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【期刊名称】 《人民司法(案例)》
非法持有毒品存在未遂状态
【作者】 王路真【作者单位】 广东省高级人民法院
【期刊年份】 2018年【期号】 17
【页码】 20
【全文】法宝引证码CLI.A.1240511    
  【裁判要旨】被告人为吸食已向上家付购毒款,但尚未拿到毒品即被抓获,应认定为非法持有毒品的未遂。被告人非法持有毒品既遂部分未达到定罪标准,未遂部分达到定罪标准的,应按犯罪未遂比照既遂犯对其减轻处罚,并考虑到其非法持有毒品的既遂部分,酌情从重处罚。
  □案号一审:(2016)粤06刑初156号二审:(2017)粤刑终1176号
  【案情】
  公诉机关:广东省佛山市人民检察院。
  被告人:全兴平、罗超坚、欧进成。
  2016年4月中旬,廖仁智承租了广东省佛山市南海区桂城街道华翠北路33号保利星座花园某房后,被告人全兴平也持有该房间的钥匙。2016年5月9日,被告人罗超坚联系被告人欧进成购买80克海洛因,欧进成遂联系被告人全兴平,欲以每克300元的价格向全兴平购得海洛因后再以每克310元的价格倒卖给罗超坚。次日17时许,罗超坚到中国邮政储蓄银行佛山市禅城区张槎营业所自助银行取款2.6万元,将其中2.48万元交给欧进成用于购毒。17时40分许,全兴平到上述房间拿了80.1克海洛因(含量为86.4%),带至佛山市南海区桂城街道万科广场与欧进成交易,收取了欧进成2.4万元毒资。欧进成携带毒品来到佛山市南海区桂城家天下广场附近时被民警抓获,随身携带的80.1克海洛因、手机2台、非法所得783元也被起获。同时,民警在佛山市南海区桂城街道万科广场一奶茶店将全兴平抓获,从全兴平处起获现金29521.5元及手机等物,并在全兴平的带领下对上述保利星座花园某房进行搜查,起获海洛因3004.5克(其中2843.8克含量为48.4%、160.7克含量为37.9%)、甲基苯丙胺片剂79.9克、烟酰胺3684.1克以及搅拌机、真空泵、电子秤等物。欧进成归案后,带领民警到佛山市禅城区张槎美食城将罗超坚抓获,民警从罗超坚处起获了4.92克海洛因、手机2台、现金791元。
  广东省佛山市人民检察院以被告人全兴平、欧进成犯贩卖毒品罪,被告人罗超坚犯非法持有毒品罪,向佛山市中级人民法院提起公诉。
  被告人罗超坚辩解:(1)我曾向欧进成借款2万元,此次只是还钱给欧进成;(2)我持有的海洛因仅有4.92克,从欧进成处起获的80多克海洛因与我无关。其辩护人辩护称:(1)除欧进成的供述外,并无其他证据证明从欧进成处起获的80.1克海洛因是罗超坚持有;(2)罗超坚系初犯,认罪态度好,且有病在身,家中尚有孙儿孙女需要照顾,请求法庭从轻处罚并适用缓刑;(3)扣押的汽车并非罗超坚所有,也非作案工具,应发还给车辆所有人。
  【审判】
  广东省佛山市中级人民法院认为,被告人全兴平贩卖海洛因3084.6克、甲基苯丙胺片剂79.9克,被告人欧进成贩卖海洛因80.1克,其行为均已构成贩卖毒品罪;被告人罗超坚非法持有海洛因85.02克,其行为构成非法持有毒品罪。被告人全兴平、欧进成归案后能如实供述罪行,依法可从轻处罚。被告人欧进成协助抓获被告人罗超坚,属立功,依法对其减轻处罚。被告人罗超坚非法持有的85.02克海洛因中,有80.1克已付款而尚未拿到手,属犯罪未遂,依法可减轻处罚。依照刑法第三百四十七条第二款第(一)项、第三百四十八条、第二十三条、第六十八条、第六十七条第三款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十七条第一款、第五十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定,佛山中院判决:一、被告人全兴平犯贩卖毒品罪,判处死刑,缓期2年执行,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产;二、被告人欧进成犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑11年,剥夺政治权利3年,并处罚金11万元;三、被告人罗超坚犯非法持有毒品罪,判处有期徒刑4年,并处罚金4万元。
  一审宣判后,被告人全兴平、罗超坚不服,提出上诉。
  广东省高级人民法院认为,上诉人全兴平贩卖海洛因3084.6克、甲基苯丙胺片剂79.9克,原审被告人欧进成贩卖海洛因80.1克,其行为均已构成贩卖毒品罪;上诉人罗超坚非法持有海洛因85.02克,其行为构成非法持有毒品罪。原审被告人欧进成协助抓获上诉人罗超坚,属立功,依法对其减轻处罚。上诉人罗超坚非法持有的85.02克海洛因中,有80.1克已付款而尚未拿到手,可减轻处罚。原审判决认定事实清楚,证据确实、充分,定罪准确,量刑适当,审判程序合法。广东高院裁定驳回上诉,维持原判,核准以贩卖毒品罪判处被告人全兴平死刑,缓期2年执行,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。
  【评析】
  本案争议的焦点在于非法持有毒品是否存在未遂状态及如何处理。
  一、非法持有毒品罪存在未遂状态
  对于非法持有毒品罪是否存在未遂状态,存在不同观点。第一种观点认为非法持有是一种非法状态,行为人应该实际持有才构成本罪,如果行为人尚未持有则被抓获,不能认定为非法持有,不构成非法持有毒品罪。第二种观点认为非法持有也可包括他人代为持有的情况,如在购毒人员已经支付相关毒资的情况下,毒品只是尚未交付,事实上已经归购毒人所有,这种情况就应认定为非法持有毒品,且系既遂。第三种观点认为这种已经支付毒资但尚未拿到毒品的情况应认定为非法持有毒品罪未遂。
  笔者认为,讨论非法持有毒品是否存在未遂状态的前提是确定持有的性质。一些学者认为持有是与当前作为、不作为并列的第三种形式。那么持有是行为还是行为外状态?“无行为即无犯罪”是刑法的金科玉律,传统理论认为行为是整个刑法的基础,而认为持有是状态而非行为这一观点撼动了整个刑法的根基。英美法系在持有这一犯

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