解决现实问题之嫌,其实,目前学界已经在二者的区分上取得了一些进展,说明虽然难以区分但并非不能区分;(3)间接故意的主观恶性明显重于轻信过失,将二者复合在一起而适用同一法定刑,有违背罪刑相适应原则之嫌;(4)复合罪过形式混淆了故意犯罪与过失犯罪之根本界限,使立法设置罪名和配刑以及量刑失去了基本方向。[20]
  笔者认为,复合罪过形式论的开创性意义在于,发现了我国刑法中存在一个罪名的主观方面既可能是故意也可能是过失这种现象,主张在借鉴英美等国所普遍承认的介于故意与过失之间的轻率等“中间类型”罪过形式的基础上,将我国理论与实务中难以区分的间接故意与轻信过失合并为一种罪过形式。这种开放的眼光与务实的态度值得高度尊重。该理论的不足可能在于:(1)仅肯定某些罪名同时存在间接故意与过失的罪过形式,而将直接故意排除在外,未必妥当;(2)认为滥用职权罪的罪过形式只能是间接故意和过失,而不可能是直接故意(直接故意时应构成其他犯罪)的观点,不仅有悖直接故意与间接故意的统一性原理,而且过于绝对(;3)具体结论也欠斟酌,例如认为教育设施重大安全事故罪与故意延误投递邮件罪,既可以由故意构成也可以由过失构成。
  (三)“客观的超过要素”论
  张明楷教授认为,诸如丢失枪支不报罪中的“造成严重后果”以及滥用职权罪中“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”之类的要素,属于一种客观的超过要素,不需要行为人对其具有认识与希望或放任的态度,但要求行为人至少具有预见的可能性。为防止不当扩大“客观的超过要素”的存在范围,张明楷教授提出了如下限制性条件:(1)该客观要素必须具有限制处罚范围的性质,而不是法定刑升格等加重处罚的条件;(2)只能就法定刑较轻的故意犯罪承认内容为危害结果的客观的超过要素;(3)内容表现为危害结果的客观的超过要素,只能存在于具有双重危害结果的犯罪中,例如,丢失枪支不报行为的直接结果是导致有权知道的有关国家机关不能及时知道枪支丢失而使枪支继续处于失控的状态,间接结果是他人利用行为人所丢失的枪支造成的严重后果,行为人只需对前者具有认识并持希望或者放任的态度,就符合《刑法》14条关于故意的要求,因而丢失枪支不报罪属于故意犯罪;(4)只要求行为人对客观的超过要素具有预见可能性,但又不能肯定该犯罪是过失犯罪,或肯定该犯罪为过失犯罪并不符合过失的观念。总之,应当以极为慎重的态度确定客观的超过要素的内容与范围,以防止客观归罪。[21]
  “客观的超过要素”论也受到学界的普遍批评(:1)一方面肯定丢失枪支不报罪中的“严重后果”属于犯罪构成的客观要件,另一方面又认为其属于“客观的超过要素”而将其置于行为人的主观认识之外,这明显有违近代刑法所主张的责任原则;[22](2)张明楷教授认为“若将滥用职权罪与丢失枪支不报罪认定为过失犯罪,总有难以被人接受的感觉”,那么过失论者也可以同样认为,将该罪确定为故意犯罪而“总有难以被人接受的感觉”,以此认为该罪属于过失犯罪,“显然以‘感觉’来判断某种罪的罪过形式是不妥的,因为感觉本是因人而异”;[23](3)哪些结果需要行为人认识,哪些结果又不需要行为人认识,客观的超过要素论难以给出比较明确的答案,甚至出现“循环论证”的局面,使得该理论成为随时可用、随时可弃的工具;[24](4)“客观的超过要素”论所主张的“双重危害结果”的观点对“危害结果”作了缺乏明确标准与可操作性的无限扩充,成为“客观的超过要素”论进行阐释说明的一种纯粹工具;[25](5)所谓“双重危害结果”,有将危害结果与犯罪客体相混淆之嫌;[26](6)论者从存在主观的超过要素,推出也应存在客观的超过要素,这与其说是一种逻辑推理,倒不如说一种理论假设,因为二者之间并无逻辑上的必然联系。[27]
  笔者认为,“客观的超过要素”概念的意义在于:一是发现了这些争议条文的共同点:行为人明显出于故意实施犯罪行为,但对于刑法明文要求发生的结果却不是出于故意。二是强调行为人对“客观的超过要素”至少具有预见的可能性,维护了责任主义。其不足之处可能在于:(1)一方面肯定罪过形式为故意,另一方面又认为行为人对所谓客观的超过要素只需要具有预见的可能性,而实质上肯定了类似结果加重犯的既包括故意也包括过失的至少过失的立场,既如此,还不如直接承认这类罪名的罪过形式为至少过失;(2)认为将这些犯罪“认定为过失犯罪,总有难以被人接受的感觉”,其实是因为着眼于“丢失枪支不报”“非法出租、出借枪支”“违法发放贷款”这类行为本身,结果是,一方面在罪过形式判断基准上坚持结果标准说或者主张“行为与结果都是故意的认识内容,如果只考虑其中一点,显然不能得出适当结论”,另一方面实际上还是回到了行为标准说,难免自相矛盾;(3)为了保证故意的认识因素与意志因素上的完整性,而提出所谓“双重危害结果”,致使连交通肇事这样的行为也可能因存在交通秩序的破坏和人身、财产损失这种所谓“双重危害结果”,而可能认为罪过形式为故意(;4)认为行为人对“严重后果”“重大损失”通常不可能存在认识与希望或者放任的态度,其实不过是一种主观想象,因为这类犯罪要么存在应对这类结果进行自我答责的第三人,如丢失枪支不报罪中的“严重后果”,要么仅属于财产损失,如违法发放贷款罪,质言之,即便行为人对这类结果持希望或者放任的态度,罪刑也能相适应(;5)机械地理解了《刑法》14条第1款中的“明知自己的行为会发生危害社会的结果”,因为该规定旨在强调行为人只有认识到自己行为的社会危害性,才具有实质的故意,而非要求行为人认识到构成要件中的具体结果(;6)论者明显戴着责任主义“镣铐”跳舞,而“责任主义要求行为人对危害结果至少应当具有预见的义务”[28],并非认为一个罪名的罪过形式不能既是故意也是过失。
  (四)罪量论
  陈兴良教授认为,罪量是独立于罪体和罪责的、表明行为对法益侵害程度的数量要件,例如犯罪数额;由于罪量不属于罪体,因而不需要行为人主观上对其具有认识,对于确定行为的故意或者过失没有关系,而应当根据行为的故意来确定其罪过形式,例如,滥用职权罪中的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”属于罪量要素,不要求行为人对之存在认识,因而滥用职权罪的罪过形式是故意而非过失。[29]
  罪量论也广受质疑(:1)“陈兴良教授的罪量要素说从本质上讲,就是一种客观处罚条件的主张,尽管他并不承认这一点”[30];(2)“在我国的刑法规定中,不存在所谓的超越主观方面内容的‘客观超过要素’或者可以脱离主观罪过而单独作为犯罪成立条件的‘罪量’等问题,不能运用这些理论作为解决罪过及其形态问题的根据”[31];(3)“如果采纳‘罪量要素说’……对类似‘天价葡萄案’等案件的行为就必然要定罪甚至要定重罪。显然,这样的处理结果与我国的国情不符,也不利于司法公正”[32]。
  笔者认为,虽然罪量论契合了我国立法定性又定量的特点,但还是存在明显缺陷:一是罪量论在罪过形式判断基准上实际上坚持的是为大家所诟病的行为标准说;二是罪量论的实质是客观处罚条件,而有悖责任主义。
  (五)主要罪过论
  周光权教授指出,应首先从“事实上”确定这些特殊犯罪中的行为人究竟有多少个罪过,然后从“规范的意义上”确定哪一个是“次要罪过”,哪一个是“主要罪过”,最终确定的这个“主要罪过”就是这些特殊犯罪的罪过形式。[33]
  主要罪过论一经提出即广受批判(:1)事实上的罪过能否转化为规范意义上的罪过存在疑问,何况刑法中的罪过都可谓规范意义上的;(2)且不说从中选择一种罪过认定行为人罪过形式的做法是否合理,但从如何从“规范”层面区分主要罪过与次要罪过就是很棘手的问题;(3)将滥用职权罪的主要罪过解读为“有意滥用职权”,实际上在罪过判断基准上采用了“行为标准说”,这本身就是不可取的;(4)罪过作为一种对危害结果的意志心理,谈不上主次之分,实际上是“基本罪过”而非“主要罪过”决定了具体犯罪的罪过形式。[34]
  笔者认为,主要罪过论的缺陷也是显而易见:一是何谓“事实上”与“规范的意义上”,以及如何区分主要罪过与次要罪过,显然缺乏明确的标准;二是何以只有主要罪过才能决定罪过形式,也没有令人信服的理由。
  (六)并存罪过论
  有学者指出,所谓“并存罪过”,是指刑法分则的一些罪名,在理论层面上表现为可为故意亦可为过失的并存形态,但在司法终局意义上仍为要么故意要么过失的单一罪过形式这样一种立法现象;并存罪过,无论是在法理上,还是在立法技术上,以及从国内外的刑事立法经验上看,都有其合理性;例如食品监管渎职罪、滥用职权罪、玩忽职守罪,以及结果加重犯、“因逃逸致人死亡”之类行为加重犯之并存罪过。[35]
  笔者认为,并存罪过论正确地指出了我国刑法分则罪名中存在既可由故意构成也可由过失构成的这种立法现象。不足之处在于:(1)在具体个案中,无论行为本身还是行为人对结果的态度,到底是故意还是过失,有时难以认定,而且更多时候也没有必要进行这种认定,要求终局意义上必须确定要么故意要么过失的单一罪过形式,只会徒增司法成本,而并无实益;(2)我国刑法理论所讨论的是争议罪名的基本犯的罪过形式,将讨论范围扩大到本来就可能包含故意与过失的所谓结果加重犯、行为加重犯的罪过形式,可能没有必要。
  (七)兼有型罪过论
  有学者指出,“兼有型罪过”立法,是指立法者将两种不同罪过形式的犯罪行为揉和在一起共用一个复合的法定刑的情形;“兼有型罪过”立法除了违反我国刑法中的罪责刑相适应原则外,还违反罪刑法定原则和主客观相统一原则,因此,解决这一问题的最佳方案是修改相关的法律。[36]兼有型罪过论虽然正确地指出了我国刑法中存在“兼有型罪过”立法,但认为这种立法现象因为违反了罪刑相适应、罪刑法定及责任主义原则,而应在立法上作出修改,恐存疑问。其实,所谓“兼有型罪过”立法并非立法者“一时冲动”的产物,而是经过深思熟虑才作出的规定。
  例如,1979年《刑法》186条泄露国家秘密罪只是笼统规定,“国家工作人员违反国家保密法规,泄露国家重要机密,情节严重的,处……”,而未明确规定罪过形式,当初学界关于该罪的罪过形式也曾有故意与过失之争,而司法实务中一向采取故意与过失均可的立场。1988年通过的《保守国家秘密法》31条规定“违反本法规定,故意或者过失泄露国家秘密,情节严重的,依照刑法第186条的规定追究刑事责任”,这无疑是用明确的语言对原刑法隐意的补白。1997年修订刑法时虽然修改为“国家机关工作人员违反保守国家秘密法的规定,故意或者过失泄露国家秘密,情节严重的,处……”,罪名似乎一分为二,但还是维持了共用一个法定刑的格局。“这‘改变’与‘保留’说明了什么?保留同一法定刑,表明主观心态对量刑影响不大,至少不像放火与失火两罪的主观心态对量刑那么重要”[37]。
  再如,1979年《刑法》187条玩忽职守罪规定,“国家工作人员由于玩忽职守,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失,处……”,刑法理论界也是对该罪的罪过形式争论不休,而司法实践中,不管是过失地玩忽职守,还是故意地滥用职权,均以玩忽职守罪论处。1997年全面修订刑法时虽然理论界存在将滥用职权与玩忽职守分别规定法定刑的主张,但立法者经过反复研究,最终呈现的是滥用职权与玩忽职守共用一个法定刑的规定。这说明,立法者考虑到故意地滥用职权与过失地玩忽职守一方面很难区分,另一方面这种区分对于量刑意义不大。这一点从权威人士对《

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