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【期刊名称】 《湖北警官学院学报》
婚内强奸入《反家庭暴力法》的立法检视
【英文标题】 Legislative Review of Marital Rape was Written into the Anti-Domestic Violence Law
【作者】 汪火良【作者单位】 湖北师范大学政法学院{副教授,法学博士}
【分类】 立法学【中文关键词】 婚内强奸;家庭暴力;性暴力;性自主权
【英文关键词】 Marital Rape; Domestic Violence; Sexual Violence; Sexual Autonomy
【文章编码】 1673—2391(2018)02―0122―08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2018年【期号】 2
【页码】 122
【摘要】 作为家庭性暴力的婚内强奸给妇女的身心健康造成了严重的伤害,影响到家庭关系的和谐。《反家庭暴力法》未涵盖家庭性暴力,婚内强奸游离于《反家庭暴力法》和刑事法律规制之外,导致婚内强奸受害人缺失权利救济通道。鉴于婚内强奸入罪的条件尚未成熟,在《反家庭暴力法》中明确婚内强奸的违法性具有必要性和可行性。婚内强奸入《反家庭暴力法》需要正确区分强奸罪与婚内强奸行为,完善丈夫性请求权的救济途径,设计调整婚内强奸的具体规范条款,以回应婚内强奸入法的国际趋势。
【英文摘要】 Marital rape as a special domestic violence has caused serious harm to the woman's physical and mental health, and influence on the harmonious relationship in the family. The anti-domestic violence law does not cover the sexual violence in the family. Marital rape is separated from the anti-domestic violence law and the criminal law, this leads to a lack of right relief path for marital rape victims. In view of the fact that the conditions are still not ripe for marital rape conviction, it is necessary and feasible to clarify the illegality of marital rape in the anti-domestic violence law. Marital rape was written into the anti-domestic violence law that we need to correctly distinguish between rape crime and marital rape, we should improve the relief way of the husband's sexual claim rights, design specific provisions to adjust marital rape, and response to the international trend of marital rape was written into law.
【全文】法宝引证码CLI.A.1237676    
  
  婚内强奸引发的家庭性暴力问题在理论界和实务界研讨良久,但至今尚无定论,在司法适用和被害人维权方面造成了一定的困难。2016 年3 月1 日,《中华人民共和国反家庭暴力法》(以下简称《反家暴法》)正式施行。该法的主要调整对象为身体暴力和精神暴力,而性暴力被模糊嵌于二者之中,婚内强奸行为更是只字未提。本文拟通过检视《反家暴法》规制家庭暴力的相关条款,结合婚内强奸与《反家暴法》的密切相关性,探讨婚内强奸入《反家暴法》的可行性途径,以顺应婚内强奸入法的国际趋势。
  一、婚内强奸溢出《反家暴法》之外的现实情况
  (一)家庭性暴力不在《反家暴法》的调整范围之内
  《反家暴法》第2 条规定:“本法规定的家庭暴力,指家庭成员之间以殴打、捆绑、残害、限制人身自由以及经常性谩骂、恐吓等方式实施的身体、精神等侵害行为。”而根据有关国际公约、国外立法例以及被普遍认可的学界理论成果,家庭暴力包括身体暴力、性暴力、精神暴力和经济控制四种类型{1}。可见,《反家暴法》中关于性暴力的规定是缺失的,至少是模糊的。
  学界通说认为,性暴力是指违背另一个人的性意愿和性自主权,强迫实施性行为并导致性伤害的各种情形,主要有未经同意的性接触、剥削性或强迫性的性接触、攻击性器官、强迫观看与性有关的画面或行为、贬低受害人人格的性行为{2}。根据其定义,性暴力主要包括强奸、性虐待和性羞辱。相应的,家庭内的性暴力即意味着夫妻之间或其他家庭成员之间的强奸、性虐待和性羞辱。在适用《反家暴法》时:性虐待主要是对受害者身体的残害,可以将其作为身体暴力加以调整;同理,性羞辱主要是对受害者精神和心理的残害,可以将其作为精神暴力加以调整;对于强奸行为,若发生于配偶以外的其他家庭成员之间,则应当直接追究行为人的刑事责任,若发生于配偶之间,即婚内强奸,则无据可依。究其原因:其一,婚内强奸的身体伤害难以确定。由于配偶间有一定的感情基础,婚内强奸对受害者身体的伤害一般无法构成刑法意义上的轻伤级别。除非伴随肉体暴力行为,否则仅从身体暴力的角度难以识别与鉴定是否属于婚内强奸。倘若婚内强奸同时伴随肉体暴力行为,《反家暴法》仅从身体暴力角度予以调整,即止于对身体权的保护,而未扩展至对性权利的保护。其二,婚内强奸的精神伤害标准难以确定。精神损害赔偿的法律适用十分严格,从精神暴力的角度调整婚内强奸也存在难度。因此,虽然《反家暴法》似乎可以调整家庭性暴力,但婚内强奸行为的复杂性使其溢出调整范围之外却是不争的事实。
  (二)《反家暴法》未涵盖婚内强奸的立法顾虑
  1.婚内强奸入罪仍存争议
  我国学界对于婚内强奸是否应当入罪存在三种主张:有学者从罪刑法定[1]、尊重人权及国际上婚内强奸入罪化趋势的角度,主张婚内强奸应当入罪;有学者从婚姻契约论[2]、取证困难论、社会秩序论[3]、妻子报复论等角度主张婚内强奸不应当入罪;还有学者主张婚内强奸应根据不同情况决定是否入罪,如在妻子有正当理由拒绝或夫妻分居期间、离婚期间发生的婚内强奸应当入罪,在正常夫妻生活期间发生的则不应当入罪。第三种观点也是我国司法实务中的通行做法。正是由于对婚内强奸入罪问题存在较大争议,立法者才秉承慎重立法的态度,对婚内强奸采取了暂缓入罪的处理方式。
  2.民众对婚内强奸的惯性思维顽固
  受传统男权中心主义的影响,我国部分地区仍存在夫为妻纲的思想,丈夫对妻子的性自主权没有较强的尊重意识,在实施性暴力时意识不到侵害,而妻子也因羞于启齿而放弃抗争,甚至认为公开抗争会受到旁人的指点和贬低。另外,婚姻契约说[4]等漠视女性性自主权的观点在一定程度上引导了舆论,成为阻碍惩治婚内强奸行为的拥趸。在这些习惯性因素的阻滞之下,婚内强奸入法因社会需求不足而在客观上影响到立法抉择。
  3.婚内强奸的行为性质界定不明
  婚内强奸的侵害客体是女性的性自主权{3},而立法者主张“性暴力具有综合性,包含身体上和精神上的伤害,以身体暴力为外显形态。性暴力已经被包括在家庭暴力的概念里面,没有必要将性暴力单独列出来”。{4}显然,婚内强奸作为特定主体实施的性暴力以及在特定空间发生的性暴力,是无法单独和细分于身体暴力或精神暴力范围之内的。婚内强奸行为性质的不确定性直接导致《反家暴法》对其规定不明,显然不利于预防和制止婚内强奸行为的发生,不利于社会治安管理处罚的执行,也不利于对受害人权利的救济。
  二、婚内强奸入《反家暴法》的必要性
  (一)《反家暴法》立法目的应当涵盖婚内强奸
  根据我国权威机构报告,在受访女性中,遭婚内强奸的女性占比达24.7%。{5}根据2014年的一个网上调查,在已婚妇女所经历的婚内性暴力中,婚内强奸所占比例大概为7.8%。[5]而香港平等机会妇女联席的访问报告显示,在家庭暴力中,以肢体暴力方式进行婚内强奸及通过胁迫的方式进行婚内强奸分别是所有家暴方式的21%及17%。{6}以上数据均表明,婚内强奸行为在生活中确实存在。
  《反家暴法》第1条规定:“为了预防和制止家庭暴力,保护家庭成员的合法权益,维护平等、和睦、文明的家庭关系,促进家庭和谐、社会稳定,制定本法。”家庭成员间的暴力显然包括丈夫对妻子实施的性暴力,也即婚内强奸行为,在《反家暴法》的规制目的之内。一方面,婚内强奸给受害者造成了身体伤害和心理上伤害;另一方面,婚内强奸不仅造成个体伤害,也是对“平等、和睦、文明的家庭关系”和男女平等、人权保护法律原则的践踏,还是对社会风气的错误引导。此外,它还会直接造成婚姻的不幸、家庭的悲剧,甚至引起整个社会关系的不和谐和社会秩序的混乱。
  (二)《反家暴法》功能性价值能规制婚内强奸
  《反家暴法》的功能性价值在于预防和制止家庭暴力,保护家庭成员权益,维护和谐家庭关系。婚内强奸行为属于婚姻家庭关系之内和夫妻之间发生的性暴力,理所当然为《反家暴法》的功能范围所覆盖。同时,婚内强奸行为具有可罚性:其一,性权利作为人权的重要组成部分受到宪法保护,根据“无救济则无权利”[6]的法学原理,必然应配备相应的法律救济手段;其二,婚内强奸社会危害严重,仅靠道德谴责无法起到预防和惩戒作用,必须由法律强制处理。
  与一般的强奸相比,婚内强奸所独有的隐蔽性、反复性、周期性、长期性使此行为的发生更频繁、更普遍、更持久。长此以往,不仅家庭和谐被打破,社会秩序的稳定也将受到挑战,甚至会发生以暴制暴的悲剧。“在反家庭暴力法宗旨中,保护、救济、恢复受害人(即幸存者)权利是其重要的立法价值追求。”{7}《反家暴法》在某种程度上就是社会救助法,理应保护遭受婚内强奸的受害人权益,为其提供救济渠道,帮助其恢复正常生活。因此,婚内强奸入《反家暴法》,在规制作用的发挥上自是无碍。
  (三)婚内强奸入《反家暴法》有利于完善反家暴保护法律体系
  《反家暴法》是防治家庭暴力的专项法律,涉及立法、执法、司法、守法等一系列法治环节。将婚内强奸纳入反家暴法保护体系具有专项治理的优势。
  在立法层面上,在《反家暴法》制定前,涉及婚内强奸的规范性法律文件主要有:《中华人民共和国婚姻法》、《中华人民共和国妇女权益保障法释义(2005年修正)》、《中华人民共和国残疾人保障法释义(2008年修订)》、最高人民法院《涉及家庭婚姻暴力案件审理指南》、2000年湖南省人大常委会《关于预防和制止家庭暴力的决议》、上海市高级人民法院《关于在民事审判中实施<中华人民共和国婚姻法>的暂行意见》等。这些文件以法律、法律解释和地方立法的形式对包含婚内强奸在内的家庭性暴力进行了一定的规制。然而,上述规定比较零散,效力范围局限于某一领域或个别地区,无法全面调整婚内强奸行为。《反家暴法》作为专项防治家暴的法律,与刑法、民法、行政法都有交集,实为综合性的社会法。而在效力位阶上,《反家暴法》与刑法相比,刑法是基本法,是上位法。根据张明楷教授的观点,“刑法具有补充性。补充性的基本含义是,只有当一般部门法不足以抑止某种法益侵害行为时,才由刑法禁止”。{8}因此,从立法角度考虑,婚内强奸应先入《反家暴法》。只有当《反家暴法》不能充分规制此行为时,才需要刑法规制。
  在法律实施层面,目前涉及反家暴的法律中,倡导性条款居多且不易操作,重实体轻程序易导致法律适用困难。《反家暴法》在立法目的上为防治家暴的专项法,功能上为社会救助法,程序上有刚性的规范要求和可操作的处置手段,如人身保护令的签发、变更、撤销程序以及违反的追究机制。婚内强奸入《反家暴法》能够避免刑事、民事、行政方面的程序法衔接不畅带来的抵牾。
  (四)婚内强奸不入罪而先入《反家暴法》符合现实需求
  近年来,要求将婚内强奸入罪的呼声很高,但基于各种社会顾虑,立法者仍秉持谨慎克制的态度。笔者认为,结合以上《反家暴法》规制婚内强奸的可行性分析,在现阶段以《反家暴法》调整婚内强奸行为切实可行。
  我国民众长期以来对刑法存有恐惧和抵触心理。将婚内强奸提到刑法规制层面,民众在心理接受上需要有一个过程。一方面,考虑到彼此的夫妻感情,受害者自身的心理顾虑和来自生活圈子的外部压力会加重,更多受害者会选择忍受。受害者的不主张与告诉才处理的程序要求之间形成张力,无法充分保护其权益。另一方面,以男性为主导的社会强势力量也可能会有激烈的反抗情绪。而将婚内强奸纳入《反家暴法》规制的阻碍会小得多。《反家暴法》是集实体法和程序法规范以及民事法、刑事法和行政法规范于一体的社会保护法,{9}没有刑法的高压和严厉;刑法涉及的社会关系领域广泛,{10}而《反家暴法》针对有亲密关系、共同生活的“家庭”成员。婚内强奸行为具有独占性和私密性,显然用《反家暴法》来调整更贴近生活实际。
  三、婚内强奸入《反家暴法》的可行性
  (一)两性平等及平权为婚内强奸入《反家暴法》奠定了理念基础
  1949年以来,无产阶级革命清除了“三纲五常”滋生的土壤,实现了男女两性的平等。在经济上,不再单纯依赖于劳动力身体力量的现代经济为两性平权提供了经济基础,广大女性不再是男性的附随品。在法律制度上,“男女平等”原则载入社会主义宪法,劳动法一直致力于实现男女同工同酬,女婴、女童的健康成长以及妇女的婚姻自由等围绕女性权益维护与保障的法律日臻完善。然而,男尊女卑等社会陋习和俗见非一日能肃清,男女平等及平权观念的深入人心也需久久为功。《反家暴法》正是针对家庭生活中男性的习惯性强势、女性的天然弱势的生态失衡而施以矫治的扶助法,维护男女平等及平权当是其立法的理念基础。
  据《国际妇女百科全书》记载:高达50%的男人在其妻子或恋人提出分手或实际分手后,会继续以殴打或其他形式威胁或恐吓她们,或者因她们的离去而进行报复。而遭受婚内强奸的妻子无疑极易沦为家庭性暴力的受害者。《反家暴法》作为规制家庭暴力的专门法,首先应在理念上重视夫妻之间的性暴力,破除落后的风俗习惯,以先进的立法理念引领时代之风气。对婚内强奸进行法律规制,就是为了保障人权,维护家庭中男女两性权利平等。这是时代进步性的要求,也是社会主义核心价值观的应有之义。
  (二)婚内强奸入法的国际趋势为我国立法提供了理论参考
  国际上,婚内强奸行为进入反家庭暴力的法律经历了从无到有,从少到多的过程。英国传统法律观念认为,婚内强奸案中的丈夫基于婚姻契约而享有“丈夫豁免权”,但1992年上议院第599号上诉案判决扭转了这一观念[7],实际上开创了英国婚内强奸定罪的先河。仅仅两年后,英国就通过法律修改而直接确认了丈夫婚内强奸的定罪身份。德国也将强奸罪的表述由1975年新刑法中的“以暴力或胁迫手段,强迫妇女与自己或他人实施婚姻外性交者为强奸”改为“强迫他人忍受行为人或第三人的性行为,或让其与行为人或第三人发生性行为的均为强奸罪”,彻底废除了“婚姻外”的限定条件,从而使婚内强奸入法。在亚洲,马来西亚1994年《家庭暴力法》[8]以及印度于十多年前通过的反家暴专项立法[9]都将婚内强奸置于法律的调整对象之中。2013年5月16日,韩国大法院(最高法院)全员合议庭认为,在过着正常婚姻生活的夫妻之间,强奸罪同样成立{11}。我国香港和台湾地区对婚内强奸行为也有相应的法律规制。香港法律规定,在特别条件下婚内强奸可归罪[10];台湾明确规定合法夫妻间的强奸罪作为自诉罪处理。
  在国际法上,联合国一系列针对家庭暴力的条约和文件明确把家庭性暴力甚至婚

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【注释】                                                                                                     
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