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【期刊名称】 《政治与法律》
中国法学流派化志趣下刑法学的发展方向:教义学化
【英文标题】 The Development Trend of the Science of Criminal Law against the Background of Inclination to Establish Schools of Law in China: Dogmatization
【作者】 刘艳红【作者单位】 东南大学法学院
【分类】 刑法总则
【中文关键词】 法学流派;政法法学;教义法学;社科法学;刑法教义学
【英文关键词】 Schools of Law; Science of Political Law; Science of Dogmatized Law; Social Science of Law; Dogmatics of Criminal Law
【文章编码】 1005-9512-(2018)07-0110-15【文献标识码】 A
【期刊年份】 2018年【期号】 7
【页码】 110
【摘要】 当下,中国刑法学向何处去的问题并未彻底解决,结合中国法学流派发展的大背景,探讨中国刑法的发展方向问题因而极有必要。当下中国虽然没有形成法学流派,但中国法学者对建立法学流派的志趣异常明显,并已初步形成政法法学、教义法学和社科法学三种学派。作为部门法的刑法,学派之争虽然启动甚早但远未尘埃落定。刑法教义学并未得到中国刑法学者的一致认同,政法法学生命力强大,社科法学的兴盛也要求更进一步思考刑法学的方向问题。根据政法法学与社科法学的各自特点,以及刑法学科的自身属性,在政法法学与教义法学之间,中国刑法应选择(刑)法教义学;在教义法学与社科法学之间,中国刑法应选择(刑)法教义学。
【英文摘要】 At present, the issue where the Science of Criminal Law of China should and will go has not been completely resolved. Against the background of the development of schools of law in China, it is essential to discuss the development trend of Chinese criminal law. Although schools of law has not been formed in current China, Chinese legal scholars has obvious inclination to establish schools of law and three schools of thoughts, i.e. the Science of Political Law, the Science of Dogmatized Law, the Social Science of Law have been preliminarily formed. Regarding the criminal law as a body of law, the competition between schools of thoughts started very early, but it is far from settlement. In the field of criminal law, the dogmatized law has not been unanimously accepted by Chinese criminal law scholars, the science of political law has strong vitality and the prosperity of the social science of law requires further deliberation of the direction of the criminal law. According to respective characteristics of the science of political law and the social science of law, as well as the nature of the discipline of criminal law, China shall choose the science of dogmatized law for the criminal law between the science of political law and the science of dogmatized law; and China shall also choose the science of dogmatized law for the criminal law between the social science of law and the science of dogmatized law.
【全文】法宝引证码CLI.A.1240714    
  
  经过近二十年来刑法学者“刑法知识的去苏俄化”和“刑法知识的教义学化”的努力之后,[1]刑法教义学得以在我国刑法学界迅速生根发芽并开花结果。然而,刑法知识去苏俄化与刑法教义学之间并没有必然的逻辑因果关系,去苏俄化不等于教义学化,去苏俄化之后的中国刑法学未必没有其他可能。刑法是否应该实行教义学化是“中国法学向何处去”这一法学发展根本性问题在刑法学领域的反映。[2]只有在中国法学及其学派之争的大背景下,才能更清晰地发现中国刑法学为什么要实现教义学化;只有在不同中国法学派达成共识及其相互磨合之下,才能明确中国刑法的发展方向。仅仅局限于刑法学内部而不联系中国法学学派发展的大背景讨论刑法的教义学化问题,既显得过于草率,又降低了刑法作为“保护人类社会共同生活秩序”这一源自部门法又超越部门法的功能,[3]并降低了刑法教义学化命题的可信度。为此,本文拟结合近年以来中国法学流派化志趣,结合刑法学科自身属性,探讨中国刑法的发展方向问题。
  一、积淀与变迁:中国法学“流派化志趣”
  在人类历史的长河中,法学思潮的形成与发展为人类贡献了宝贵的知识文化。西方三大主流或者说经典法学流派即自然法学、分析法学、社会法学,是西方法学者在探索法的本质等真理性问题过程中留下的足迹,它们奠定了后世法学的发展方向,影响了当今法学研究的思想格局。三大法学流派代表人物主要思想的体系性明显,其流派不但是内容上的系统性与一贯性,更具有方法论上的独特;在各主流经典法学流派中根据方法论上的特点,形成了诸如规范分析法学、历史法学、新自由主义法学、经济分析法学、综合法学等学派。从西方三大主流法学流派的发展中可以发现以下特点。其一,流派,是指具有传承性的以某种鲜明的风格或形式以及独特内容为标志的派别。“何谓‘派’?志同道合、兴趣一致之群体也。何谓‘流派’?此群体之影响不仅及于本国,也传播于世界;不仅炽乎当时,也施于后世;而在群体之中。亦不仅有倡导者、阐述者,且有继承者、发扬壮大者也。”[4]西方三大法学流派基本内容和方法论虽然有所不同,但均来源于对自然法思想及其方法论的质疑和挑战,它们是人类各个历史阶段下不断生长的法文化。三个学派之间相互论战,不但发展了各自的思想,更是发展了对方的学说。同时,每个学派自身也在不断进化与完善。以自然法学派为例,作为人类历史上最古老的法律思想,它历经了古代自然法学派、古典自然法学派和新自然法学派亦即复兴自然法学三个不同时期,但无论这三个不同历史时期的自然法学派如何变换,象征着人类自然和谐秩序以及相信正义的绝对性等自然法的内核不会改变。并且,在这些不同自然法学学派的基础上,最终汇聚为了源远流长的自然法学流派,并形成为人类历史长河中生生不息的法治文明。其二,流派不同于学派,前者的内涵与外延广于后者,并涵括了后者。学派是具有相同价值观与方法论的共同体,详言之,它是指因研究内容或研究方法而形成的具有相同或相似学术特色的学术群体。流派,首先是存在学术派别,存在作为学术共同体的学派,当学派的思想超越时代流传下去则形成了流派。“法学流派”是“围绕法的现象世界中的某一重大问题,持相同之立场,发相同之议论,倡相同之学说之法学家群体也。法学流派之成立,必定有其核心人物或代表人物”。[5]法学流派的“流”,非流行的流也非流星的流,流派的本质是超俗而非庸俗,其特征是流芳百世而非稍纵即逝。因此,凡是“能被称为学术流派的,无论其范围大小,时间长短,其学术观点都是与时俱进、不断翻新的”。[6]总之,流派是指思想相似或相同的研究群体及其流传于世的学术思想;流派与学派都具有研究队伍的群体性、研究内容与方法的独特性,但除此之外,流派还具有学术思想的传承性,从这一点来说,“法学流派是一个历史的概念”,[7]法学学派只是一个现实的概念;学派是流派的前提,流派来源于学派又超越学派;流派是学派沉淀后的结果。
  20世纪80年代,在改革开放及西学东渐的影响之下,法学者希望“结束法学无流派的历史”,[8]开启了中国法学流派梳理研究之旅。最先做出贡献的是上海社会科学院法学研究所,其推出的《法学流派与法学家》作为辞典性质的资料性参考读物,[9]至今仍为学术界所引用。随后,法学界又陆续推出了多种这方面的论著,[10]何勤华教授的《西方法学流派撮要》则进一步在上述研究成果的基础上,对西方历史上的各法学流派进行了梳理;徐爱国教授新近选取了九个西方法哲学命题并以此为线索阐述了“西方法律思想与法学流派”。[11]这些梳理性的研究对于中国法学学派的建立乃至流派的形成无疑提供了良好的前期准备。
  在关注法学流派梳理的同时,中国法学者也开始关注中国自身是否需要法学流派、有无法学流派、有何种法学流派等问题。在是否需要法学流派的问题上,有的法理学者富有历史责任感地提出,应该“创建我国的法学流派”,“中华人民共和国40余年的法学发展史,尚没有推出一个令世人侧目的法学流派来,这不能不说是令人遗憾的事。当社会发展把法治推为中华民族追求的目标取向时,法学流派的产生就不是任何个人的主观意愿所能阻止的,社会需求必然会将其推向法学家的议程”。[12]有的法理学者则富有现实担当性地指出,随着当下“中国法治国家的建设进入一个新的阶段”,必须大力推动法学的发展,而“法学是由法学家和法学流派所组成的”,为此应大力推动法学流派的形成暨法学家的产生,“时代呼唤法学流派和法学家”。[13]对法学流派的渴望,于上世纪末悄然萌芽于我国学人心中。
  真正法学流派应该是在自觉的流派化意识的推动之下形成的。法学流派的形成不能缺少法学派别的争论,法学派别的争论必须首先承认有不同派别的存在,要先树靶子,再来驳斥,一来二去,学派论战成为常态,学派才能在争鸣中得到确立与发展。苏力教授洞察了法学流派化志趣下的时代需要。本世纪初,针对世纪之交的中国法学的发展,苏力教授粗略分析并概括了当时中国存在的“比较显著的法学研究传统:注重政治意识形态话语的政法法学,注重法律适用、解决具体法律纠纷的注释法学,以及借鉴社会科学的经验研究方法、试图发现制度或规则与社会生活诸多因素之间相互影响和制约的社科法学”。[14]苏力教授不但形象地对长存于中国法治领域的政法法学进行了鲜活概括,而且,成功地树立了一个新的学派即社科法学,并主动将诠释法学作为其对立面,从而不但全面概括了世纪之交时的中国法学格局,而且引发了后来社科法学与教义法学的一系列论证,双方成果产出大增,学派领军与灵魂人物已经或日益清晰,从而大力推动了中国法学流派化的过程。时至今日,苏力对中国三种学术传统的概括不但深入人心,而且成为自此之后研究中国学术流派问题包括其中具体派别问题,如教义法学或社科法学等学者的重要引证来源;与此同时,中国法学研究的格局虽然经过了十余年的变化,但是苏力的概括在当下仍未过时,政法法学仍然兴盛,诠释法学如日中天,只不过在称谓上有了变化,“在当年被苏力归为‘诠释法学’的学派中,年青一代的学者们正在使用另一个舶来的新词——‘法教义学’——加以自称”,而“社科法学有时也会在一些学者的笔下被换成诸如‘法律与社会科学’之类的别称”。[15]不过,除了法教义学成功替代诠释法学之外,其他两种称谓或许有细微不同,但总体仍延续了苏力的概括。比如邓正来教授曾将中国法学概括为权利本位论、法条主义、本土主义和法律文化论四种理论模式,[16]汤唯教授则认为当代中国有五个学术流派,即为政治法学派、诠释法学派、社科法学派、批判法学派、综合法学学派。[17]但是,这些概括从时间上看都是在苏力教授的概括之后,而且其中所使用的称谓或者与苏力教授使用的称谓一致,如政治法学派;或者可以在苏力教授的概括中找到大致对应的概念,如权利本位论可对应政法法学,法条主义可对应诠释法学,法律文化论可对应社科法学等。从这个角度而言,毋宁说,在苏力之后,其他法理学者对中国法学流派的分析其实是对苏力教授观点的肯定。因此,迄今为止,政法法学、教义法学、社科法学,已成为当下中国法学研究格局中公认的三种法学研究传统或者范式;或者,基于历史观的角度,也许是三种流派。之所以不能断定苏力所概括的三种学术传统就是三种法学流派,是因为,只有经过实践与时间的检验,最终默默地在社会实践中体现其价值,在解释现象中蕴含其实用性,在生活中萌发认同感,也许一个流派才真的形成了。不过,虽然如此,但至少可以说,作为流派的前提,这三个不同学派,即政法法学派、教义法学派、社科法学派,在中国已然初步形成。毫无疑问,当下中国法学的格局印证了法理学者上个世纪末提出的预言,即随着中国法学的多元化发展走向,“将出现中国法学流派”,“同法学的分化相连带的一个必然趋势将是中国法学流派的出现。虽然我们今天还不能说中国已有了法学流派,但从法学发展角度预测,这一趋势不可避免”。[18]当下中国虽然没有形成法学流派,但毕竟初步有了三种学派从而实现了法学流派的前提条件,并且,最为难能可贵的是,整个中国法学界正在涌动着一股流派化意识,它“也许正是中国法学向前发展的契机”,这种流派化意识亦即对法学流派建立的渴望,被中国法学者称之为“中国法学的流派化志趣”,[19]它表达了中国法学者对建立法学流派的志向和兴趣,是中国法学群体对法学流派的认识和向往,因而难能可贵。
  中国法学流派甚至不仅仅停留在志趣上,中国法学者对于主动构建法学流派的尝试也已经开始。“法学流派的形成要具备法学领军人物”,[20]法学流派的重要特点在于有代表性人物与思想。受此启发,在发展我国法学流派的大讨论中,各派(如果有的话)学者暂时搁置法学流派中“是否具有可能流传于世的法学思想”这一重大难题,而首先纷纷对未来中国法学流派中的可能派别进行了站位或者表态。在法学流派尚未形成之际,“法学派别抢注”行为早已开始;通过凝炼某一类人群的学术研究特征,或者概括某一类研究类型的研究对象与内容,总结出法学学派,取得先占优势。如“西北法学研究与中国法学流派”、[21] “中国法学的‘人大学派’”、[22] “中国法学流派的创生和珞珈法学派的可能”、[23] “一个成长中的学派”“中国法治实践学派”,等等。[24]这些法学学派的提法也许不够成熟,也许还要继续深入探讨,但毫无疑问,它们的提出都是中国法学者对于具有自主“知识产权”的中国法学流派的期待,是将流派志趣化为现实的构建流派化行为的可贵之举。未来中国法学流派的发展和形成,可能还需要一个很长的历史时期,但无论如何,其前景值得期待。
  综上所述,中国法学者从呼吁“中国法学应该树立流派化意识”,[25]到中国法学流派化志趣的形成,中间经历了一个很长的过程。虽然流派暂时未有建立,前路仍然漫漫,但中国法学流派化志趣本身,已然让人欣慰。
  二、刑法的应对:中国法学派别之争下部门法的派别化
  如前所述,政法法学派、教义法学派、社科法学派已然在中国法学形成了三足鼎立的格局。反对者也许认为,我国法学学派尚未形成,但在共识层面,这三个学派至少是中国法学流派显性化的例证。那么,作为部门法的刑法对之又是如何应对的呢?对此问题,在“刑法知识的去苏俄化”和“刑法知识的教义学化”的命题之下,刑法学界似乎早已有了答案,那就是,实行刑法的教义学化,推动中国教义法学派的进一步巩固和发展。然而,事实并非如此简单。回望及放眼当下中国刑法学,中国刑法学早已形成了两大学派,即政法学派与教义法学派,[26]在所有部门法里,刑法学是最先拉开学派之争序幕的,也是最早实现了“部门法的派别化”的学科。然而,中国刑法学者对学派之争的应对显得有些掉以轻心。
  首先,刑法教义学化看似趋势不可逆转,但在刑法教义学日益繁荣的过程中,却忽视了刑法教义学的发展并未得到中国刑法学者的一致认同。放眼当下中国刑法学理论,表面看来,“在中国法学研究中,传统上地位显赫的政法法学确实已经衰落”,[27]但实际上,传统苏俄刑法学并没有偏安一隅,政法法学强大的生命力以传统苏俄刑法学为载体在刑法学领域得到了最为充分的彰显。刑法领域以平面四要件犯罪构成为体系的刑法教科书及其庞大而坚固的阵营均表明了政法法学派的强大影响。以老一辈刑法学家为引领,坚守政法法学派的学者队伍庞大且根深叶茂,“一马平川”式的中国刑法学则是政法法学派在我国刑法学领域的体现,[28] “红皮刑法教科书”是这一派学者的成果代表。曾经发生的社会危害性与法益论、四要件与三阶层之间的争论,可以说都是政法刑法学派与教义刑法学派之间最令人瞩目的大论战,并且,这样的论战到今天仍以不同的形式出现。尤其是最近,要重归刑法政法学派的势头非常明显。比如,刘仁文教授最近指出,法学研究的方法和风格应当是多元的本土的,应当从中国实际出发形成本土性的中国刑法理论,“珍惜已有的知识谱系、理论框架甚至是概念表述,以切实解决中国的问题作为出发点和归宿点”,为此,类似于客观归责、法益、结果无价值、行为无价值等刑法教义学的概念都是没有必要的,“中国的一些刑法学者把从德国引入的‘法益’这个概念神话了,认为它相比我们过去使用的‘社会危害性’这个概念而言,具有无法比拟的优势。其实,‘社会危害性’这个概念所面临的空洞性和缺乏规范性等问题,在‘法益’这个概念中也几乎同样存在”。[29]刘仁文教授的观点以学术研究的自主性、原创性与实践性等名义,倡导刑法研究的主体性、民族性与多元性,这些宏大的叙事目标并没有错,问题是,在这些目标的背后,论者的基本立场并不是真正倡导所谓的多元化研究,而只是想回归传统苏俄刑法,坚守刑法政法学派,坚持以社会危害性取代法益,坚持刑法的主客观相统一原则而批判客观归责,都是其体现。刑法政法学派传统话语体系的变迁和旁落不等于中国刑法学研究的主体性丧失,中国刑法学研究的主体性不等于是以苏俄知识为主体,中国刑法教义学借鉴德日刑法理论也不等于就是脱离了中国实际或没有解决中国问题,更不等于刑法学的研究丧失了本土性或民族性。多元化的刑法学研究必须以不同研究范式为前提,批判刑法教义学的概念、理论与方法,回归苏俄刑法,坚守刑法政法学派,拒绝新型概念和理论的引入,这恰恰是反多元化。刑法政法学派与刑法教义学派的优劣,这非常重要,笔者将在下文展开,但它同时也不是最重要的。最重要的是,面对不同学术研究范式与派别,不能基于某一两个或某几个概念或理论是否赞同并进而将对立派别全面否定;理性的做法是,吸收不同学派的优劣,倡导真正的学术自由,而不是以主体性、民族性和多元性等这样政治正确的大帽压人,从而将学术争鸣的路堵死,并误导刑法学研究的发展方向。在这里,刘仁文教授无疑是通过“再返弗莱堡”的学术游记,表达“再返苏俄刑法”的价值观。然而,遗憾的是,在中国法学流派化志趣下,在政法法学派、教义法学派、社科法学派基本格局已形成的态势之下,刑法学想要对此置之不顾,坚守着单一的刑法政法学派的做法,恐怕与中国法学流派化大趋势背道而驰。富有中国特色的刑法研究成果,可能恰恰是在刑法政法学派与刑法教义学派或(刑)法社科学派的争论下产出的,而不是在对刑法教义学的视而不见以及坚持政法法学的“独尊”中产生的。物理空间的“再返弗莱堡”可以,理论层面的“再返苏俄刑法”却几无可能,因为,刑法理论和弗莱堡不一样,历经了几十年的发展,它已不再“是记忆中的老样子”,[30]真可谓是“回得去的弗莱堡与回不去的刑法理论”。
  其次,近年来,刑法教义学研究成果迭出,整个刑法教义学队伍都在致力于促进法律的应用与法律公正的实现,并不断通过技术性的法律概念和高超的法律解释技艺及理论,“将其研究成果转化为符合形式逻辑的样态,并通过法律构建的技术将其与既有体系相整合”。[31]然而,在此过程中,刑法教义学派的学者们却忽视了,社科法学对教义学的冲击与挑战也直接影响到刑法教义学的发展。2014年发生的中国法学方法论之争就是这一挑战的体现,法社会科学对法教义学作出了抵抗,有人还预言,30年后在中国将有法教义学之殇。[32]同时,随着时间的推移,社科法学与法教义学之间的争论热度非但未下降,反而成为“中国法学界近年来的核心议题之一”。[33]近几年来,以法教义学与社科法学为主题召开的学术会议之多、刊物发表专题研讨文章之多,是其他类型主题难以企及的。教义法学并未完全建立,社科法学派即已虎视眈眈。这一现象在法理学领域非常明显,在刑法领域也已显端倪。
  一方面,在刑法学外部,法理学、刑事诉讼法学等学者对(刑)法教义学提出了严厉的批评,并大力倡导社科法学。对于中国(刑)法学界如火如荼的法教义学,法理学者并不看好。苏力教授直接指出,以传统刑法为典型的法诠释学,主动与德日等国接轨而自称法教义学或法信条学,是以法律的教义或信条为核心意念展开的理论话语,但是,法教义学“甚至包括极为宽泛的刑事公共政策”,“如此法教义学的边界就变得很模糊”,而且,在部门法中,真能拿得出手的“教义”并不多,“教义”几乎一直局限于传统的刑、民法领域。[34]同样反对刑法教义学的,还有陈瑞华教授。陈教授指出,“法学方法上,法学界出现了‘法教义学’与‘社科法学’的两大流派”,而教义法学只不过是中国学者代之以“规范法学”或“法解释学”的“源自德国的”“洋名词”而已,同时,由于教义法学“仅仅站在法律之内看法律”,走不出自说自话、循环论证的“逻辑怪圈”,因此它“对于成文法规范的正当性,研究者习惯从基本原则上加以解释,而这种基本原则又深深地受到西方法学的影响,如刑法中的罪刑法定、罪刑均衡、适用法律一律平等……等。而对于司法实践中存在的问题,特别是那些按照现行成文法无论如何也走不出困境的疑难案件,研究者除了提出一些老生常谈的立法完善方案以外,再也无法给出富有启发性的建议”。[35]根据苏力教授的见解,刑法教义学者对教义法学的坚守可能主要是因为其方便实用与简化办案信息的社会学和实用主义功能,而不是自身的教义,而且,即便如此,教义法学也面临着对立法与司法实际后果疏于关注的重大缺陷,缺乏对案件灵活应变的解决能力,缺乏形成配得上教义法学这一概念的真正“教义”,而变得越来越像基于经验的政策与对策研究。既然如此,对教义法学的坚守就是没有意义的,莫如转为社科法学,因为社会学、实用主义、对策研究、经验论等词汇,恰恰是社科法学所倚重的。陈瑞华教授也主张社科法学,反对教义法学,并对刑法学界面对许霆案等重大案件的基于教义法学的分析或者政法法学基于立法论的分析非常不满意,认为(刑)法教义学加深了部门法之间的隔膜,削弱了理论的说服力与生命力。
  另一方面,在刑法学内部,刑法学者对刑法教义学进行了质疑,并表现出强烈的社科法学倾向。刑法学者齐文远教授即以教义法学欠缺实践性为名,展开了对刑法教义学的批判,并由此主张中国刑法学应该转向“实践主义”,即放弃概念的争论,关注实践调查与实证分析,强化对刑法的社会学研究,多从“我国基本的犯罪形态、社会结构、政治经济文化等事实层面”展开对刑法学研究的把握。[36]在此,齐文远教授虽然没有明确表示但显然更倾向于将刑法学派之争从单纯教义学派内部的争论转向到刑法教义学与社科法学之间的争论,在齐文远教授看来,刑法教义学论理性太强,而后者才更具有实践性。然而,也许刑法教义学者正在忙于构建真正的可以流传的刑法“教义”,对于刑法学外部苏力、陈瑞华等教授的批判,刑法学界几乎没有回应。相对于政法法学与刑法教义学之间的论战,尤其是20年前陈兴良教授等为首展开的对刑法知识去苏俄化的启蒙,现在的刑法学界,似乎更多地束缚于教义而少了活跃的学术交流气氛。
  毫无疑问,以上对(刑)法教义学的批判不无道理,但是,这些问题究竟是中国刑法学者在构建中国刑法教义学过程中的内部问题,还是刑法教义学的方向性问题,则需要思索。首先,与社科法学的自觉性相比,中国法教义学的自觉性要晚一些,但是,中国刑法的教义学化在所有部门法中却是相对较早的,与刑法教义学的发展相比,中国刑法社科法学的意识则要逊后一筹。这意味着,在是否发展中国刑法教义学的问题上,教义学与社科法学在时间上没有对等过。这一现象折射出,也许刑法学作为人权保障之底线以及所有部门法的保障法的最后防线学科,有着其他学科学者未必完全窥见的实行教义学的自身原因;泛泛的、不深入刑法学科内部,去质疑刑法的教义学化,可能本身在方法论上就过于社科法学了,即其研究内容和视线过于宽泛而未能有效聚焦。其次,法教义学的概念固然有些模糊,但这是否意味着恰恰是法教义学的事业有待推进而不是放弃的理由呢?社科法学的边界更为模糊,到现在为止,我国社科法学派的学者都没有一个清晰的定义告示人们社科法学是什么:“社科法学的内涵和边界究竟在哪里?社科法学究竟是一种什么样的研究立场和进路?”[37]这些问题并未明确,但是,支持社科法学的人并未因此而放弃其志向。这意味着,反对刑法教义学显然不能从教义学的边界不清着手,这明显缺乏说服力,并且,由边界更为不清的社科法学家们说出来,这更接近于嘲讽了。再次,部门法之间的壁垒日益森严,忙于墙内知识自我生长的刑法教义学,常常致力于体系的完整、概念的严谨、逻辑的自洽,并在将刑法学打造成自给自足的法律科学的轨道上努力不懈,因为这正是教义学的特征。然而,这样一来,在某种程度上可能会导致法条主义,以及陈瑞华教授所批评的“往往把界限划得太严格,久而久之,风不进,雨不透,不同法律部门的疆域之间难以发生关系”。[38]许霆案的发生、强奸幼女的司法解释、摆摊打气球案对司法良知的拷问等等,这的确在某种程度上反映出教义学在某些问题上的捉襟见肘和自视太高。然而,如果将各种重大疑难案件投射于刑法之外,固然能起到类似于苏力教授对强奸幼女司法解释的探讨、许霆案的分析娓娓道来催人深思的效果,然而,从办案经验与说服力上,它们显然不能属于刑辩思维,因为它们总是有一种强烈的突破刑法教义比如罪刑法定原则的冲动,而这恰恰是刑法的底线。同时,即便社科法学者指责刑法教义学者对重大疑难案件只能提出一些老生常谈的立法完善方案,但这也不是法教义学者独有,苏力教授基于社科法学立场对肖志军案的探讨最终也只是“针对中国相关法律制度,提出了一些完善相关法律的建议”,[39]显然,陈瑞华教授的指责也有些牵强。对重大案件的分析缺乏新意或提出了立法完善的建议是否就是反对教义法学的理由呢?社科法学者对教义法学的指责是否有些表面化或者过于牵强呢?最后,至于提到教义法学的实践性欠缺,这样的指责更不能成为中国刑法应走向社科法学或者政法法学的理由。政法法学也非常欠缺实践性,社科法学者也未必都有实践性。关键是对实践性怎么理解。如果只把田野调查当作实践性,那么苏力教授早已指出,“有必要基于法学研究来反思‘田野’”,事实上,“‘田野’其实一定不是一个自然地理空间,而是一个由思想构建的空间。要构建这个‘田野’,除了日常的经验材料外,更需要熟练运用各种可适用的相关理论和工具”。[40]很显然,社科法学者夸大了田野与实证调查之于社科法学研究的分量,误以为这是区别它与其他学派的重要点,实际上,社科法学研究可能更需要的是问题意识与学术想象力,而教义法学其实一向都是这么做的,并且,刑法教义学的研究一直都是在各类案件中条分缕析,而且还有基于实证(田野)调查的数据分析,所谓的实践性,无论如何理解,其实刑法教义学一直都有。
  然而,无论对于政法法学派或是对于社科法学,刑法教义学都没有做出积极的回应。基于以上政法法学派或社科法学派对刑法教义学的质疑更多地是像局部的挑刺,而不是整体的构建或者解决问题,挑刺是容易的,重要的是解决问题,局部的挑刺或者局部的回应固然重要,然而,基于刑法学科整体性来探讨未来刑法学在中国法学流派化志趣下的发展方向,才是问题的根本解决之道。
  三、审视与剖析:中国法学流派化志趣下的刑法教义学化方向
  “法学流派的涌现是中国法律学人的夙愿。虽经中国法学者的多方呼吁,但法学流派的‘建构’依然步履蹒跚。”[41]中国刑法学对法学流派化的前述应对也表明了这一点。中国刑法学其实也有着“法学流派的志趣”,否则就不会产生刑法政法学派与刑法教义学派、刑法教义学派与刑法社科学派之间的争论。与此同时,刑法学参与中国法学派别论争的热度与其他学科比如法理学等相比还有待提高,对整个中国法学派别的发展关注也有待提高。为此,结合新近中国法学流派化的大背景,深入探讨中国刑法的未来发展趋势就极有必要了。根据政法法学与社科法学的各自属性,它们均不适合于刑法学的理论体系构建与发展,刑法学的发展方向应该是教义法学。
  (一)在政法法学与教义法学之间,中国刑法应选择(刑)法教义学
  时至今日,政法法学派虽然“逐渐在当代中国法学的舞台上随着中国社会的发展而隐退,随着法学研究的日益专业化而隐退”,[42]但是,隐退不等于消失,恰恰相反,随着刑法教义学派初成,政法刑法学派的特色更加明显,阵营更加稳定,政法刑法学派与刑法教义学派两大派别泾渭分明。然而,“法学研究必须有自己独立的研究对象、研究领域、研究特色和研究方法;法学流派的形成也有它自身的学理要求和内在规律,有它自己的社会条件和专业团队,有它自己的独特领域和评价体系。现代法律和法学发展,确需为自身争夺一个更为自由开放的学术空间,确需法律的运作日益与政治性因素相疏离,实现从‘隶属政治’

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