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【期刊名称】 《苏州大学学报(法学版)》
意思表示真实的神话可以休矣
【英文标题】 The Myth of “the Truthfulness of Expressions of Intention” can Rest
【作者】 解亘【作者单位】 南京大学法学院{教授}
【中文关键词】 意思表示真实;教义;意思自治;制度性自由
【英文关键词】 the Truthfulness of Expressions of Intention; Doctrine; Autonomy of the W ill; Institutional Freedom
【文章编码】 2095-7076(2018)02-0039-08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2018年【期号】 2
【页码】 39
【摘要】 《民法总则》沿袭《民法通则》的立场,将意思表示真实规定为法律行为有效的一般要件。但无论是司法实践还是民法学说,均从反面将意思表示不真实限缩解释为意思表示的瑕疵。这样的解释颠覆了有关意思表示之于法律行为效力的原则与例外,足以令人怀疑该规范的正当性和必要性。意思自治在本质上不过是一种制度性的自由,意思在其中固然扮演重要的角色,但并非唯一。较之于意思表示的真实与否,意思在多大程度上真实才是更符合实际的描述方式。意思表示真实之教义的荒谬之处,在于其无视其他原理的作用,仅将意思原理绝对化、神圣化。
【英文摘要】 The “General Provisions of Civil Law” follows the standpoints of the “General Principles of Civil Law” and stipulates “the truthfulness of expressions of intention” as a general requirement for effective legal act. However, both the judicial practice and the civil law doctrine, in opposition interpretation, limit the untruthfulness of expressions of intention to the flaw of expressions of intention. Such an interpretation subverts the principle and exception concerning the role of expressions of intention in the validity of legal act, which makes the legitimacy and necessity of the norm doubtable. In essence, autonomy of the will or intention is nothing more than an institutional freedom. Although the will or intention does play an important role, it is not the only one. The extent to which the intention is true is a more realistic description than whether the meaning is true or not. The absurdity of the doctrine of “the truthfulness of expressions of intention” lies in its ignorance of the function of other principles, and its absolutization and sanctification of the principle of intention.
【全文】法宝引证码CLI.A.1238665    
  一、问题的提起
  (一)本文关注的对象
  《民法总则》就法律行为的有效要件设置了一般性的规范(143条),规定了三项要件:(1)行为人具有相应的民事行为能力;(2)意思表示真实;(3)不违反法律、行政法规的强制性规定,不违背公序良俗。
  其中颇耐人寻味的是将意思表示真实作为法律行为的有效要件。这样的制度设计,在我国法上已有不算短的历史。《民法总则》143条脱胎于《民法通则》55条。若以1987年《民法通则》的颁行作为新中国民事立法的起点,可以说,意思表示真实这一规范的历史伴随着新中国民法的整个发展史。至少从字面上看,该规范似乎是法律行为有效性要件的一般条款。以意思表示的真实作为法律行为的有效要件,似乎更符合意思自治的理念。
  本文之所以聚焦有关意思表示真实的这一规范,首先是因为这样的规范表述在比较法上相当罕见,在法律行为法领域被我国民法学界奉为本宗的德国民法以及对我国法律行为法产生巨大影响的、同属德国流的日本民法以及台湾地区民法上,均无类似的规则。比较法上的简单一瞥,足以让人心生疑虑:这样的规则是否妥当?
  其次,是因为司法现场有一个普遍存在的有趣现象,即在涉及合同纠纷的裁判文书中,在“本院认为”部分常常可见到类似的套话:本案所涉合同系当事人的真实意思表示,不违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效。这样的表述,显然是因为《民法通则》55条的缘由。意思表示真实是法律行为的有效要件之一这一命题,俨然已经成为一个不容置疑的教义。将其教义化的最直白表述便是:“意思表示真实是意思自治的必然要求”[1]。
  但问题在于,法官根据什么作出上述套话式的判断呢?自然不可能要求原告自证其意思表示真实,事实上亦无法自证。[2]假定案件事实足以显示“意思表示不真实”,但当事人却不提出相应的救济主张,例如撤销或者主张无效,法院该如何应对呢?明明意思表示不真实,但还要认可合同的效力吗?在此情形,如果依照《民法通则》55条或者《民法总则》143条的规定,不认可法律行为的有效,是否又有违程序法上的当事人主义和处分权主义呢?在诉讼当事人并未主张意思表示不真实的情形下,法官何以能主动作出意思表示真实的判断?
  (二)学界的理解
  究竟什么才是意思表示真实呢?如下的定义估计能为大家接受:“所谓意思表示真实,是指行为人表现于外部的意思与其内在意志相一致”[3],或者“系指行为人表示于外的意思与其内心真意相一致”[4]。如果说意思表示真实是指行为人表现于外部的意思与其“内在意志”或者“内心真意”相一致,那么,意思表示不真实自然就应当是指行为人表现于外部的意思与其“内在意志”或者“内心真意”不相一致了。然而,细想一下,“内在意志”或者“内心真意”却又是一个涵义不甚明了的概念:究竟是指动机、效果意思,还是指意思决定自由?
  学界倾向于从反面来界定什么是意思表示不真实。尽管有少数学者采取一般条款说,主张“遇法律对待案件无特别规定时,法庭可以引用本条作为裁判依据”[5],但主流的观点将意思表示不真实、或者说不相一致理解为在学术共同体内具有共识的“意思表示瑕疵”,即将意思表示不真实等同于法律行为法中的意思表示瑕疵制度。[6]其中,有人采狭义的理解,认为“意思表示真实,系指行为人表示于外的意思与其内心真意相一致,简言之,意思表示与意思相一致”[7]。也有人采广义的理解,认为意思表示不真实既包括了意思与表示不一致,也包括了意思表示不自由。[8]
  至于如何评价这一规则,学界的看法并不统一。持肯定意见者认为:“法律行为的生效要件体现了民法对私法自治内容的控制,体现现代民法本身的要求,较好地处理了国家强制与私法自治的关系,经长期实践有其适用价值。”[9]持否定性意见者则认为该规则设置不当:“民法只须从反面规定法律行为效力瑕疵事由即可,无须从正面规定法律行为的有效要件。”[10]“真想表达的毋宁是,用来创设法律行为的意思表示并未发生意思瑕疵,这时可以确认,不会有意思瑕疵的介入,对法律行为的生效可按照通常流程进行。反之,如果出现意思瑕疵,则应当优先适用民总中的意思瑕疵规定。”[11]
  (三)疑问
  学界的理解会引发进一步的疑问。首先,一般条款说不仅会彻底抹煞意思表示瑕疵制度的意义,而且赋予了法官极大的裁量权限,因为意思表示不真实是一个极其宽泛的表述。关于这一点,下文将会详述。
  其次,就意思表示瑕疵说而言,这里所说的意思表示瑕疵,究竟是指学理上的意思表示瑕疵——德国法之法律行为法所要介入的意思表示瑕疵,还是指我国现行法上法定的意思表示瑕疵?之所以要进行这样的追问,是因为前后两者之间存在着一些差异。例如,《民法总则》就没有规定心中保留和戏谑行为。如果认为是前者,是否就意味着第143条授权法官可以超越《民法总则》的具体规定去发现戏谑行为[12]或者心中保留[13]?如果认为应当限于法定的意思表示瑕疵,自然会产生疑问:作如此确认性规定的意义究竟何在?此外,由于《民法通则》所规定的法定情形少于《民法总则》所规定的法定情形,那是否意味着在《民法总则》施行前后,对于意思表示不真实情形会有所不同?我国法在意思表示瑕疵制度中没有规定戏谑行为,那么法官是否可以根据第143条演绎出来?如果意思表示不真实限于意思与表示不一致,那么为何将意思表示不自由弃之不顾?仅仅为意思与表示的不一致设置一般条款的正当性何在?
  然而,上述疑问还不是最根本的。如果说意思表示不真实=意思表示瑕疵这个命题成立,则意味着对意思表示不真实之文义要作大幅度的限缩解释。限缩解释的后果,已经远远超出了意思表示真实之规范的妥当性范围的划定本身,它直接导致了在意思表示不真实与法律行为效力之关系上原则与例外的彻底颠覆。从该规范的语义上看,法律行为仅仅在意思表示真实之时方为有效,而学界的限缩解释却意味着,即便意思表示不真实,也仅在例外的情形——达到意思表示瑕疵的程度时,才会影响法律行为的效力。
  如果唯有作颠倒原则与例外的解释,方能使得该规范维持正当性,那么该规范的正当性和必要性本身就相当令人怀疑了。不同于学界和判例从解释论角度维护该规范的立场,本文试图从根本上否定这一规范的合理性。以下,本文将分别从其在司法中的作用、法律效果、涵义三个方面论证这样一个观点:意思表示真实是一则虚无缥缈的神话。
  二、司法实践中的理解及其评价
  要评价“意思表示真实”之教义的功罪,自然离不开法院对这一规范的理解和运用。
  (一)司法实践中的运用
  如前文所述,只要是涉及合同的纠纷,如果法院不打算否定合同的效力,都会在“本院认为”部分,以诸如“涉案合同系双方当事人真实意思表示,不违反法律法规的强制性规定,合法有效”之类的套话作为开场白。然而,这样的正面适用并不能帮助我们理解该教义的本质。唯有从对法院认定意思表示不真实之情形的处置,才有可能揭示出该教义的意涵以及可能存在的问题。
  本文以“意思表示不真实”、“虚伪表示”、“心中保留”、“戏谑行为”以及“《民法通则》55条”分别作为关键词搜索到若干裁判文书。之所以将“虚伪表示”、“心中保留”、“戏谑行为”也作为关键词,是因为在《民法总则》施行前,我国法上并未正面规定过虚伪表示、心中保留和戏谑行为这三种意思表示的瑕疵类型。透过法院应对这几类意思表示瑕疵的手法,可以发现意思表示真实之规范在司法实践中实际发挥的作用。从所搜集的裁判文书看,存在大量对虚伪表示作意思表示无效裁判的文书,而认定戏谑行为的裁判文书仅检索到一件。
  1.以意思表示不真实为理由的裁判例。针对某借名购房中发生的纠纷,法院认为:“由于涉案房产系雷广志和京达旅业借用谭万兴名义购买,谭万兴并无购买涉案房产的真实意思,谭万兴与海龙王公司签订的房屋买卖合同因当事人的意思表示不真实而非合法有效”。该裁判例依据的实定法是《民法通则》55条。[14]尽管对于借名行为,真正能够站得住脚的理由却是不动产买卖合同的法律效果不归属于被借名人,而不是似是而非的意思表示不真实,但从裁判理由看,这里意思表示真实的规范发挥了一般条款的作用。
  2.关于虚伪表示的裁判例。依裁判的实定法依据为何,可以将涉及虚伪表示的裁判例分为如下两种类型。
  (1)依意思表示真实规范的类型。有的裁判例援引《民法通则》55条认定意思表示无效:“双方在签订本案所涉股权转让协议时所作意思表示构成虚伪表示。根据《民法通则》55条的规定,本案所涉股权转让协议因缺乏真实意思表示而应认定为无效”[15];“案涉票据活动是各方通谋虚伪行为,所涉相关民事行为应属无效,民生银行南昌分行依法不享有票据权利;本案应按虚假意思表示所隐藏的真实法律关系处理。……根据《中华人民共和国民法通则》五十五条规定及2017年10月1日起施行的《中华人民共和国民法总则》一百四十六条规定,民事法律行为应当意思表示真实,行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”[16];“双方在签订本案所涉股权转让协议时所作意思表示构成虚伪表示。根据《民法通则》55条的规定,本案所涉股权转让协议因缺乏真实意思表示而应认定为无效”[17]。
  在此,意思表示真实的规范发挥了一般条款的作用,以应对意思表示瑕疵之制度的供给不足。
  (2)依民法理论的类型。也有的裁判例绕过了意思表示真实的规范,直接以民法理论作为裁判依据。例如,“因日照港运销部、山西焦煤公司、肇庆公司之间所签订的《煤炭购销合同》均欠缺真实的买卖意思表示,属于当事人共同而为的虚伪意思表示,故均应认定为无效”[18];“根据民法基本原理,双方当事人通谋所为的虚伪意思表示,在当事人之间发生绝对无效(着重号为笔者加注)的法律后果”[19]。
  尽管我国法从未正式承认过法理可以作为法源,但至少我们可以发现,有些裁判有意或者无意地忽略了《民法通则》55条的存在。
  3.关于心中保留的裁判例。关于心中保留,与虚伪表示的情形相同,存在两种不同的做法。
  (1)依意思表示真实规范的类型。一种以《民法通则》55条作为实定法的依据,例如:“被告古

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