查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《政法论坛》
功能主义刑法解释论的方法与立场
【英文标题】 The Method and Position of Criminal Law Interpretation Theory on the Functionalism
【作者】 劳东燕【作者单位】 清华大学法学院{教授,博士生导师}
【分类】 刑法总则
【中文关键词】 刑事政策;刑法解释;功能主义;价值判断;刑法体系
【英文关键词】 Criminal Policy; Criminal Law Interpretation; Functionalism; Value Judgment; Dogmatic System of Criminal Law
【期刊年份】 2018年【期号】 2
【页码】 10
【摘要】 目的理性的刑法体系思想在合目的性的意义上界定与运用刑事政策,它的兴起为刑事政策与刑法体系的关系研究提供了全新的思考进路。目的理性的刑法体系要求发展一种受刑事政策目标指引的功能化的刑法解释论。刑事政策要对刑法解释产生影响,必须以方法论上实现从概念法学到利益法学及评价法学的转变为前提。它借助目的的管道进入刑法体系,通过作用于作为规范保护目的的法益的范畴,来影响与形塑刑法条文的解释。功能主义的刑法解释论认为,刑事政策的目的性思考代表的价值判断与传统教义学规则代表的形式逻辑之间,是一种相互补充、相互牵制的关系。基于此,有必要警惕两种极端的立场:一是主张纯粹实用主义导向的刑事政策的论证,二是认为刑事政策对刑法体系的任何干涉都应被禁止。功能主义的刑法解释突破传统解释论的认知局限,认为解释者与法律文本之间不是主体—客体的认识论关系,解释者也参与对刑法文本的意义的创造,刑法解释因而并非单纯的方法论,而是构成刑法的实体。
【英文摘要】 The theory of the end - rationalization dogmatic system of criminal law defines and applies the concept of criminal policy based on teleological argument, and its arising has provided a new approach for the study on the connection between criminal policy and the dogmatic system of criminal law. The end - rationalization dogmatic system demands to develop a type of functionalist theory of criminal law interpretation, which is guided by the aim of criminal policy. Only when legal methodology has finished the shift from the conceptual jurisprudence to the jurisprudence of interests as well as the jurisprudence of value, it is possible for criminal policy to exert an influence on the statutory interpretation in criminal law. Through the channel of normative aim, criminal policy could be integrated into the dogmatic system; it will influence the definition of legal - interests, as the protective goal of normalization, and then shape the interpretation of criminal law norms. According to the criminal law interpretation theory on the functionalism, there is a mutually complementary and restrictive relationship between the value judgment, which is represented by the teleological thinking of criminal policy, and the formal logic, which is embodied by the traditional dogmatic doctrines. In view of this, people should try to avoid the following two extreme ideas: one is to support the purely pragmatic argument of criminal policy, and the other is to oppose any intervention of criminal policy with the dogmatic system of criminal law. The functionalist theory makes a breakthrough in the paradigm of epistemology, and it holds such a position that interpreters also participate in the creation of meaning for the text of criminal law. Therefore, the theory of interpretation should not be classified into the category of methodology, but constitute the substance of criminal law itself.
【全文】法宝引证码CLI.A.1239416    
  引言:目的理性的刑法体系思想的兴起
  晚近以来,刑事政策与刑法体系之间的坚冰已逐渐融化,如何将刑事政策真正纳入刑法体系,并在其与法教义学理论的构建之间建立有机的勾联,正越来越为国内刑法学界所关注。大体上,以罗克辛的名作“刑事政策与刑法体系”在中文世界的发表为转折点,[1]国内有关刑事政策的研究逐渐偏离先前单纯的政策学研究的传统,而日益被导向法教义学的路径。[2]相应地,在我国刑法学中,刑事政策概念的内涵与功能正在发生微妙而重要的变化,它被等同于合目的性的考量。讨论刑事政策与刑法体系的关系,便是在讨论如何从刑法的目标设定中推导出法教义学的构造的问题;而所谓刑法体系的刑事政策化,就是“把刑法的目的理性作为建构刑法教义学体系的基础,试图使刑法教义学的内容符合刑事政策的要求,力求在刑法教义学的严密体系中实现刑法的社会机能。”{1}如此一来,刑事政策与刑法体系的关系问题,就转变为目的理性的刑法体系如何构建的问题,转变为如何告别存在论的体系而走向规范论的体系的问题。研究路径上的这种转折,不仅为国内有关刑事政策的研究开辟了全新的空间,使刑事政策的研究与法教义学的研究被统合起来,也为整合并规训一向弥散化的政策因素提供了现实的可能。
  不难发现,目的理性刑法体系中的刑事政策,不同于我国通行的刑事政策概念。它指的不是作为法律替代品的某种规范性渊源,也不是具有实体内容的具体措施,而是与合目的性的概念相当。这种意义上的刑事政策,不是存在论意义上的,而是价值论意义上的,是一种观念性的、方法论上的刑事政策{2}。如许迺曼(Schünemann)教授所言,“对于体系和内涵上的命题,目的理性刑法思想并没有提出一套特定的公式,所表现出来的,毋宁只是一种形成体系以及获得认知的特定方法”{3}(P.292-293)。国内有学者主张,对刑法的刑事政策化的涵义要区分观念与实践两个层面来理解:“观念层面上的刑法的刑事政策化是一种理念或者思想,从合目的性的角度出发,将刑法视为实现刑事政策目的手段之一,将特别预防和防卫社会作为刑法的主要任务和首要价值,在法治的框架内灵活地对待犯罪和罪犯。实践层面上的刑法的刑事政策化是一种趋势或者动向,指的是刑法的制定和适用要受到刑事政策的影响和制约,反映刑事政策的动态变化,从防卫社会的目的出发,合理地组织对犯罪的反应。观念层面上的刑法的刑事政策化与实践层面上的刑法的刑事政策化具有相辅相成的关系。”{4}应当说,这样的区分有其合理性,观念层面的刑法的刑事政策化的确具有不同于实践层面的刑法的刑事政策化的内涵。不过,论者将合目的性直接对应于特殊预防与防卫社会的实体内容,尚有值得斟酌的余地。观念层面作为合目的性存在的刑事政策,主要是一个方法论上的概念。它的确内在地蕴含“合理而有效地组织对犯罪的反应”的意思,体现的是重后果、讲效用的实用主义价值诉求,却并不专门指向特殊预防与防卫社会,其中的实体性的价值内容是由法适用主体根据社会发展的客观需要来填充,具有较强的包容性与弹性。何谓合理、何谓有效,不仅受犯罪的具体形态与发展规律等因素的影响,也取决于特定的时代语境与社会结构,具有明显的历史性与地方性,并不存在放诸四海而皆准或者历万世而不变的标准。
  可以说,正是由于合理性与有效性的实体标准会应时应势地发生变化,这样一种刑事政策化的刑法体系,才具有软化刑法的刚性的功能,使得刑法体系能够与时俱进地进行自我校正与调整。这种校正与调整主要通过作用于内在的价值体系来实现。刑事政策将外在的价值判断导入体系之内,使体系的内在价值面向得以获得更新的机会,由此而锻造了体系的开放性。在此种意义上,对目的理性刑法体系思想的倡导,不只是为了将法适用中一直被形式逻辑所遮蔽的价值判断显现出来,防止法教义学的构建沉迷于对精致性的追求之中而忽视实用性,同时,更是旨在建立法教义学体系与社会现实之间的沟通渠道。围绕“如何组织起对犯罪合理而有效的反应”这一目标,刑事政策要处理所有可能出现的不同社会政策与规范间的冲突与合作问题;从此出发,它实际上成为沟通刑法体系与其他法领域及更为广泛的社会规范体系之间的重要媒介,成为化解价值冲突、衡平不同政策目标的调节装置{5}。
  目的理性的刑法体系有时也称为功能主义的刑法体系。刑法体系向目的理性或功能主义方向的发展,体现的是对刑法的客观功效性的追求,它在相当程度上也是法的工具性要求的产物。毕竟,“法律是社会生活的行为规范,但规范并不是制定法律之目的,而只是为以和平的方法获致人间之公平的手段。促成公平之和平的实现才是法律最终之目的所在。法律之手段的地位,使它应受目的之节制,以避免为达目的而不择手段,或甚至将法律自其最终目的剥离,而专为规范而规范。......因此,在法律概念的构成上必须考虑到拟借助于该法律概念达到之目的,或实现的价值。亦即必须考虑:构成之法律概念是否具备实现期待之目的或价值的功能。”{6}(P.65-66)将法律概念与目的捆绑在一起,并由此驱使包括刑法体系在内的法律体系往功能化的方向发展,明显是受到20世纪以来社会法学的思潮的影响。社会法学的基本设定是法律必须满足社会的内在需要,将法律的合理发展当作实现社会目标的手段。它的口号是“社会”,这个口号通常涉及的意象包括:有机体、目的、功能、再生产、福利以及工具主义(即认为法律是服务于目的的一个手段){7}(P.338-341)。可见,目的理性的刑法体系思想与法律工具主义之间存在着千丝万缕的亲缘关系,二者都强调法律的社会功能,在哲学基础上则偏向于实用主义。工具主义观的支持者始终主张,法官在裁判案件时应当关注社会后果,应当努力实现立法目的和社会政策{8}(P.320)。这样的主张也为目的理性的刑法体系论者所认同。
  “法(教义)学体系不能也不应排斥任何外在视角对法律的观察,而是应时刻对这些外在视角对法律的观察保持敏感度,将之内化、转译为法教义学体系中的知识。”{9}对刑事政策因素的吸纳,表征的是法教义学体系并未沉湎于自身的内部世界,而对外部生活现实保持必要的开放,并注意将外在视角的观察所获取的认知整合入体系的知识论构建之中。只有这样,法教义学体系才能获得与时俱进的发展。在一个目的理性的刑法体系中,刑事政策被吸纳进入刑法体系的内部而发挥作用。这意味着,不是在刑法教义学的体系之外追求刑法的合目的性,也不是用一种本体论的构造去事先限定合目的性的追求,而是要把刑法合目的性的考量纳入刑法教义学之中{1}。由此,刑事政策层面合目的性的考虑不仅对犯罪论体系的构造产生重要的影响,也对解释论的构建提出了相应的要求。承认刑法规范是一定刑事政策的载体,要求人们在刑法解释中考虑刑法规范所体现的刑事政策的立场及其价值取向。鉴于任何个案的裁判都涉及处罚必要性或预防必要性的权衡,而这样的权衡并不局限于量刑阶段,它也会对定罪问题以及与定罪紧密相关的刑法规范的解释产生重要影响。这意味着,有必要在一般意义上反思刑事政策与刑法解释之间的关系。在目的理性体系思想的影响之下,如何处理刑事政策与刑法解释之间的关系,发展一种受刑事政策目标指引的刑法解释论,成为不容回避的重要课题。对于刑事政策与刑法解释的关系问题的探讨,也只有放在这样的理论语境下,才更具现实意义。
  要构建一种功能主义的刑法解释论,仅仅例示性地论及刑事政策对刑法规范的解释的影响{10}显然不够。首当其冲是要解决刑事政策与刑法解释之间的方法论关联问题,包括刑事政策影响刑法解释的方法论前提,刑事政策影响刑法解释的途径以及具体体现;在此基础上,对当前盛行于我国的两种解释论立场,即要么主张纯粹实用主义导向的刑事政策论证,在个案中完全用刑事政策取向的思考来取代体系性的思考,要么强调形式逻辑至上,认为刑事政策对刑法体系的任何干涉都应当被禁止,也有必要展开检讨与反思,以确立一种理性的刑法解释论立场。在某种意义上,这也是对梁根林教授有关“刑法教义学之外公共政策能否参与、如果能够又可能以什么样的方式参与对刑法的解释与适用”{11}的提问的一次回应,期望能够推进法教义学与刑事政策相融贯的研究,促成功能主义刑法解释论的形成与贯彻。
  一、刑事政策影响刑法解释的方法论前提
  在概念法学主导的时代,并不存在将刑事政策导入刑法教义学体系的通道。在这样的体系之中,刑事政策也找不到自己的容身之所。彼时,无论是犯罪论体系的构建还是刑法解释论的生成,都是基于概念逻辑的本体性展开,与合目的性的思考相冲突。由于概念逻辑涉及的是形式性的演绎,而刑事政策涉及实质导向的利益权衡与价值评价,二者之间并不相容。
  概念法学一般被认为是19世纪法律实证主义的产物,不过,从方法论的角度而言,二者之间并无内在的逻辑关联。实际上,它是为自然法理论与实证主义所共享的方法论。考夫曼曾明确指出,“自然法与实证主义在方法上血缘相近:二者均认为,能从较高的,最终从最高的应然中,演绎地推导出法律。其中的问题一直‘仅仅’是:最高概念的内容从何而来?最高概念共同决定着一切被推导出的概念的内容,人们如何从这种循环中逃脱出来?”{12}(P.163)概念法学一般否认法律漏洞的存在,即使承认有形式上的漏洞,其“所引用之补充方法也倾向于纯概念的操作:求助于更抽象的、更高一层的概念,自演绎的体系本身补充其漏洞,并据之作成裁判。......这种方法的特点是:只要与定义相符,便可适用。至于生活之需要,不仅在概念之建构,而且在其后之涵摄皆非斟酌的事项。于是,按照这种方法,既不须考虑需要(das Bedürfnis),也不须考虑目的,便可单纯地透过纯逻辑的运作填补法律漏洞。”{6}(P.113)换言之,只要采取从一般到具体的思考顺序,回溯到相关概念的定义,便可从中径直导出对新案件的裁判。在概念法学思维的影响之下,刑法顺利成章地被视为是一个封闭而完备的体系,它依据演绎逻辑之原则构建而成。人们认定,对于任何一个可想象之个案的可罚性问题都存在一个明确的答案,在必要时还可以透过进一步解释那些存在于整体体系中但并不完全清楚的规则,亦即透过体系中个别要素间之推导关系来得出答案{3}(P.41)。基于此,刑法解释被认为是主体诉诸理性去认识与发现作为客观实体存在的法的过程,司法者“只应澄清现有的东西,而不允许共同塑造法律,刑法解释的视野被严格限定在刑法上,结果的理性、合目的性问题即刑事政策问题,不允许在刑法教义学中发挥作用。”{1}
  在刑法体系被认为是“概念金字塔”的时代,刑事政策只是漂游在体系表面上的点滴浮油。它看起来无处不在,实际上却为体系所排斥而只能在体系之外运作。如罗克辛所言,这种体系一方面阻塞了教义学与刑事政策价值选择之间的联系,另一方面也阻塞了它与社会现实的联系{13}(P.17)。由于关闭了通往生活世界的通道,这样的刑法教义学尽管能够有效地维护法的安定性,忠实地捍卫形式法治的基本价值,却自始至终缺乏自我更新与演进的能力,无法与时俱进地对回应复杂社会的现实需求。耶林的目的论思想的兴起,尤其是利益法学所代表的方法论的重大革新,才最终为刑事政策进入刑法教义学体系提供了现实的可能。
  耶林法律哲学的核心概念是目的,在他看来,目的是全部法律的创造者,每条法律规则的产生都源于一种目的,即一种实际的动机,法律是国家为了有意识地达到某个特定目的而制定的{14}(P.109)。利益法学是对目的论思想在方法论上的具体展开。它上承耶林的目的法学,中接庞德的社会工程(社会利益)法学和日本的利益衡量理论,下启以“价值取向”为思考中心的评价法学{15}(P.63)。从法学方法论发展的历史来看,由概念法学到利益法学的转向,代表着一种典范的变迁,具有“哥白尼式的革命”的意义;从利益法学发展到价值法学,则并不是价值法学“代替”了利益法学,而只是对利益法学的“直接延续”(direkte Fortsetzung){16}(P.417)。以法律实证主义与自然主义为基础的古典刑法体系在方法论上的缺陷,主要由利益法学所改善{3}(P.43)。作为一种方法论,利益法学彻底改变了法的适用{12}(P.167)。它在法学方法论上的根本贡献在于,使法律适用的重心由形式逻辑的单纯演绎,转变为根据法秩序的评价标准而展开的实质性利益权衡,“使得法学彻底扬弃‘逻辑优位’,而成为‘生活研究与生活价值的优位’。让整个法律适用的思维从‘公理式的—演绎式的’(aximatisch - deduktiv)转向‘价值式的—归纳式的’(axiologisch - induktiv)思考。”{16}(P.432)
  表面看来,利益法学的方法不过是在做简单的现象学还原的工作:将“权利”还原为“利益”,将“逻辑演绎”还原为“利益平衡”,将“法律”还原为“利益分配与保护的装置”{15}。它也的确存在一些缺陷,包括将评价的客体与对客体的评价混为一谈{17},以及未能就如何进行利益衡量发展出一套一般性的原则与方法等。然而,这种从形式逻辑向实质判断的转变,却代表着以一种全新的思考方法来看待法律。利益法学(以及此后的价值法学)承认法律判断本质上是一种价值判断,允许司法者在法律适用中对冲突利益之间进行实质性的权衡,对当代包括刑法解释在内的整个法解释论产生了至为深远的影响。可以说,没有利益法学埋下的暗杠,传统的法解释论将无法成功地完成转型而对复杂社会的治理需求做出有效的回应,并与20世纪中后期哲学诠释学所开创的解释论进路形成内在的对接。
  具体就刑法领域而言,利益法学所引发的方法论变革,至少给刑法解释带来四个方面的重要影响。
  首先,价值判断构成法律解释的灵魂,刑法解释不能也不应回避实质的价值判断。法律解释的任务在于探求与把握法律意旨,并帮助它的实现,即在正义及其衍生价值的指引下,以衡平的、可以被理解的方式去满足人类共同生活所发生的法律上的需要(das rechtliche Bedürfnis);从这个任务中必然导出法律解释的价值取向性的要求,同时,它也成为法律解释的特征{6}(P.301)。既然法律解释本质上是一种价值判断,在适用刑法的过程中,司法者便不能采取鸵鸟政策,消极地回避价值判断的问题。司法者对立法“不是一种盲目的服从,而是一种‘思考的服从’(ein‘denkender Gehorsam’)。不是要求单纯逻辑性地适用概念,而是要求一种考虑到利益评价……一种考虑到‘法律之精神与意义’的判决。”{16}(P.274-275)传统大陆法理论区分法律适用与法律发现也被认为没有实际的意义:法律适用并不是“单纯的涵摄”,它与法律发现没有本质上的不同,而只是法律扩张的程度的区别而已;除了数字概念,所有其他的概念都有扩张的可能,且常常需要解释{18}(P.94-95)。
  其次,刑法的意义是文本、主体与语境之间互动的产物,解释者也参与对刑法文本的意义的创造。“解释既是受语言及文化影响之下的理解,其意义不会是客观确定的实在,也不会是只要有正确(最佳)的解释方法即可发现的东西。”{19}(P.79)解释者在明晰立法所做出的利益安排格局的基础上,通过有节制地填补其间的空隙或者输入法外的价值判断,而在实质上参与了对刑法规范的塑造过程。因而,刑法解释涉及的并非认识论问题,而是具有建构性,来自主体的理解是刑法解释本身的内在组成部分。
  再次,法律适用本身承担着演进法律的任务。通过将刑法应用于每一个具体个案(尤其是疑难案件),解释者得以进入解释的过程,并以自己的理解来参与对刑法文本的意义的塑造,由此推动刑法的不断更新和与时俱进。因为“理解包含着应用。解释者总是站在自己的处境,把文本内容具体化,应用到他所处时代的具体事态。
  这样一来,历史文本的内容就在理解的应用之维得到了现实的再创造。”{20}
  最后,对刑法概念与刑法体系的理解均应着眼于目的,围绕规范的保护目的而展开。受利益法学及之后的价值法学的启发,人们逐渐认识到,构成刑法规定的概念,并非本体性的存在,而是功能性的,其意义与所担任的角色不具有恒常性。法律概念具有历史性,“与法律同样有历史性的时间结构,必须随历史之变迁而演进”;同时,它们具有取向于目的、价值的特性,其建构与演变是价值之承认、共识的过程与结果,因为“不但法律概念的建构,而且其意义嗣后之演变,莫不针对所欲处理之事务,相对于借助该法律概念所欲达成之规范功能,取向于所欲实现之价值而发生。”{6}(P.108)对包括刑法体系在内的法律体系的理解也经历了类似的观念上的变化。体系思想的意义是,说明各式各样的个体如何经由“关联”组成一个统一体。对于其中的“关联”,不同的学说有不同的观点:概念法学偏向逻辑,以概念间之“逻辑的关系”为其关联;利益法学偏向规范的标的,以“利益的关系”为其关联;价值法学则偏向透过法律所要实现的价值,以“法律原则”这种价值标准为其关联。概念法学主张的法律体系为封闭的逻辑体系,利益(或价值)法学主张法律体系为开放的利益(或价值)体系{6}(P.571-572、524)。无论如何,当代法律语境中的体系化思维尽管不否认形式逻辑的重要,但其统一性无疑首先源自法律原则所体现的实质价值上的统一。同时,这种体系观强调体系的开放性,认为体系的开放性与动态性呼应于法律自身的演进需求,“其开放性主要表现在新的法律原则或价值之接纳,其动态性表现在法律原则或价值间之互调和与演变。”{6}(P.621)
  既然刑法体系是一种开放性的价值体系,既然法律适用并非单纯运用形式逻辑便可完成的涵摄过程,而需要司法者进行实质性的价值判断或利益权衡,刑事政策上的考虑于是有可能通过影响实质性的价值判断,而对法适用的过程与相应的法解释活动产生有意义的影响。毋庸置疑,立法当时凝结于刑法规范之中的价值判断,总是会因不清晰、不周延或者滞后的问题而面临补充或更新的需要。刑事政策的应时应势性,恰恰可以带来时下主流的价值判断。因而,在刑法解释的过程中,如果解释者能以刑事政策所代表的价值取向来充实其间的价值判断内容,将有助于在相当程度上纠正传统教义学体系的弊端:通过为刑法解释中的价值判断提供实体性的内容,刑事政策能够为刑法教义学的演进提供方向性的指导,避免后者蜕变为封闭、僵化的存在{21}。可见,刑事政策要切实地影响刑法解释,需要以方法论上允许司法者在法适用中进行实质性的价值判断或利益衡量为前提。也只有这样,才能通过在特定个案中的应用,而将政策层面对有效性的追求融入对具体罪刑规范的解释之中。刑法解释中对刑事政策的切实贯彻,有助于将刑事政策从理念带入个案实践,从而避免因将其与刑法的具体适用过程相割裂而导致刑事政策的笼统化与虚化{22}。
  二、刑事政策形塑刑法解释的途径及体现
  对于刑法教义学体系而言,政策无疑属于异己性的因素。“政策性的价值判断不能被刑事司法所直接援引,也不能成为直接的裁判依据,它只有经由教义规则这一载体形式,才能内化为一种裁判上可被辨识、理解和接受的根据。”{5}这意味着,政策要想进入教义学体系之内发挥作用,必须遵从后者的运作逻辑与符码,必须经历一个转译的过程。它需要借助一个管道才能进入刑法体系,这个管道在刑事政策与刑法体系之间起着沟通的作用,使刑事政策对教义学理论的构建产生影响成为可能。
  在耶林之后,经由利益法学与价值法学的倡导者的努力,目的论导向的法教义学体系最终取代以形式逻辑为基础的概念性体系。时至今日,对于目的论在法学中处于中心位置这一点,可以说已无可争议。如魏德士所言,“法学的特殊性在于它主要研究规范性目的的实现,换言之它主要研究目的性问题,即各种解决方式的不同目的何者为重的问题,或者‘系统公正性(Systemgerechtigkeit)’问题。可见,法学的真实性问题(Wahrheitsfrage)其实就是一个实现既定的价值与目标的调整方式的特殊问题。”{23}(P.133)目的理性的刑法体系无疑是目的型法的产物。在一个目的论导向的体系中,目的成为刑事政策与刑法教义学体系之间的管道。只有通过目的,二者之间才能实现有效的沟通。李斯特曾明确断言:“刑事政策给予我们评价现行法律的标准,它向我们阐明应当适用的法律,它也教导我们从它的目的出发来理解现行法律,并按照它的目的来具体适用法律。”{24}(P.2)李斯特的这段话再清楚不过地揭示,刑事政策与刑法解释之间的关联通道就是目的,尽管他本人只是将目的论思维贯彻于刑罚论,而未能在犯罪论的构建与刑法解释论中真正将合目的意义上的刑事政策整合进来。从刑事政策的作用途径来看,它“以目的的确定为杠杆,根据犯罪态势的变化调整刑法规制的范围和程度,以求政策效果。”{25}因而,刑事政策想要影响乃至形塑刑法解释,势必也只能通过目的的途径来实现。
  国内有学者认为,刑事政策是通过目的解释的管道而进入刑法体系,实现对刑法适用的政策性引导,也只有目的解释可以引导出实质性的价值判断,并容纳刑事政策性的考量{5}。对此,笔者持不同的观点。目的解释当然是实现刑事政策之考虑的重要方法,但是,当一定的刑事政策倾向表现为具体的规范保护目的时,则蕴含政策性因素的此种目的,不仅通过目的解释,也通过包括文义解释、体系解释与历史解释在内的其他解释方法来实现。正如李波博士指出的,对于规范保护目的的探明而言,目的解释方法只是众多解释方法的一种;而对于包括目的解释在内的所有解释方法来说,其目的都是一个,那就是探明法条真正的保护目的或保护法益何在{26}(P.9)。可见,肯定刑事政策是通过目的的管道进入刑法体系,并不等于说只有目的解释才能够容纳刑事政策的考量,二者之间存在微妙的区别。
  那么,刑事政策如何通过目的的管道影响乃至形塑刑法解释呢?
  在德日刑法理论中,刑事政策对刑法领域的指导功能长期被局限于立法层面与刑罚论层面。就我国而言,有关刑事政策与刑法目的之间的关系,学界关注的也仍主要是刑法目的对刑事立法的影响,即刑法目的如何作为入罪化问题上的判断标准而发挥作用。比如,张明楷教授提出,刑法目的具有刑事政策机能,或者说具有指导刑事立法的机能。刑法目的使刑事立法成为一种有目的的活动,指导立法者确定犯罪的性质、范围与种类{27}。不过,如果承认刑法目的层面需要考虑刑事政策上的预防效果,而刑法目的本身又具有全面的拘束力,则没有理由将作为目的的刑事政策的作用范围仅限于立法层面或刑罚论,而不及于刑法解释。从表现形式来看,刑法中的目的包含两种类型,即规范保护目的与预防的目的。其中,规范保护目的又可进一步分为刑法规范的保护目的与注意规范的保护目的。在目的理性的刑法体系思想出现之前,应罚性层面被认为只考虑规范保护目的,需罚性层面则考虑预防目的。应罚性是犯罪成立与否的判断依据,是法教义学的探讨对象,需罚性则是处罚与否的判断依据,是刑事政策上应思考的课题。目的理性的刑法体系思想则突破这种传统看法,认为应当以预防的目的作为架构体系的指导原则,在犯罪阶层体系中即应同时考虑应罚性与需罚性,应罚性考虑的是行为的主客观可归责性,需罚性考虑的是预防必要性{28}(P.89-90)。据此,大体上可以断言,根据目的理性的刑法体系思想,构成要件领域的归责问题与刑法分则规定涉及的目的论解释,均可追溯至规范保护目的,而预防目的则像一张无所不在的大网,不仅覆盖构成要件的归责与刑法分则条文的解释,也覆盖犯罪论与刑罚论中的其他问题。由于合目的性意义上的刑事政策指向的主要是预防的目的,因而,讨论刑事政策如何影响犯罪论与刑法解释的问题,也就是要探讨预防目的如何影响犯罪论与刑法解释的问题。
  对于预防目的如何影响犯罪阶层体系构建的问题,国内既有的研究已有较多涉及。基本上,但凡围绕刑事政策与刑法体系的关系而展开的相关研究,都或多或少会对此有所讨论。客观归责理论与功能罪责论的出现,都是预防目的渗透之后形成的产物。仔细分析这些理论的发展过程可发现,预防目的对犯罪论的影响,是通过重新调整风险分配方式而重塑归责原理来实现的。这使得犯罪论领域所涉及的各类归责原理,不管涉及的是客观层面的归责理论或是主观层面的归责理论,其发展都具有一个共同的特点,即不同于先前以本体论或存在论为基础的学说,新兴的具有重大影响力的学说都是从有利于预防的角度构建起来,表现出功能化的倾向。无论是作为构成要件实质化的产物的客观归责理论的兴起,还是故意论的发展中由意欲说向认识说(包括客观故意说)的转变,或者是以预见可能性理论为中心的旧过失论被以管辖思想为基础的新过失论所取代,又抑或正犯标准的日益实质化与共犯从属性说影响力的衰退等,甚至还包括整个被害人教义学,其实都可经由预防目的的红线而串连起来,表现出殊途同归的特性。在此前的研究中,笔者对预防目的如何影响犯罪论领域的教义学发展已有论及{29}{30},故本文不再展开。值得做进一步探讨的是,预防目的如何形塑对刑法条文(尤其是分则条文)的解释。
  刑事政策只能通过目的的管道进入刑法体系,意味着在形塑刑法条文的解释时,刑事政策必须通过作用于规范的保护目的来实现。从广义而言,刑法中的规范保护目的可分为三个层次,即刑法的整体目的、刑法分则各章(或各节)的目的与刑法各个条文的具体目的。不同层次的保护目的是整体与部分的关系,低层次的目的受高层次目的的制约,高层次的目的依赖低层次的目的的体现与实现{31}(P.23)。刑事政策正是通过作用于这三个层次的保护目的而对刑法解释产生影响。对于教义学体系中不同的组成部分,刑事政策的作用方式与体现有所不同。一般而言,就总论层面的犯罪论而言,刑事政策主要通过作用于刑法的整体目的而产生影响;就各论层面个罪的构成要件解释而言,后两个层次的目的,尤其是特定法条的具体目的与之关联程度更高,发挥着更大的作用。因而,在法条不明确的地方,应该先按照有利于实现本条的“特殊目的”的方向来解释,若是还不能明确法条的真实含义,再依据有利于本条的“一般目的”的方向来解释,只有这样,才能合理确定法条的保护范围{32}。由于具体罪刑规范的保护目的指向的是特定的法益,故而,刑事政策对于刑法解释的形塑,需要借助方法论意义上的法益概念来实现。这种形塑主要体现在四个方面。
  其一,在罪刑规范所保护的法益不明确时,借助刑事政策的目的性考虑,可合理确定值得保护的法益的内容,由此而对相关法条的解释产生影响。
  在刑法解释中,确定法益的内容至关重要,它不仅直接决定对具体构成要件的解释,也影响罪与罪之间的关系界定。问题在于,有些情况下,法条目的并不明确,无论是求诸既有的立法资料,还是偏重于对条文本身的客观解读,都无法很好地确定规范保护目的所指向的法益。在此种情况下,单凭教义学逻辑层面的论证,不一定具有说服力,而完全有可能出现公说公有理婆说婆有理的状况。如果能够整合刑事政策上的考虑,则有助于合理确定罪刑规范所保护的法益的内容,并据此而对相关的构成要件做出适当的解释。
  比如,我国刑法第301条同时规定了聚众淫乱罪与引诱未成年人聚众淫乱罪。无论从形式依据还是实质依据来看,聚众淫乱罪的法益都指向社会性的法益,聚众淫乱罪涉及成年人之间合意的性行为,鉴于通奸与卖淫嫖娼在我国均不构成犯罪,故私密场所实施的此类行为不可能侵犯社会性的法益,不应作为犯罪来处理。学理上一般认为,从处罚范围的合理化的角度考虑,聚众淫乱罪的构成要件中有必要添加公开性的要件,即只有以公开的方式进行的聚众淫乱行为,才能侵犯公众在性方面的权益,也才能作为犯罪来处理。然而,对引诱未成年人聚众淫乱罪的法益与构成要件显然不宜做相同的解释,尽管它与聚众淫乱罪都被归入扰乱公共秩序罪的类罪,并且还规定在同一个法条之中。立足于保护未成年人的政策的考虑,该罪的法益应认为主要是未成年人的身心健康,公开性要件也并非该罪成立的构成要件。因而,即便是私密场所中实施的行为,只要有未成年人参与其中,其身心健康便会受损,相关行为仍成立犯罪。不难发现,对聚众淫乱罪与引诱未成年人聚众淫乱罪的法益内容做不同的解读,明显是考虑刑事政策的因素之后的结果。再如,受贿罪的保护法益存在信赖说、公正性说、不可收买性说与廉洁说等观点之争,仅从教义学内部的逻辑分析入手,很难说哪种观点更具合理性。如果着眼于惩治腐败的刑事政策,则不可收买性说明显更有利于起到预防效果,实现从严治吏的政策目标。由此,受贿罪的本质被界定为公共权力与个人利益之间的交换或收买关系。相应地,对受贿罪的构成要件要素,包括国家工作人员、财物与“为他人谋取利益”等,都宜于做适度的扩张解释。从晚近以来理论与实务的发展来看,无论是在国家工作人员的认定上不偏重身份或强调编制而采取公务说,还是认为财物的概念包含财产性利益在内的观点,抑或是对“为他人谋取利益”的要件的理解采推定承诺说或进行虚化的做法,都明显地表现出扩张受贿罪处罚范围的趋势。
  其二,在立法指示不够清楚甚或存在矛盾的情形时,刑事政策的目的性考虑可为法益侵害程度的判断提供实质的依据,由此而对相关法条的解释产生影响。
  由于立法文本是集体创作的产物,再加上立法过程中无法避免冲动、情绪化立法的现象,也无法避免各类技术性差错的出现,法条本身可能并没有给出清楚的立法指示,以便于裁判者准确把握法益侵害的程度。在此种情况下,借助于刑事政策的目的性考虑,能够为法益侵害程度的判断提供实质的依据,从而帮助法官合理地进行定罪量刑。
  以嫖宿幼女的情形为例。在2015年刑法修正案(九)废除嫖宿幼女罪之前,强奸罪与嫖宿幼女罪之间的关系如何处理,一直存在争议。这主要缘于,强奸罪基本犯的法定刑幅度是3年以上10年以下有期徒刑,加重犯的法定刑幅度是10年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑,而嫖宿幼女罪只有一档法定刑,即5年以上有期徒刑。这就带来评价与处理上的矛盾。由于幼女没有承诺能力,嫖宿行为本质上属于强奸行为,但根据嫖宿幼女罪的规定,一般的嫖宿幼女行为与情节恶劣、嫖宿幼女多人或2人以上共同嫖宿等情形,均是在5年以上有期徒刑的幅度内量刑,由此而与强奸罪的处罚规定形成冲突。由于公众舆论中一直存对嫖宿幼女罪的批评意见,包括按该罪处罚相关行为明显偏轻,以及该罪具有污名化幼女的效果等,立法者于是删除了该罪的法条。从立法意图来看,删除嫖宿幼女罪的法条无疑不是为了对此类行为从宽处罚,相反,立法者是基于从严惩处的考虑,才要求对此类行为按强奸罪来处罚。这就带来一个疑问,即对嫖宿幼女的行为在按强奸罪定性的同时,其最低刑是以3年有期徒刑作为基准还是以5年有期徒刑作为基准。倘若按前者,则无异于认为,立法者删除嫖宿幼女罪的法条是为了对此类行为从宽处罚。同时,如此处理势必导致与刑法第359条第2款的引诱幼女卖淫罪的处罚规定不相协调,该罪的法定刑是5年以上有期徒刑。由于引诱幼女卖淫的行为本质上是嫖宿幼女行为(以及强奸行为)的帮助犯,如果对于引诱幼女卖淫的行为处5年以上有期徒刑,而对嫖宿卖淫幼女的行为按强奸罪的基本犯规定,以3年有期徒刑作为最低刑的基准来量刑,则必然造成对正犯的处罚比对共犯的处罚要轻的结果。由此可见,从体系上相协调的角度考虑,对嫖宿卖淫幼女的行为按强奸罪进行处罚时,有必要以5年有期徒刑作为最低刑的基准。
  问题在于,对嫖宿卖淫幼女的行为的从重处罚,其实质依据何在?凭什么认为嫖宿卖淫幼女的行为,在法益侵害性程度上要高于普通的强奸行为呢?单从强奸罪的法益本身,显然无法给出具有说服力的理由,因为两种情形下侵犯的同样是幼女的性的自主权。只有从刑事政策的角度入手,才能够合理地说明,为什么相比于普通的强奸行为,嫖宿卖淫幼女的行为的法益侵害程度更高。
  首先,嫖宿幼女的行为会给幼女带来更为严重的生理与心理创伤,并影响其未来人格的健康发展,故刑事政策上有必要提供更高程度的刑法保护。一则,在生理层面,被嫖宿的“卖淫幼女”更容易遭受性器官及相关方面的损伤,也更可能感染性病;在心理层面,持久的性虐待比偶然的性行为的伤害更大。对儿童性虐待的心理学研究表明,性虐待会给儿童留下深切且持久的创伤,这种伤害会一直持续到成年以后,有种种表现,例如焦虑不安和其他神经官能症、乱交、很容易被他人招去卖淫、吸毒、精神消沉、很难与他人结下并保持亲密的关系以及性自尊受到伤害等等{33}(P.532-534)。二则,在嫖宿幼女的场合,由于幼女缺乏必要的认识与判断能力,容易将性与财物之间的交易视为正常,将性交易当作正常的生活方式。这样的观念势必影响幼女未来正常人格的形成。如学者所言,相对于和奸幼女行为侵害的是幼女的未来身心健康而言,嫖宿幼女行为侵害的法益是幼女的社会健康人格之养成,因为嫖宿幼女的行为通过金钱与性的交易,让幼女习惯通过出卖肉体满足物质需求的生活方式,从而对其人格形成具有更为严重的威胁以及更为深远的毒害{34}。其次,在嫖宿幼女的情况下一般预防的必要性会大大提升。在幼女处于卖淫状态时,嫖宿者会更加肆无忌惮,对幼女实施的性侵犯行为会更恶劣、性侵犯时间会更长,导致行为造成的结果会更严重;又由于幼女处于卖淫状态,导致对嫖宿行为进行一般预防的必要性增大{35}。最后,对嫖宿幼女的行为从重处罚,有利于有力打击儿童色情业,防止严重背离现代性伦理的变态社会心理(如恋童癖)的蔓延。
  从前述论证可知,需要从重处罚的嫖宿幼女的情形,行为对象应仅限于身陷色情行业的“卖淫幼女”,而非偶然参与性交易的幼女,因为只有针对前类幼女的嫖宿行为,才存在需要从重处罚的实质理由。与此相应,引诱幼女卖淫罪中的幼女的概念也应做相同的限定。偶然将普通幼女介绍给他人进行性交易的,不宜按引诱幼女卖淫罪来定罪,而应当按强奸罪的帮助犯进行处罚。这也是基于体系解释的要求。只有对幼女的概念做这样的限定,才能使引诱幼女卖淫罪的规定与强奸罪的规定相协调。
  其三,刑事政策的目的性考虑决定不同类型的法益在刑法保护中的位阶,由此而对相关法条的解释产生影响。
  对于不同类型的法益,刑法所提供的保护力度也有所相同,由此形成保护上的位阶关系。这种位阶关系的建构,主要是由刑事政策上的评价所决定。一般说来,在刑事政策的评价体系中,某种法益显得越重要,刑法所提供的保护范围就越广,保护程度就越高,相应地,立法上处罚范围也越宽,所配置的法定刑也越重。对于刑法目的的实现而言,决定对某种法益进行刑法保护的面向固然重要,决定如何保护法益的面向同样不可或缺,而法益保护位阶问题正是后一面向的内在组成部分。在此种意义上,法益保护位阶可谓是实现刑法目的的重要维度{36}。它要求根据法益的类型及重要程度来选择合适的解释论立场。从法益保护位阶的角度来看,刑事政策对刑法解释的影响主要表现为两个方面。
  一方面,基于以刑制罪的原理,法定刑的设置会制约构成要件的解释,这使得刑事政策的影响必然渗透到对罪刑规范的解释过程之中。法益的重要性程度会影响对不法的评价,而正是通过对不法(也就是危害性)的评价这一支点产生作用,刑事政策在影响对行为的处罚必要性及其程度的判断的同时,反过来对犯罪成立要件的解释构成制约{21}。比如,按照传统的观点,行为人强行将生殖器插入被害妇女肛门或口腔的行为,一般认为构成猥亵妇女罪。但如果刑事政策上强调对被害人权益的保护,则将此类行为评价为强奸行为,按强奸罪来处罚也完全没有问题。实际上,从刑事政策的角度来看,将此类行为按强奸罪来处罚更为合理。并且,这样的解释也能找到教义学上的支持根据。与普通的强制性交一样,此类行为同样侵犯被害妇女的性的自主权。除了不会导致怀孕之外,被害人在尊严和人格上受到的伤害、身心受到的创伤、肉体受到的痛苦并无区别;在某些情况下,鸡奸给被害人带来的肉体痛苦甚至更严重{37}。正是基于此,英国2003年的《性犯罪法》明确将此类行为纳入强奸的范畴,规定只要行为人使用生殖器,则无论被害人被插入的部位是阴道、肛门还是口腔,都可以构成强奸行为。可见,对于行为的不法程度的评价,会受刑事政策因素的影响,而这种影响又反过来对相关概念的解释构成制约。
  另一方面,法益保护位阶的不同意味着,刑法对不同类型的犯罪采取不同的保护力度,与此相应,对不同类型的犯罪选择与适用不同的解释立场,可谓是刑事政策的要求使然。如论者所言,从刑事政策出发,根据犯罪类型分别选择不同的刑法应对之策的解释立场,明显体现了刑事政策对刑法解释的制约意义{38}(P.414)。原则上,法益越重要,法益的保护位阶越高,就越要求严密法网,相应地,在刑事政策上堵截处罚漏洞的必要性也就越大;相反,法益越不重要,法益的保护位阶越低,堵截处罚漏洞的必要性也就越小。这对不同类型犯罪的构成要件的解释提出了不同的要求:在涉及侵犯高位阶的法益的情形中,当相关行为处于特定概念的意

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}冯军:“刑法教义学的立场与方法”,载《中外法学》2014年第1期。
  {2}陈兴良:“刑法教义学与刑事政策的关系:从李斯特鸿沟到罗克辛贯通”,载《中外法学》2013年第5期。
  {3}[德]许迺曼:“刑法体系思想导论”,许玉秀译,载许玉秀、陈志辉合编:《不移不惑献身法与正义:许迺曼教授六秩寿辰》,新学林出版股份有限公司2006年版。
  {4}柳忠卫、郭琳:“‘刑法的刑事政策化’的理论解读”,载《政法论丛》2015年第4期。
  {5}杜宇:“刑事政策与刑法的目的解释”,载《法学论丛》2013年第6期。
  {6}黄茂荣:《法学方法与现代民法》,法律出版社2007年版。
  {7}[美]邓肯·肯尼迪:“法律与法律思想的三次全球化”,高鸿钧译,载高鸿钧:《全球视野的比较法与法律文化》,清华大学出版社2015年版。
  {8}[美]布赖恩·Z·塔玛纳哈:《法律工具主义:对法治的危害》,陈虎、杨洁译,北京大学出版社2016年版。
  {9}纪海龙:“法教义学:力量与弱点”,载《交大法学》2015年第2期。
  {10}劳东燕:“罪刑规范的刑事政策分析:一个规范刑法学的解读”,载《中国法学》2011年第1期。
  {11}梁根林:“许霆案的规范与法理分析”,载《中外法学》2009年第1期。
  {12}[德]可图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年版。
  {13}[德]克劳斯·罗克幸:《刑事政策与刑法体系》,蔡桂生译,中国人民大学出版社2011年版。
  {14}[美]E·博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版。
  {15}陈林林:“方法论上之盲目飞行——利益法学方法之评析”,载《浙江社会科学》2004年第5期。
  {16}吴从周:《概念法学、利益法学与价值法学》,中国法制出版社2011年版。
  {17}劳东燕:“刑法中目的解释的方法论反思”,载《政法论坛》2014年第3期。
  {18}[德]考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2004年版。
  {19}黄维幸:《务实主义的宪法》,台湾新学林出版股份有限公司2008年版。
  {20}高鸿钧:“伽达默尔的解释科学与中国法律解释”,载《政法论坛》2015年第2期。
  {21}劳东燕:“刑事政策与刑法解释中的价值判断”,载《政法论坛》2012年第4期。
  {22}李希慧、焦阳:“刑事政策与刑法解释的关系简论”,载《中南民族大学学报(人文社会科学版)》2014年第3期。
  {23}[德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社2003年版。
  {24}[德]李斯特:《德国刑法教科书》(修订译本),徐久生译,法律出版社2006年版。
  {25}周折:“刑事政策视野中的目的解释”,载《中外法学》2007年第4期。
  {26}李波:“刑法中注意规范保护目的理论研究”,载《刑事法评论》第33卷,北京大出版社2013年版。
  {27}张明楷:“刑法目的论纲”,载《环球法律评论》2008年第1期。
  {28}许玉秀:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年版。
  {29}劳东燕:“风险社会与变动中的刑法理论”,载《中外法学》2014年第1期。
  {30}劳东燕:“刑事政策与刑法体系的关系之考察”,载《比较法研究》2012年第2期。
  {31}张明楷:《刑法学》,法律出版社2016年版。
  {32}李波:“规范保护目的理论”,载《中国刑事法杂志》2015年第1期。
  {33}[美]理查德. A.波斯纳:《性与理性》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版。
  {34}牛牪、魏东:“驳嫖宿幼女罪取消论”,载《国家检察官学院学报》2009年第4期。
  {35}张明楷:“嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪的关系”,载《人民检察》2009年第17期。
  {36}姜涛:“基于法益保护位阶的刑法实质解释”,载《学术界》2013年第9期。
  {37}杜江:”中英刑法上强奸罪之比较”,载《现代法学》2007年第3期。
  {38}姜涛:“刑法解释的刑事政策化”,载《刑事法评论》第30卷,北京大学出版社2012年版。
  {39}中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办:《刑事审判参考》第98集,法律出版社2014年版。
  {40}[美]弗里德里克·肖尔:《像法律人那样思考:法律推理新论》,雷磊译,中国法制出版社2016年版。
  {41}参见最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭主办:《刑事审判参考》第21辑,法律出版社2001年版。
  {42}许德风:“法教义学的适用”,载《中外法学》2013年第5期。
  {43}江必新:“在法律之内寻求社会效果”,载《中国法学》2009年第3期。
  {44}欧阳本祺:“论刑法的刑事政策化”,载《刑事法评论》第26卷,北京大学出版社2010年版。
  {45}白建军:《关系犯罪学》(第2版),中国人民大学出版社2009年版。
  {46}[德]沃斯·金德豪伊泽尔:“适应与自主之间的德国刑法教义学——用教义学来控制刑事政策的边界”,蔡桂生译,载《国家检察官学院学报》2010年第5期。
  {47}陈毅坚:“共谋共同正犯——一个多余的法范畴”,载《北大法律评论》第11卷第1辑,北京大学出版社2010年版。
  {48}陈毅坚:“预备阶段共同参与行为的性质:以共谋为例”,载《中外法学》2010年第5期。
  {49}孙军工:“解读《关于审理强奸案件有关问题的解释》”,载张军主编:《解读最高人民法院司法解释:刑事、行政卷(1997-2002)》,人民法院出版社2003年版。
  {50}[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2004年版。
  {51}[美]杜赞奇:《从民族国家拯救历史》,王宪明译,社会科学文献出版社2003年版。
  {52}[德]英格博格·普珀:《法学思维小学堂》,蔡圣伟译,北京大学出版社2011年版。
  {53}林山田:《刑法通论》上册,个人发行2008年增订10版。
  {54}张明楷:《刑法分则的解释原理》(下),中国人民大学出版社2011年第2版。
  {55}刘飞:“宪法解释的规则综合模式与结果导向”,载《中国法学》2011年第2期。
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
本篇【法宝引证码CLI.A.1239416      关注法宝动态:  

法宝联想
【相似文献】
【作者其他文献】

热门视频更多