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【期刊名称】 《财经法学》
论作为基本权利的家庭教育权
【英文标题】 On Right to Family Education as Basic Right
【作者】 叶强【作者单位】 中南财经政法大学{法学博士后}
【中文关键词】 家庭教育;家庭教育权;父母权利;国家义务
【英文关键词】 Family education Right to family education Parental rights State obligation
【文章编码】 2095-9206(2018)02-0075-20【文献标识码】 A
【期刊年份】 2018年【期号】 2
【页码】 75
【摘要】 家庭教育权是父母权利的重要组成部分,它经历了一个从无权利状态到私法权利再到基本权利的过程。在德国法上,基于《基本法》第6条第2款之规定和联邦宪法法院之判例,家庭教育权作为基本权利的认识已然深入人心,但是在中国,受制于传统观念和宪法的模糊规定,这一结论还有待论证。借助于《宪法》第33条第3款之规定,从第49条第3款中大体上可以得出父母权利具有基本权利的观点,间接佐证了家庭教育权的基本权属性。在内容上,家庭教育权包括教育内容自主权、在家教育权、学校选择权和参与学校事务权。随着中国社会经济的发展,确立家庭教育权的基本权观念有着重要现实性,同时也为今后的家庭教育立法提供观念和理论指引。
【英文摘要】 Right to family education is an important part of parental rights, and it under goes process from a non-right to a private right to a fundamental right. In German law, based on the provision of Article 6(2)of the Basic Law and the jurisprudence of the Federal Constitutional Court, recognition of the right to family education as a fundamental right is already popular, but in China this conclusion remains to be demonstrated due to the vagueness of traditional ideas and constitutions. With the provisions of article 33(3)of the Constitution, the view that parental right is a basic right can be drawn from article 49(3),which indirectly supports the basic tenure of the right to family education. In terms of content, the right to family education includes autonomy of educational content, right to education at home, school choice and participation in school affairs. With the development of China’s reality, the idea of establishing the basic right of family education has an important practicality, and provides a concept and theoretical guidance for future family education legislation.
【全文】法宝引证码CLI.A.1240117    
  家庭教育成为权利,这是家庭教育法律化的重要事件。在理论上,家庭教育何以成为权利,是谁的权利,是什么性质的权利,都需要充分论证。过去学术界在分析家庭教育权时,通常是将其作为教育权的下位概念,与国家教育权和社会教育权并列进行,然而这一叙述方式有重新检讨的必要,因为教育未成年子女是父母的主体责任,那么从父母权利的角度审视家庭教育权,可能具有新的意义。为了便利讨论,本文将“家庭教育权”定义为父母对未成年子女的教育和影响,以实现未成年子女成为合格的人;在概念上将“家庭教育权”和“父母教育权”等同。
  一、家庭教育权的历史确立
  (一)家庭教育是父母权利的重要组成部分
  家庭教育是从原始社会开始就伴随着人类生存和繁衍而存在的自然现象。不过在当时的背景下,家庭教育虽也具有某种程度上的社会职能的性质,但却是自发地产生于父母和未成年子女之间。他们之间尚没有明确的权利意识,更不存在法律意义上的权利义务关系。[1]随着公共学校的出现,特别是国家介入教育活动之后,围绕着儿童教育问题,国家开始和父母争夺教育儿童的权力。例如古代斯巴达的法律规定,没有受过法定教育的人都不能成为公民集团的成员,也不能获得国家分配的份地。[2]从西方的发展史来看,近代西方社会经历了一个教育的国家化趋势。
  这一开端与16世纪中期马丁·路德(1483—1546)推动的宗教改革有关。当时德国境内教育相当落后,学校大多掌握在教会手里。马丁·路德将改变教会与改变教育联系在一起。他认为,假如政府有权强迫人民服兵役,那么政府更应有权强迫父母送其子女入学;他在《论送子女入学的责任》中提出国家应该实行强制的义务教育,并认为义务教育“不是夺走父母亲的孩子,而是为了他们自己的公共的利益必须受教育”。1559年,他的助手梅兰西顿(1497—1560)起草了一份符登堡的学校法规,要求每个学校建立一所本族语学校,并强迫儿童入校学习。就这样,国家强制推行的义务教育开始在德国的一些小邦进行,如1619年的《魏玛学校章程》明确规定将6~12岁的义务教育儿童列入名册以便监督,对不愿送孩子接受义务教育的家长进行劝告。[3]
  在国家推行义务教育的过程中,人们的儿童观也在发生改变。欧洲文艺复兴前,在西方,儿童一直被“忽视”,其存在的价值和权利未被承认,儿童没有独立的人格,是成人的附属品。在16、17世纪后,童年的概念普遍被承认是“存在的”,只是事物自然法则的一个特点而已。到16世纪中期,天主教在第一本长老会信纲中呼吁建立全国性的教育体系,并为实现此目的制定了《1646年法案》。[4]与此同时,近代的人权思想也深刻影响着儿童观。虽然在西方早期传统的自由主义哲学中,儿童仍然未受重视[5],但是经过洛克、卢梭、康德等思想家的努力,儿童享有权利的观点开始得到认可。[6]作为人权思想的产物,法国1791年《宪法》第4条规定“应行设立和组织为全体公民所共有的公共教育,一切人所必需的那部分教育应当是免费的,此类教育机构应按王国区划的配合渐次分布之”[7],第一次在宪法上将国家的教育责任明确下来。如果这既表明了“国家教育权”的存在,同时又意味着它是一个宪法概念的话,[8]那么后来的法国1848年《宪法》规定的“公民有免费受初等教育和职业教育的权利以及享受社会救济的权利”,则意味着“受教育权”得到了宪法承认。[9]
  传统上,教育未成年子女属于父母亲权的范围。“亲权”最早起源于古罗马法上的家父权,而家父权属于支配意义上的权力,而不是权利。后来罗马帝国著名法学家盖尤斯架构出了人法和物法的民法体系,在“家父”之下又分别论述了收养、夫权、他权人、解放、监护、保佐、人格减等内容,由此奠定了后来大陆法系中亲权的理论基础。[10]然而不论是家父权还是亲权,它主要表现在私法领域,国家和父母之间的紧张关系还不明显。随着儿童受教育权的出现,国家和父母之间的关系出现了新的变化。在19世纪后期美国推行公共学校的运动中[11],父母和国家之间围绕儿童教育问题展开了针锋相对的斗争,最终在1923年的迈雅诉内布拉斯加州案(Meyer v. Nebraska)[12]和1925年的皮尔斯诉修女协会案(Pierce v. Society of Sisters)[13]中,联邦最高法院认可了教育子女是父母的权利;并指出未经正当法律程序不得剥夺这项权利,由此将父母权利作为一项宪法权利看待,父母享有的家庭教育权受到宪法保护。
  和美国通过司法审查确立家庭教育权的机制不同,德国是以成文宪法的形式明确规定的。一战后成立的魏玛共和国在反思普鲁士教育体制的基础上,于1919年8月11通过的《魏玛宪法》第120条中规定了“教育子女使其身心健康并具有社会能力,属于父母的最高义务及自然权利,教育行为受国家监督”,这就在宪法上明确了父母权利作为基本权利的性质。由于父母权利区分为父母抚养权和父母教育权,这样家庭教育权也获得了基本权利的地位,至此家庭教育经历了一个从无权利状态到私法权利再到基本权利的过程。
  (二)父母权利的性质:基本权利
  父母权利何以是基本权利?这里主要依据德国法上的理论展开。依据德国基本法第6条第2款第1句之规定:抚养和教育未成年子女是父母的天然权利(das natürliche Recht),也是其首先需要承担的义务。该句承袭《魏玛宪法》第120条,主要涉及三个问题:第一,如何理解“天然权利”:“天然权利”是否就是“自然权利”(Naturrecht)?第二,父母权利的对象是谁:是国家还是未成年子女?第三,父母权利是个人权利还是共同权利?
  德国联邦宪法法院的两个重要判例对这三个问题做了明确回答。第一个判例是在1982年2月9日,德国联邦宪法法院第一庭就不莱梅州学校法中规定的学生咨询师的沉默义务是否侵犯了父母受基本法保障的知情权作出了裁定,认为虽然父母确实享有知情权,但是学生咨询师的沉默义务更有利于保障未成年人的权利时,这就构成了对父母知情权的限制,因而学校法的规定是合宪的。[14]第二个判例是在1989年4月18日,联邦宪法法院第二庭作出裁定,认为诉愿人将一个成年的外国人作为未成年人来抚养的收养行为,不能得到基本法第6条的保护,并认为该地的外国人管理局不对这名外国人签发居留许可的行为是合宪的,因而驳回了该诉愿人的请求。[15]
  在第一个裁定书中,联邦宪法法院首先分析了“父母权利”的问题,它认为基本法上的“天然权利”意味着这一权利是先于国家存在的,不是国家赋予的,相反是作为预先规定的权利得到国家承认的。父母享有这一权利原则上是为了防御国家的干预,从而可以自行决定抚养和教育事项。对于“天然权利”的这种叙述很容易让人联想到“自然权利”,不过结合联邦宪法法院此前的判例,则不应该如此理解。因为联邦宪法法院认为,将“天然权利”放在自然法的框架下理解,很容易在自然法和历史性、自然法和实证法之间发生纠葛,即便承认“天然权利”带有自然权利的性质[16],而一旦它成为基本法的字句,也应该融入国家法秩序中。[17]也就是说,仍然应该从实证法的框架秩序中来理解“天然权利”。
  在第二个裁定书中,联邦宪法法院认为《基本法》第6条第1款规定的家庭保护主要是将家庭作为“生活和教育共同体”来保护的。儿童的身心发展在家庭和父母教育中具有重大意义。一个由有责任的父母组成的家庭,其首要职责就是保护儿童的成长,然而儿童一旦长大成人,父母的责任和职权就不存在了,所以基本法也就不再保护这样意义上的家庭了。关于这一点,联邦宪法法院在其他判例中也提到,父母一旦侵犯儿童利益,其基本权利是得不到保护的[18],这样就意味着父母权利作为基本权利的意义就在于保护儿童福利。[19]
  回到第一个裁定书中,联邦宪法法院还特别论证了父母权利是个人权利,不是共同权利(kolletives Elternrecht)的观点。结合该案案情,这主要涉及父母是否有参与学校事务的权利。因为如果承认父母有权参与学校事务,那就意味着这是父母的“共同”权利了。在该裁定书中,联邦宪法法院引用了当时法学界的很多学术观点。主流学术意见似乎倾向于认可父母有参与学校事务的权利,但是联邦宪法法院不这样认为。在其看来,诚然教育未成年人是家庭和国家的共同职责,但《基本法》第7条第1款明确规定了“全部学校事务受国家监督”,这就意味着学校的组织划分,教育体系的结构确定、学习过程中内容和教学上的规划、教学目的的设定,甚至学生是否能以及在多大程度上达到这一目的,都属于国家教育权的形成范围。联邦宪法法院还再次强调,父母在抚养和教育未成年子女上具有优先权利,但是在学校事务上,父母的教育权和国家的教育权(Erziehungsauftrag)是平行的(gleichgestellt)。“平行”有两层含义,第一,二者不存在孰高孰低的问题;第二,二者在各自的权限范围内各司其职,原则上互不侵犯。不过联邦宪法法院也认为,父母对于学校事务具有知情权,这是从儿童利益的角度出发的。
  不过根据基本法的权限划分,由于学校事务属于各州的主权范围,据此各州有权规定父母参与学校事务的内容,这并不违反基本法的规定。尽管如此,联邦宪法法院的判例仍然为理解父母权利提供了指引,结合德国学者的叙述,以下进一步细化对以上三个问题的认识。
  首先,针对“天然权利”,既然排除了从“自然法”的角度进行解释的可能,那么“天然权利”可能包含有这些方面:第一,“天然权利”意味着这是一种父母和子女之间的生物联系。父母受孕怀胎产下子女,也就有意愿去抚养和教育他们。换句话说,这是一种自然现象。第二,“天然权利”意味着这也是一个自然生长过程,随着儿童的逐渐长大,儿童的心智渐渐成熟。那么他们的个性发展权也在膨胀,与此相反,父母权利则是一个逐渐消失的过程。因而父母在行使权利的过程中,应该充分留意子女的成熟情况和认知能力,随时对自己的教育方法做出调整。[20]第三,在基本法上,基本权保障都和第1条规定的人性尊严保障相关,而父母的人性尊严又保障了父母的个性发展的权利,抚养和教育子女是父母个性发展的内容之一。正是在第三个意义上,父母的“天然权利”也就有了基本权利的性质。有的学者甚至明确指出,父母天然的权利就是来自于父母的人权。[21]
  其次,针对父母权利。在中文的表述上,“父母权利”是一个容易引起争议的词汇。与父母权利有关的词汇有“亲权”“监护权”和“父母责任”等。“亲权”(elterliche Gewalt)是大陆法系国家中的一个典型概念。在德国民法改革的过程中,民法典中的“亲权”被“父母照顾”(elterlicheSorge)所取代。“监护权”是英美法上的概念,在范围上比“亲权”广泛,也被我国采用。而“父母责任”(parental responsibility)是一个发轫于1989年《儿童权利公约》,最早被英国1989年《儿童法》(Children Act 1989)采用,再经过欧洲家庭法协会(Commission on European Family Law)广泛推介而很有可能未来被各国广泛采用的概念。[22]之所以“父母权利”在民法上产生许多争议,主要焦点在于父母对未成年子女是否享有权利?德国学者卡姆勒(Kammler)的观点可以回答这一争论。他认为,父母权利作为基本权利不是指向未成年子女的,而是指向国家的,这是其作为防御权来抵抗国家干涉父母行使抚养和教育未成年子女的行为。基本法当然也赋予了父母针对子女的权利,但这不是基本权,只不过原则上它也排除国家的干涉。[23]
  最后,父母权利是否就是个人权利呢?前面所引联邦宪法法院的判例持这种见解。德国学者的意见也倾向于从个人权利来看,不过又认为父母在行使权利时,也会受到共同的约束。[24]这是因为基本法上在表述“父母权利”的时候,是将“父母”(Eltern)作为一个整体来表述的,没有使用“父”(Vater)或“母”(Mutter)或者“父母一方”(Elternteil)的概念。基本法的用意在于强调父母共同承担起抚养和教育未成年子女这一职责,这就表明父母团结,以及保持婚姻的稳定和家庭的和睦也是国家在制定未成年人政策时需要一并考虑的要素。[25]这种在根本上将父母权利视为个人权利同时在行使上又带有共同性的观点,首先反映在德国《民法典》第1629条“未成年子女的代理”中,其第1款规定:父母照顾包括未成年子女的代理。父母共同代理未成年子女。当意思表示是对未成年子女作出时,其到达父母一方即可。当父母一方单独行使或者依据第1628条家事法院的决定受委托行使父母照顾时,该方即可单独代理未成年子女。在有迟延危险之虞时,父母任何一方都有权采取在儿童利益必要的范围内一切的法律行为。在此行为做出后,该父母一方应该立即通知另一方。
  将父母权利理解为个人权利,同时还会反映到父母承担的侵权责任中,即对未成年子女侵犯他人的行为,父母是承担个人责任还是连带责任的问题。德国《民法典》第1664条“父母的有限责任”规定,父母在进行父母照顾时,只需对他们在各自的事务中应尽的注意对未成年子女承担责任。父母双方对损害负有责任的,则他们承担连带责任。德国实务界的观点是,只有当未成年子女的侵权行为可归咎于父母双方时才产生连带责任。如果父母一方能反驳对其违反照顾义务的指控时,则可以免除责任。[26]这也就进一步强化了父母承担个人责任是原则、承担连带责任是例外的法观念。
  二、中国宪法上家庭教育权作为基本权利的规范论证
  回到中国宪法的语境中,需要借助于《宪法》第49条,即回答家庭教育权作为基本权利的规范性。在结构上,《宪法》第49条被置于第二章“公民的基本权利和义务”之中,与其他条文相比略显突兀。这是因为:第一,本条出现了较多的主体概念,例如婚姻、家庭、母亲、儿童、夫妻、未成年子女、成年子女、老人和妇女等;第二,《宪法》第二章在第51条之前,规定的条款应该属于公民基本权利的规定,但是第49条并没有出现与“权利”有关的任何字样,这是为何?特别是该条第3款“父母有抚养教育未成年子女的义务,成年子女有赡养扶助父母的义务”更值得研究。通常观念认为,没有无权利的义务,也没有无义务的权利。一种极其自然的联想是:从义务中是否可以反向推导出权利呢?对此有学者认为,宪法上没有明文规定的权利,并不代表宪法不保护它;父母权利作为自然权利,宪法不对其进行明确列举,反而更能体现它的尊崇性。[27]这种叙述固然有理,但是却陷入了从自然权利的角度来论证基本权利的困局,而这正是被德国联邦宪法法院和德国学者所明确批判过的。与中国宪法不同,德国基本法第6条第2款在文本上明确规定了“父母权利”,在解读中国宪法时,不能不顾及这一差异。
  在理论上,如何论证父母权利在中国宪法上也具有基本权利的性质,可以有三种路径。第一种,就是从父母履行义务的角度,反向推导出父母权利。康德在《法的形而上学原理》中对这种论证方式做了推演。他说,从一个人对它自己的义务中产生了一种对人权。父母因为婚姻生育的行为产生了一个自然人,那么他们就有责任去照顾他;由于这种责任,父母必须有权去管教与训练他们的子女,因为未成年子女本人无法恰当地运用他的肌体和心智上的能力;但是子女不是父母的财产,父母仅仅只是在占有的意义上享有对子女的对人权,并且这不是物权,而是一种具有“物权性质的对人权”。[28]我们认为,这种义务到权利的转化,只是发生于父母和未成年子女之间。即便承认这种转化的合理性,它也仅仅只是产生了民法上的权利,而不是基本权利,因为基本权利是个人或者法人针对国家的权利。
  那么是否可以将“父母有抚养教育未成年子女的义务”理解为一项基本义务呢?即父母事实上履行了抚养教育未成年子女的义务,而这一义务在本质上是国家所应当承担的义务。由于父母帮助国家履行了这一基本义务,于是反过来,国家是否也应该承认父母享有针对自身的基本权利呢?现在的问题就转化为:父母抚养和教育自己的未成年子女,怎么是在向国家履行义务呢?难道说儿童是国家的,或者说儿童既是父母的,也是国家的?有中国台湾地区学者对此进行了深入研究。他们认为,从经济学的角度看,儿童属于公共财产或者公共物品的范畴。因为儿童长大以后,不仅会赡养自己的父母,还会向国家缴纳各种赋税,这也就意味着成年子女承担了保障父母和保障国家的双重任务。那么在他们成年之前,对他们的抚养和教育就不单单是父母“独自”的义务,国家也应该分担这一义务。同时,如果生养子女的外部经济效果愈为明显,就表示国家应该分担愈加重大的养育责任,即虽然“生育子女”是个别父母根据其个人或家庭效用函数的自由选择,但不必然因此推论“养育责任”必须由个别家庭“独自”负责。[29]由此可见,父母承担抚养和教育未成年子女的义务,确实也是在为国家分担义务,而且父母履行义务的范围越深,相应地国家需要履行的义务也就越少。既然父母帮助国家减轻了负担,那么国家也必须要承认父母权利的基本权性质了。从德国《基本法》第6条第2条“抚养和教育未成年子女是父母的天然权利,也是其首先需要承担的义务”这一表述来看,其在叙述“父母权利”的时候没有加上限定语,而在叙述“父母义务”时却加上了限定语——“首先”(zuv?rderst)。这也就暗示了抚养和教育未成年子女不单单是父母的义务,它只是强调了父母和国家在履行这一义务时的顺序差异。正如德国学者总结的,基本法保障婚姻的原因在于,婚姻为私人之间的支持和经济支出减轻了国家负担;保障家庭的原因在于,家庭为未成年人的抚养和照顾承担了主要责任,也相应地减轻了国家负担。[30]所以依据父母和国家在抚养教育未成年子女上的义务关系,在一定程度上为父母权利提供了正当性证明。
  第二种论证是依据父母对未成年子女享有的利益的层面。这种论证主要是由美国两位学者发展出来的。他们首先认为,父母权利是基本的、有条件的和有限制的(fundamental, condi-tional and limited)。通常说一项权利是基本权利,这和它是否有条件,是否受到限制没有直接联系。例如被称作基本权利的选举权也是有条件的,它以不得犯罪为前提,但这并不妨碍选举权成为基本权利。然而声称某些权利是基本权利,某些权利不是基本权利,这样做的理由在于那些不是基本权利的权利具有工具性,例如获得陪审团审判的权利,其是为了保护正当法律程序的权利(right to due process)而存在的,故而工具性的权利不能称作基本权利。正是在这个意义上,如果说教育未成年人是为了服务于社会,即达成公共的善(public goods)或者从儿童利益的角度来论证父母权利,这就很难说父母权利具有基本权利的性质,因为这就将父母权利看作工具性了;并且以儿童利益为目的或者以公共的善来论证父母权利,这容易导致国家过渡侵害家庭,以至于侵害到父母权利。
  这就需要转换思路,从父母利益,即父母在抚养和教育未成年子女的过程中包含有特殊的利益来审视。那么这种父母利益是什么呢?两位作者随后分析到,父母利益即个人希望与另一个人结合组建家庭,并抱着成为好父母的动机。虽然现实中不排除一些父母不关心子女,和子女联系很少,但是这并不意味着父母和子女没有联系,就会生活如意。在亲子关系中,父母居于中心位置。父母在扮演自身角色的时候,把自己的利益也融入其中,这是因为他们在建造亲密的亲子关系时也在实践着自己的能力,并从中学习,让自己成为一个人。一旦这种角色成功实践,他们自己的人生也就和这个角色成为一个整体,也享受到了成功的意义。
  针对此种观点可能的反驳意见,即一个人对某物享有利益,并不意味着他对此就享有权利,两位作者进一步分析,一旦这种利益不仅是出于渴望或者热情,而是相当重大(weighty),大到有助于实现他的幸福(well-being)或者兴旺(flourishing)时,那么就应该承认从这里产生了一项权利。不过作者也承认这种主张有漏洞,例如智障父母不是将自己的利益放在儿童身上,反而是从儿童那里获得需求;再比如这一论点建立在核心家庭之上,而没有考虑到其他多种形式的家庭类型。[31]
  从父母利益的角度论证父母权利容易遭致批评,而且在亲子关系中将父母放置于主要位置,也与现今通行的儿童最大利益原则发生抵牾,但是这一思路,即认为父母在抚养和教育未成年子女直至成年的这段时间内,有意识地塑造子女和自己之间共有的价值观念,并形成一种亲密联系,这对于父母权利作为基本权利的证立无疑具有重要启示。正是在这个意义上,有论者批判性地吸收了这一洞见,约纳丹·雷谢夫教授认为,抚养和教育未成年子女主要不是表现父母利益,而是在父母和子女之间建立一种有价值的紧密联系。这是因为父母从怀孕时起就和未来的子女建立了初期的关系。此后在逐渐抚养的过程中,父母向子女不断传递自己的若干特质,与子女建立认同,保持着内在联系和持续性。父母在传递这种认同的要素时,同时也间接影响了自己,因为他们与子女感同身受。父母子女之间的认同,不同于国家认同、文化认同或者宗教认同,原因在于父母将自己的个人特质融入到了子女抚育中,这和某一个共同体或群体所共有的特征不同[32],基于此赋予父母权利作为基本权利的意义也就体现出来,即为了强化父母和子女之间的这种特殊的认同关系。
  这一论证从法理层面解读父母权利和父母利益之间的关系,颇有意义,但毕竟没有彰显出宪法文义解释的意味。基于此,还可以有第三种论证方式,也是笔者最为认可的论证思路。这主要是以中国宪法第33条第3款“国家尊重和保障人权”(人权条款)为基础,并将第一种和第二种论证中的文本解释和法理思考结合起来,由此得出的一种论证思路。
  第三种论证认为,如何解读宪法第49条,与如何解读宪法的人权条款有莫大的关联。这里首先有必要提及宪法上的未列举权利。未列举权利是从美国1791年12月批准的宪法第九修正案“本宪法对某些权利的列举,不得被解释为否定或轻视由人民保留的其他权利”中引申出来的宪法概念。在美国的理论和实践中,关于宪法第九修正案是作为限制联邦的权力还是作为伸张个人权利的保护规范,经过了长久的争论。不过随着美国联邦最高法院的司法运用,以隐私权保护为代表,未列举权利确实对人权发展产生了有益的影响。[33]
  这一美国宪法理论的舶来品也在中国宪法学术界产生了一定的争论,主要围绕着未列举权利的认定上。有学者认为,认定未列举权利的方法有三种:第一种是求诸历史的认定方法;第二种是“人的尊严”概念指引下的认定方法;第三种是以捍卫民主为取向的认定方法。[34]有学者争辩到,认定未列举权利的方法应该是:(1)原旨主义方法;(2)文本主义方法;(3)建构性的方法;(3)推定的方法。[35]还有学者认为,中国宪法上的“人权条款”应该作为新兴宪法权利或者说未列举权利的总的规范依据。[36]应该说将未列举权利引入到中国宪法的讨论非常有意义,因为面对各种新兴权利,诸如环境权、健康权、隐私权、数据权,以及父母权利等。如果仅仅因为宪法条文上的模糊就将其放逐在外,就失去了宪法保护普遍的人权的应有品格,然而如果认定未列举权利不能建立在有效的方法和严密的论证的基础上,则宪法列举权利与未列举权利之间界限就变得模糊。据此认定宪法未列举权利,一个必要的前提是应该建立在宪法文本上。
  虽然将中国宪法上的人权条款置于未列举权利的总的规范依据的地位上,容易带来人权条款的泛化和庸俗化,但这仍然应该是讨论未列举权利的前提。问题是,如何将人权条款与未列举权利之间建立紧密的逻辑联系,这里张龑老师的观点深具启发。他认为,人权和基本权利的含义不同,人权通过国家的建构,成为一项基本权利。在内容上,它包括形式的、实质的和动机等三个要素。而人权条款的宪法意涵在于,它为基本权利提供了动机。基本权利总是提出和主张人权,将人权作为自身的标准,而且这一标准不是一般的动机,而是具有宪法规范效力的动机。[37]如果说父母权利在中国宪法的语境下,被作为未列举权利来看待,那么结合前面的第二种论证,可以认为父母意图和自己的未成年子女之间建立亲密联系,为父母权利成为基本权利提供了一种动机,同时父母权利一旦成为基本权利,则又最有利于满足这一人权动机;再结合第一种论证,父母权利作为基本权至少有宪法第49条这一形式上的佐证。据此,大体上满足了基本权利成立的三个要件。
  既然通过论证表明,在中国宪法上父母权利作为基本权利也有相当的规范基础,那么家庭教育权作为父母权利的重要组成部分,也应该获得基本权利的地位,由此可以继续探讨家庭教育权的具体内容。
  三、父母享有家庭教育权的具体内容
  (一)教育内容自主权
  教育内容自主权涉及父母培养未成年子女的自由。在国家与父母的关系上,这体现了国家对父母的家庭教育权的尊重。我们以宗教信仰自由为例加以分析,中国《宪法》第36条规定了公民的这一自由,它包括信仰宗教的自由和不信仰宗教的自由。通常宪法教科书都会分析这一条款,但是一个细微问题则可能被忽视了:即公民有能力行使宗教信仰自由,是以他对宗教的认识为基础的。对于未成年人而言,特别是刚出生的婴儿,如果他的父母是某一宗教教派的信徒,他们就会在日常生活中潜移默化地影响他的宗教观念,以至于决定他今后的宗教信仰。对于少数民族家庭而言,可能还包含着父母强制的成分,迫使子女和自己的宗教信仰一致。如果说父母有意识地在宗教观上影响自己的子女,那么这是否意味着侵犯儿童的宗教信仰自由呢?由于宗教问题在我国属于比较敏感的民族问题,即使父母强迫子女信仰自己认同的宗教,当真侵犯了未成年人的宗教信仰自由,国家也不可能动用强制手段要求未成年人放弃或者改变宗教信仰,因为未成年人有宗教信仰的选择权。
  然而换一个角度看,父母影响未成年子女的宗教观念应该归属于父母的教育内容自主权。依据《消除基于宗教或信仰原因的一切形式的不容忍和歧视宣言》第5条第1款[38]和《儿童权利公约》第30条[39]之规定,父母有权影响未成年子女的宗教观念。在德国法上,《基本法》第7条第2款规定,教育权利人有权决定其子女是否参加宗教课程。这也进一步明确了父母在子女宗教教育上的决定权。回到中国宪法第36条,虽然在形式上,该条款和德国《基本法》第4条规定的宗教自由一样,属于无保留的基本权,但是它仍然受到宪法内在的限制[40],即它首先受到父母教育内容自主权的限制,国家并不能因为儿童宗教信仰自由的这种限制,而去声讨父母宗教教育的不是。相反,国家应该容忍这种限制,因为这样可以保证父母和子女之间和谐的家庭关系,而这也正是“家庭受国家的保护”(中国《

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【注释】                                                                                                     
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