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【期刊名称】 《湖北警官学院学报》
夫妻共同债务规定的理解与适用
【英文标题】 Understanding and Application of the Couple Common Debts Provisions
【作者】 王礼仁【作者单位】 宜昌市中级人民法院
【分类】 婚姻、家庭法
【中文关键词】 夫妻共同债务;夫妻个人债务;家事代理;共同财产制;分别财产制;共债共签;共签共债;善意债权人
【英文关键词】 Couple Common Debt; Couple Individual Debt; Family Affair Agency; Community Property System; Separate Property System; Common Debt with Joint Signature; Common Debt Formed by Joint Signature; Bona Fide Creditor
【文章编码】 1673—2391(2018)02―0093―14【文献标识码】 A
【期刊年份】 2018年【期号】 2
【页码】 93
【摘要】 《<婚姻法>司法解释(二)》第24条存在“三大错误”与“保护债权人的虚假功能”,之后出台的相关司法解释无法从根本上解决问题,支持第24条的“内外有别论”“婚后所得共同财产决定论”“有利于保护债权人”等理论也无法自圆其说。2018年1月18日起施行的最高人民法院《关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》废止了以婚姻存续关系(或财产共有关系)推定夫妻共同债务的规则和举证规则,确立了除夫妻合意外,一方负债必须用于家事需要才能构成共同债务的规则。在适用该解释时应注意其并未确立“共债共签”原则,部分内容有待完善,需要正确处理该解释与第24条的适用关系以及该解释的溯及力问题。
【英文摘要】 There exist three mistakes and a false function of creditor protection in the Article 24 of Interpretation of the Supreme People's Court on Several Issues Concerning the Application of the Marriage Law of the People's Republic of China (II). The subsequent relevant judicial interpretations did not help solve the problems and supportive theories as the difference of inside and outside, the decision by common income after a marriage, the benefit for creditor protection cannot add up. The Interpretation of the Supreme People's Court on Relevant Issues concerning Application of Law in the Trial of Marital Debts Disputes in 2018 repeals presumption and evidence rules on marital common debts with a marriage or a property co-ownership, and establishes the common debts rules only with family affair needs except consensus of the parties. However, the principle of common debts only with joint signature is not established and partial content needs to be improved. Furthermore, the application of relationship between the interpretation and the Article 24, and the interpretation's retroactive effect should be dealt with properly.
【全文】法宝引证码CLI.A.1237675    
  
  2003年12月4日,最高人民法院通过《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》(以下简称《解释二》)后,因第24条适用效果不理想,因应社会呼吁,于2017年2月20日通过了《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)的补充规定》(以下简称《补充规定》),于2017年2月28日发布了《关于依法妥善审理涉及夫妻债务案件有关问题的通知》(以下简称《通知》)。2018年1月8日,最高人民法院通过《关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》(以下简称《解释》),对“第24条”[1]的基本原则作了颠覆性规定。正确理解《解释》精神,对正确处理夫妻共同债务具有重要意义。鉴于《补充规定》《通知》《解释》相互联系又相互区别,理解和适用《解释》必须将这三个规定结合起来综合考察,否则就很难把握《解释》的价值或意义,更难以正确贯彻执行《解释》精神。为此,笔者从考察上述三个规定的不同内容入手,分析三个规定的不同缺陷及进步意义,进而提出完善夫妻共同债务制度的初步建议。
  一、“第24条”推定规则的主要错误及其废除原因
  《解释》出台后,在法官内部、律师乃至理论界依然有支持“第24条”、反对《解释》的声音存在。厘清“第24条”的错误,破除“第24条”的影响,对统一思想认识、扫除《解释》执行阻力、正确理解和适用《解释》十分重要。“第24条”的内容主要涉及2003年《解释二》以及2017年《补充规定》和《通知》,下文将分别介绍三者的主要内容与不足之处。
  (一)《解释二》第24条的问题与适用效果梳理
  1.《解释二》第24条的内容和逻辑结构存在“三大错误”
  根据《解释二》第24条的规定,在债权人主张一方举债属于夫妻共同债务时,只要举债人配偶不能证明债权人知道该债务属于分别财产制债务或约定为举债人个人的债务,则会被推定为夫妻共同债务。此规定明显不合理,存在“三大错误”:
  (1)《解释二》第24条以“婚姻关系”推定夫妻共同债务的根据错误
  夫妻一方对外承担连带责任的法律根据或理论基础是家事代理权,应当以家事代理作为夫妻债务的理论基础;以“婚姻关系”推定夫妻债务,其致命缺陷在于混淆了婚姻关系存续期间夫妻对外交往中的家事代理与非家事代理甚至违法活动的界限,把夫妻之间的一切行为都视为家事代理,从而导致“婚姻关系是个筐,任何债务往里装”的荒唐现象。
  (2)《解释二》第24条无条件保护债权人的立法目的和范围错误
  保护债权人是为了维护交易安全,保护范围也仅限于善意债权人,并非无原则或无边界保护。而《解释二》第24条另立标准,无条件保护债权人,最终不仅没有保护交易安全,反而破坏了交易安全,导致夫妻之间虚假债务满天飞,非法债务合法化,为夫妻恶意举债提供了条件,破坏了正常的交易秩序,保护了虚假或违法交易。所谓“保护善意债权人”,实际上也变成了保护恶意债权人,甚至是“莫须有”的假债权人。
  (3)《解释二》第24条的逻辑结构和举证责任分配错误
  《解释二》第24条实际上只解决了分别财产制和约定个人债务的举证责任和债务承担问题,并没有解决共同财产制债务的判断标准和举证责任,存在明显漏洞。在婚姻关系中,一方举债至少有三种情形:一是实行分别财产制的一方举债;二是约定为个人债务的一方举债;三是实行婚后所得共同财产制的一方举债(即没有任何约定)。其中,前两种情形极为少见,第三种情形最为常见。我国至少95%以上的夫妻实行婚后所得共同财产制,而《解释二》第24条只解决了存量极少的前两种情形的举证责任和认定规则,却根本没有解决数量最多的第三种情形的认定标准和举证责任。更为严重的是,《解释二》第24条在没有解决共同财产制夫妻债务认定标准和举证责任的前提下,以分别财产制债务和约定个人债务的处理规则替代共同财产制夫妻债务的判断标准和举证责任,于无形之中使共同财产制债务都被推定为共同债务。{1}
  上述“三大错误”相互关联,但其根本在于《解释二》第24条的逻辑结构不周延,以致分别财产制债务和约定债务之外的共同财产制债务均被推定为共同债务。因此,解决共同财产制夫妻债务的判断标准和举证责任问题是纠正《解释二》第24条错误的关键所在。
  2.适用《解释二》第24条判决的案件“三多现象”突出
  由于《解释二》第24条存在“三大错误”,在实施过程中助生虚假债务、坑害无辜良民、毁损法院形象;适用案件“三多现象”突出,即申诉上访的多、检察院抗诉的多、再审改判的多;适用结果为“三大伤害”,即伤害了当事人的合法权益,伤害了法院的公信力,伤害了法律的权威。而且,这种现象无法得到有效遏制,即使最高人民法院先后出台若干答复和解读意见,也无法阻止将虚假债务和违法债务认定为夫妻债务。2016年,虚假违法债务更是“井喷式”爆发,仅《成都商报》《武汉晚报》等媒体在当年年末一个多月时间内,报道适用《解释二》第24条的案件就达十多起。[2]同时,由于《解释二》第24条与《婚姻法》41条规定相冲突,给法官适用《解释二》第24条留下了选择空间,相同性质的案件也出现了不同的判决结果。[3]
  3.《解释二》第24条遭遇前所未有的理论质疑和社会各阶层反对
  《解释二》第24条出台后,不少学者和法官对其提出质疑。笔者在十年前开始批评《解释二》第24条,先后发表数十篇文章,认为其属于“国家一级法律错误”,实践中应适用《婚姻法》41条。[4]理论界包括中国法学会婚姻法学研究会会长夏吟兰在内的众多学者对《解释二》第24条提出不同程度的批评和质疑,[5]社会上也成立了所谓“反24条联盟”和“24条公益群”。[6]《解释二》第24条的适用效果引起了全国妇联和地方各级妇联的广泛关注和异议,湖南妇联在全国率先就其引发的问题为受害妇女提供救济并研讨解决办法,多次邀请有关法学专家讲解,为受害当事人提供正确的法律援助。[7]包括付丽娟在内的部分全国人大代表和政协委员也对《解释二》第24条提出异议。[8]
  4.各地高级人民法院对《解释二》第24条“原则上适用”,但又持修改其原则的立场
  各地高级人民法院一方面强调原则上要适用《解释二》第24条,另一方面又提出不能机械适用,并修改了适用原则。例如,上海、山东等高级人民法院在强调原则上适用的同时,又提出需要考虑两个“例外因素”,即是否是“夫妻合意”和“用于共同生活”。[9]然而,《解释二》第24条以婚姻关系作为推定基础,并不要求是否是“夫妻合意”和“用于共同生活”。很显然,这两个“例外因素”颠覆了《解释二》第24条的基本原则,自然也否认或修改了其基本原则。
  5.部分学者和法官对《解释二》第24条的正确性作出矛盾性解释
  一些学者和法官虽然认为《解释二》第24条正确,但对其正确性的解读自相矛盾。这种矛盾性解释具体表现在:在债务认定标准或构成要件上“挂第24条卖《婚姻法》41条”,在举证责任上“挂第24条卖一般证据规则”,导致人们无所适从。例如,有法官认为,夫妻共同债务在实体上应当适用《婚姻法》41条,债权人负有举证责任。但其同时认为,“第24条仍具有强大的生命力,既不能摒弃,也无需修改、补充和完善”。{2}又如,有法官一方面认为《解释二》第24条推定规则正确,另一方面又提出在适用时“要结合《婚姻法》41条等其他条款”,在举证责任上“债权人应提供债务为夫妻共同债务的初步证据,包括但不限于证明债务的真实性”,还要借鉴“域外法律”。{3}再如,有学者认为《解释二》第24条属“时间”推定规则,在举证责任上应适用《婚姻法》41条的“用途”标准。{4}还有学者主张从法教义学的角度解读《解释二》第24条,但其解读内容却完全脱离《解释二》第24条的基本内容。{5}
  6.最高人民法院为纠正直接适用《解释二》第24条的错误而开展多次答复、说明和解读工作
  仅2014年以来,最高人民法院和有关负责人就《解释二》第24条的答复、说明和解读至少有六次之多(以下简称“六个意见”)。“六个意见”的主要内容与问题包括:{6}
  (1)“六个意见”对《解释二》第24条采取“抽象肯定,具体否定”的态度:一方面坚持规定正确,另一方面又强调不能机械适用,甚至在许多地方直接否定其夫妻债务的认定标准和举证规则。
  (2)“六个意见”坚持《解释二》第24条与《婚姻法》41条是调整两种不同法律关系的“内外有别论”,即处理夫妻之间的内部债务适用后者,处理债权人起诉的夫妻债务适用前者。这种“内外有别论”显然将二者对立或割裂,但“六个意见”又认为二者不矛盾,其观点不能自圆其说。
  (3)“六个意见”对《解释二》第24条的危害认识不足:一是把直接适用《解释二》第24条引起的强烈反响误认为是执行中追加认定夫妻共同债务的原因。二是把一般虚假诉讼与夫妻债务虚假诉讼相混淆,以虚假诉讼属于普遍现象掩饰《解释二》第24条的缺陷。各种虚假诉讼的产生原因不同,治理方法不同。夫妻债务虚假诉讼产生的原因主要是《解释二》第24条的推定规则。治理夫妻债务虚假诉讼或违法债务合法化,主要是修改该推定规则。
  由于“六个意见”坚持《解释二》第24条的正确性立场和“内外有别论”,反而助长了各地直接适用《解释二》第24条的案件数量增多,导致2016年虚假违法债务诉讼“井喷式”爆发。{7}
  (二)《补充规定》和《通知》的内容与问题梳理
  1.《补充规定》和《通知》的主要内容
  为了解决《解释二》第24条适用中出现的问题,2017年2月20日最高人民法院通过《补充规定》;为配合执行《补充规定》,最高人民法院于2017年2月28日下发《通知》。二者的主要内容如下:
  (1)《补充规定》的主要内容
  《补充规定》在《解释二》第24条的基础上增加了两项排除事由,即“夫妻一方与第三人串通,虚构债务,第三人起诉主张权利的,不予支持;夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务,第三人起诉主张权利的,不予支持”。
  (2)《通知》的主要内容
  《通知》主要涉及两方面内容:一是夫妻债务的执行;二是夫妻债务的诉讼。关于夫妻债务的执行,《通知》强调不经诉讼确认不能追加配偶执行。关于夫妻债务诉讼的相关内容,主要体现在《通知》2条和第3条中,即法院在审理夫妻债务时,对未具名举债一方提供的证据线索要依职权调查;对诉讼事实和证据的真实性要综合审查判断;对一方作出有悖常理的自认、民事调解书、人民调解协议,要依职权审查核实。
  《补充规定》和《通知》中与《解释二》第24条有关联的主要是夫妻债务诉讼。《补充规定》和《通知》主要强调三个问题:一是虚假违法债务诉讼不受保护;二是法官要依职权调查;三是法官要对诉讼事实和证据的真实性依职权审查核实。但其仍然没有解决“第24条”争议的核心问题,即夫妻共同债务的判断标准和举证责任,反而滋生了一些新问题。可以说,《补充规定》和《通知》的积极作用与负面效果并存,但积极作用有限,负面效果明显。
  2.《补充规定》和《通知》的积极作用
  《补充规定》和《通知》对认定夫妻债务的积极作用主要表现在通过《补充规定》增加两项排除情形,以说明《解释二》第24条确实容易“放行”虚假债务和违法债务,提醒法官在审判实践中高度重视,不要把虚假债务和违法债务认定为夫妻共同债务。同时,《通知》强调审理夫妻债务时要对事实和证据的真实性进行审查,并对相关事实依职权调查。这对防止虚假诉讼事实可以起到一定的作用。但是,由于《补充规定》和《通知》没有解决共同财产制夫妻债务的判断标准和举证责任问题,以致用什么标准判断是否属于夫妻共同债务,谁承担举证责任等问题仍然悬而未决。尤其是《解释二》第24条与《婚姻法》41条的关系,更是难以琢磨。
  3.《补充规定》和《通知》的缺陷与不足
  (1)《补充规定》破坏了司法解释的“惯例”
  司法解释的对象是现行法律,解释的内容是法律适用中的争议问题,解释的目的是统一司法。虚假债务与违法债务是否受法律保护,既不是现行法律规定的内容,也不是司法实践争议的问题。可以说,虚假违法债务不受保护的规定完全是多此一举:一是在人们的日常经验法则和价值理念中,虚假违法债务当然不受保护,属于约定俗成的共识性规则;二是在现有的司法判决中,主要是直接适用《解释二》第24条推定规则,使虚假违法债务无法被过滤而推定为共同债务。事实上,没有一份法院判决直接认定虚假违法债务为共同债务,此内容也没有必要被规定于司法解释之中。《补充规定》增加两项排除事由,只能证明《解释二》第24条确实存在“放行”虚假违法债务的弊端,但却没有找到解决办法。从某种意义上说,《补充规定》不仅没有填补漏洞,反而导致争议更多,漏洞更大,包袱更重。
  (2)《补充规定》仍然没有回到婚姻法的法律轨道上来
  从《补充规定》的内容可以看出,将《解释二》第24条与《婚姻法》41条对立或割裂的立法态度仍然没有改变。
  (3)《补充规定》没有解决夫妻共同债务的判断标准问题
  什么是夫妻共同债务?判断夫妻共同债务的标准是什么?除虚假违法债务外,其他未用于家庭需要的债务,如为他人借款、为他人借款担保、借款高消费、借款赠与他人等,是否属于夫妻共同债务?什么是违法债务?《补充规定》没有解决这一问题,可能导致虚假违法债务之外的其他不合理债务仍然无法从共同债务中排除。
  (4)《补充规定》没有解决举证责任问题,虚假债务和违法债务仍然不能被有效预防或堵塞
  《补充规定》虽然规定了虚假违法债务不受保护,但由于其没有解决好举证责任问题,虚假违法债务仍然无法排除。例如,债权人将借款通过银行汇入举债人账户,举债人通过提取现金的方法将“借款”还给“债权人”。单纯从借款事实的真实性上考察,则很难发现虚假借贷。夫妻一方借贷,其举证责任涉及三个方面的真实性证明:一是借据的真实性证明;二是借款的真实性证明;三是借款家事用途的真实性证明;三者是层层递进、包含的关系,前者不能取代后者,但后者可以取代前者。因此,举证责任的关键在第三项,即“用于家庭需要”的证明,但《解释二》第24条始终没有解决这个问题。司法实践中往往以借条的真实性和借款的真实性代替借款用途真实性,其证明方法本末倒置。
  (5)《补充规定》增加了两项排除事由,导致适用法律更加复杂化
  由于《补充规定》没有解决夫妻共同债务判断标准,也没有涉及认定夫妻债务是否坚持用于家庭需要的标准,那么,最高人民法院院民一庭先前对江苏省高级人民法院的答复等是否依然有效?认定夫妻债务能否适用《婚姻法》41条?诸如此类都是困扰适用法律的新难题。
  (6)《通知》的部分内容也存在诸多问题
  例如,要求法官主动作为、依职权调查的规定,既与一般举证规则不符,也与司法改革的潮流相悖。在婚姻家庭案件中,法官依职权调查的范围主要限于身份关系或身份行为,不能包括财产关系。夫妻财产关系的职权调查原则上适用一般职权调查规定,其范围有限。而《通知》要求涉及夫妻债务的案件都要职权调查,存在如下缺陷:一是与一般财产举证规则冲突;二是赋予法官职权调查的自由选择空间,法官调查的积极性或立场如何将直接影响诉讼胜败;三是即使法官全力调查,借贷的真假或用途也难以查清;四是浪费公共司法资源,把本应由当事人承担的举证责任转嫁给法官,加重法官的负担和风险;五是法官的中立立场可能遭受损害,重新回到“包揽诉讼”老路,是诉讼制度上的倒退。至于《通知》5条所谓“把握不同阶段夫妻债务的认定标准”,其“标准”也因理解不同而有所差异。更让人费解的是,夫妻债务只有婚前债务与婚后债务,而婚后债务主要根据不同财产制处理。《通知》中“不同阶段”夫妻债务的表述不知应作何解释。
  总之,《补充规定》和《通知》不仅没有解决《解释二》第24条存在的问题,还增加了理解和适用难度,更破坏了司法解释的“惯例”和举证原则,对法制产生了新的伤害,可谓得不偿失。
  (三)影响废止“第24条”的主要理论观点之澄清
  反对修改“第24条”,认为“第24条”正确的观点包括“内外有别论”[10]、“婚后所得共同财产决定论”[11]、“时间推定规则”[12]、“有利于保护债权人”[13]等十余种,其中最有代表性和影响力的是“内外有别论”“婚后所得共同财产决定论”“有利于保护债权人”三种,下文主要对这三种观点进行澄清。
  1.“内外有别论”与“婚后所得共同财产决定论”之澄清
  “内外有别论”与“婚后所得共同财产决定论”往往交织在一起,本文一并讨论。主张夫妻内部债务适用《婚姻法》41条,夫妻与债权人之间债务适用“第24条”的“内外有别论”有两个理由:一是“追偿论”;[14]二是“共同财产制决定论”。[15]笔者认为这两个理由均不成立。而且“内外有别论”也无法构建判断夫妻共同债务的科学标准和举证责任。
  (1)“追偿论”缺乏理论根据和现实可能
  有“内外有别论”者认为,债权人主张夫妻共同债务时,只要债权人证明该借款发生于夫妻关系存续期间,不论债务是否用于夫妻共同生活,只要没有两种例外情形,就应当直接按照“第24条”推定为夫妻共同债务,由夫妻共同偿还。但在夫妻内部确认夫妻债务时,则要区分是否用于夫妻共同生活。举债方必须证明其举债用于夫妻共同生活,否则不能认定为夫妻共同债务。如此处理既可保护债权人,也不会侵害非举债一方利益,因为即使非举债一方对外偿还了不当债务,也可以在夫妻内部向另一方追偿。
  笔者认为,“追偿论”存在两大缺陷:第一,追偿只能发生在具有连带责任的债务中,而不是任何债务都可替他人偿还后再追偿。对于另一方的违法债务或虚假债务,非举债方依法不应当承担责任的,不存在先偿还再追偿问题,“先偿还”缺乏法律根据。第二,追偿事实上是“水中月”“镜中花”,也根本无法实现。
  (2)共同财产制与共同债务必须存在逻辑上的联系
  在理论上和司法实践中,将共同财产制与共同债务直接挂钩的现象比较普遍。如最高人民法院民一庭在夫妻债务问答中指出,“依据我国婚姻法规定,除法律规定为夫妻一方的财产或者夫妻对财产另有约定的以外,夫妻在婚姻关系存续期间所得的工资、奖金、生产经营收益等财产,归夫妻共同所有,与此相应,夫妻在婚姻关系存续期间所负的债务,也应由夫妻共同偿还”。{8}一些地方法院的判例也认为,“夫妻一方以个人名义在婚姻关系存续期间所负债务原则上均应推定为夫妻共同债务”。其理由是:第一,我国实行夫妻共同财产制,除非法律有特别规定或夫妻有特别约定,夫妻一方婚后所得财产均推定属于夫妻共同财产;与之相应,夫妻一方婚后所负债务作为消极财产,也应推定属于夫妻共同债务。第二,基于婚姻关系的私密性,对夫妻一方以个人名义借款是否实际用于夫妻共同生活,作为婚姻关系之外的债权人通常情况下也无从得知。[16]
  也有学者认为,夫妻共同债务适用“时间”推定规则的法理基础是民法上的财产共有理论,“第24条”的推定规则是由共同财产制决定的。我国法定财产制为婚后所得共有制,婚姻关系存续期间取得的财产属于共同财产,婚姻关系存续期间所负的债务应为夫妻共同债务,故“第24条”的推定规则是正确的。{9}且不说“时间”推定规则的提法不妥,将法定所得共有制与共同债务直接挂钩或等同就是一个错误。此观点没有弄清婚后所得共有制与婚后共同债务的逻辑连接点是什么。婚姻关系存续期间所得财产为夫妻共同财产,其债务为夫妻共同债务的逻辑连接点应当是用于创造夫妻共同财产所负的债务,或者用于维持家庭共同生活所负的债务。也就是说,共同财产制下的共同债务一定要与共同财产制存在关联性。实行婚后所得共有制的夫妻,其财产共有关系和婚姻存续关系是并存或共存的。但在共有关系期间(亦是婚姻关系存续期间),一方所产生的债务并非都是用于创造共同财产或共同生活。如果忽视债务与共有财产的关联性,则会导致“共有关系是个筐,任何债务往里装”。这无疑是以婚姻关系推定共同债务的翻版。因此,共同财产制下的共同债务必须与共同财产的形成存在逻辑联系,否则不能构成共同债务。
  (3)“内外有别论”不能成为评判夫妻债务的有效标准
  夫妻一方对另一方的行为之所以承担责任,并不是因为双方存在婚姻关系或发生于共有财产关系期间,而是另一方的行为属于家事代理行为。家事代理的范围很广,对于一方举债来讲,其家事代理当然是为家庭需要举债(非为家庭需要举债自然不能构成家事代理)。这与《婚姻法》41条为共同生活负债的规定完全一致。《婚姻法》41条的规定实际上是家事代理在夫妻债务中的具体体现。因此,夫妻一方负债的共同责任必须坚持《婚姻法》41条用于“家庭需要”的判断标准。“内外有别论”不仅与《婚姻法》41条冲突,而且根据婚姻关系或共有财产关系推定夫妻共同债务,无法界定共同债务的具体内容和合理范围,显然缺乏科学性。

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【注释】                                                                                                     
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  {17}冉克平.论夫妻团体债务的认定及清偿[J].中国法学,2017(5).
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