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【期刊名称】 《西部法学评论》
论法伦理学的主体间性分析范式
【作者】 刘辉【作者单位】 苏州大学王健法学院{博士研究生}
【中文关键词】 法伦理学;惯习利益;道德义务;价值评判;主体间性
【期刊年份】 2018年【期号】 3
【页码】 13
【摘要】 法伦理学超越主体性分析范式的局限,依靠主体间性分析的方法,对法律制度的内容安排与实践运作产生的效用进行价值评价。通过对惯习利益与道德义务概念的引介,为法律权利与义务的平衡考量提供参照标准,进而为国家权力与个体责任的相互校调设定范围;有利于避免法律话语与道德话语相互混淆的情形发生,并为法律规范与道德习俗的功能互补铺设了必要的理论条件。因此,注重对法伦理学思维方式的实践应用,是增强法治权威、促进法律正义实现的有益举措。
【全文】法宝引证码CLI.A.1241768    
  
  在立法机制不完善的条件下,对法律制度内容的正当性追问亟待加强。法伦理学的作用即从价值评判的视角,对于调整特定社会关系的法律规定产生的效用,进行反思、论证与构想。[1] “语源学上,伦,泛指人与人之间关系。理,文理,引申为条理、顺序、道理等。伦是人与人之间的客观关系,理即蕴涵事物本质的一种条理。伦理就是存在于人与人之间关系中的应有条理和顺序。”[2]伦理规范是不同群体道德共识的结晶。伦理学致力于思考构建良善人际关系的准则,因此对以特定社会关系为调整对象的法律规定,必然要进行审视和评价。“如果从法伦理学的研究范畴与价值立场、所依凭的主要学科理论资源以及学科诞生的社会情境而言,那么,它应该属于法理学与伦理学两门学科交叉、渗透结合而形成的一门交叉学科,如此,才具有理论上的合理性和国家学科目录分类上的规范性。”[3]伦理规范与法律规范是正义理念的不同载体,因此借助伦理规范中的正义要求来检验法律规范的内容正当性具有必要性与可行性。
  法经济学对成本与效益的考量,法社会学对预期功能与实际作用的比较,以及法伦理学对效用与价值的权衡,都是在围绕法律权利、义务与责任的制度安排,探寻如何缩短实定法律与正义目标之间差距的理论努力。与法经济学、法社会学等日渐兴盛的学科相比,法伦理学仍然处在含苞待放的成长期。[4] “交叉学科的身份与特质固然成就了法伦理学,但却恰恰衍生出交叉学科固有的‘模糊的研究范畴、迷茫的理论范式、摇摆的价值立场以及参差不齐的研究队伍和虚拟的学术共同体’等困境。”[5]因此,从界定研究范畴、构建理论范式、明确价值立场着手,是推动法伦理学有效服务法律实践的首要任务。
  一、我国法伦理学的发展方向
  应用伦理学的研究者在经济伦理、政治伦理、法律伦理等领域的耕耘,是推动我国法伦理学萌生的重要力量。“应用伦理学视域下的法伦理学应是在上世纪,尤其是70年代后兴起的应用伦理学的一个分支。其目标主要是研究和解决法律实践中的道德难题,它研究和讨论的不再是法律人的职业道德问题,而是法律制度的正当性问题。”[6]从伦理学的人本立场来展望,“法伦理学的任务就是通过对法律的道德论证、反思和批判,确定法律实践应遵循的道德原则,从而维护人生价值,推进人的全面发展。”[7]道德良知的客观影像是道德习俗。基于不同群体道德习俗提炼形成的道德原则属于伦理规范,可以作为检验法律内容正当性的参照标准。
  (一)大陆法伦理学的学科定位
  西方法学界从关注作为独立功能系统的法律制度理性运转的内部机理,到反思法律制度价值根基的学术探索,使得以法律正义为核心话题的法伦理学应运而生。[8] “罗尔斯《正义论》的出版,使得对法律正义的伦理学讨论重新活跃起来。可以说,这一阶段的法伦理学研究获得了丰硕的成果,无论是法学家、伦理学家或政治学家甚至经济学家,如德沃金、富勒、波斯纳、哈贝马斯、布坎南等,都就相关主题出版和发表了大量著作和文章。可见,自二战以来,法伦理学的发展在西方已具备了蓬勃发展的独立姿态。”[9]例如,“在早期著作中,特别是其成名作《认真对待权利》论文集中,德沃金的法伦理思想具有典型的基本权利基础主义的倾向,试图在政治道德共识的基础上寻找法律问题的正确答案。而1986年《法律帝国》一书的出版则标志着德沃金法伦理思想的重大转向,此时德沃金的理论旨趣集中在法律解释的理论上。”[10]对法律内容正当性的反思可以为法律释义提供伦理养料,是经由形式正义追求实质正义亟需的素材。
  在20世纪80年代,国内法学研究方兴未艾之际,构建法伦理学科的畅想也呼之欲出。“法伦理学首先是作为法哲学的一个分支出现。从现有资料来看,国内明确提出‘法律伦理学’这一概念者是法学学者何勤华教授,他于20世纪80年代初在《文汇报》撰文,首次提出‘法学伦理学’这一概念,随后,他又在《法律伦理学体系总论》等文中,用‘法律伦理学’取代‘法学伦理学’,以示概念的规范。”[11]借鉴美国学科资源发展起来的台湾地区法律伦理学科,主要集中在法律职业伦理领域讨论问题。[12] “大陆法伦理学的构建从一开始便定位于综合性学科,确立了以学科基础理论为基石、法与道德关系之理论为统帅、包含史的研究和比较研究、统摄法律职业道德及对法与道德在具体领域碰撞的研究的宏大蓝图。”[13]例如,“何勤华认为,法律伦理学研究的道德,不仅仅局限于法律职业道德范围内,还应涉及人们法律日常生活中的道德问题,如人工授精、安乐死、婚姻法实施过程中的道德问题。而它涉及的法律,应当包括法律之各个领域,如宪法、民法、刑法、诉讼法等。”[14]对生活实践的道德省思包含对法律生活实践的伦理检讨,是维护公序良俗的现实需要使然。
  (二)法伦理学发展路径的反思
  基于综合性学科的定位,部门法伦理学的研究自然被提上日程。[15]在刑法伦理学研究者看来,从刑罚权力的正当性开始反思刑法的正义使命,才能更妥当地解决刑法实践中的伦理难题。“刑法伦理学以刑法(主要是犯罪与刑罚)和道德的关系作为研究对象,以反思刑法的伦理基础,探寻良善刑法如何可能为其基本使命,以解决刑法与道德的难题作为终极目的。具体而言,刑法伦理学是从伦理学视角对犯罪与刑罚加以批判和审视,重点分析犯罪与道德之间的关系、刑罚的道德基础及其伦理限度,探讨刑事立法、司法、执法、守法过程中的伦理问题。”[16]从刑法伦理学的目标期许可以想到,法律规范与社会生活互动关系的问题。“任何时代的刑法都是自己时代的公共道德与政治权力相互结合的产物,只不过由于政治权力的性质不同,这种结合方式亦会不同。现代刑法应具有对公共道德与公共政治进行双向控制的功能,而刑法生活是刑法道德基因所存在、表现的基本场域,回到刑法生活才是尊重和确证刑法之道德基因的基本途径。”[17]犯罪行为既悖离道德义务,又违反法律义务,所以才触发国家刑罚权力的干预。刑罚权力的行使限度由民众通过民主程序,以法律规范的形式进行正当化界定。刑罚的实施方式作为刑罚权力行使限度的表现,反映出国家机关对社会生活的介入程度。
  从法律生活回望到现实生活中的情境,自然就要将视点落到作为生活主体的人本身。着重矫治行为的法益保护论与强调教化行为人的规范保护论,只是从不同方面反映与回应着社会生活中的现实法律需求。“相比较而言,‘法律生活’是由法律来安排、规制的生活,更多地属于公共生活的领域,如发动游行、参加选举、签订合同、购买物品等。由此可见,‘法律人’只是在特定的法律场景下出现的‘自然人’,是法律对意欲进行法律行为的自然人设定一种标准、模范的人的形象。不仅如此,不同的法律还对自然人的行为有着不同的要求。”[18]法伦理学研究的出发点就是生活在法律中的人对法律正义的期望与守护问题。“在法伦理学的视野里,法律是社会的一种主导力量,规范和塑造着人的活动、关系和个性,是人存在和发展的现实生活空间。因而,法律一旦产生,就不只是赋予社会关系以合法性,也成为人的本体存在方式和发展方式。法律是怎样的,生活在法律中的人就是怎样的。”[19]因此,法伦理学的思考首先尊重人的存在价值,进而从人的尊严平等的视角审视法律关系的内容。
  正因为法理学尚未有效解决人在法律生活中面对的伦理难题,应用伦理学需要结合经济、政治与法律实践来调整元伦理学深究理论的偏好,法伦理学的存在价值才得以彰显。“留存于法理学与伦理学研究中的困境与困惑,不但奠定了法伦理学研究的逻辑起点,更重要的是,它客观地呈现国家与社会治理模式中共同体的建构问题。”[20]由于学科基础相对薄弱,“法伦理学需沿着‘先思想,后学科’的路径,以对法与道德关系的重新认识作为学科的核心要素,从批判既有理论、探讨社会热点事件、研究法律人伦理等角度着手,待系统的学说形成后再去构建学科样态的法伦理学。”[21]法律职业伦理的研究必然牵涉到法律运行机制的安排问题,法律内容正当性的评价终究需要落实到法律释义的应用实践当中,因此法律程序理论的研究与法伦理学的探讨能够形成相互照应的关系。
  二、法伦理学的思想基础与思维范式
  从古代社会至今,人类的伦理观念曾以神话、禁忌、宗教、道德、政策与法律等多种形式作为载体,其中道德习俗与法律是最为重要的两种载体。因此,法伦理学的分析通常依据凝结为道德共识的伦理观念展开,并表现为关于法律与道德关系问题的争论。“法伦理学是以解决法和道德的关系为中心,研究在整个立法、执法、司法、守法和护法过程中所包含和涉及的各种伦理关系和道德问题,揭示其本质和规律性,从而为法律的创制和实施过程提供价值评价的依据和标准,对法律的社会作用和效果所给予人们道德意识和社会伦理关系的影响进行分析和说明。”[22]部分较为重要的伦理规范可能经过立法程序的锤炼而转化为法律规范,进而在司法实践中成为裁判纠纷的依据。
  (一)法伦理学的思想基础
  在前现代时期,法律的正当性能够直接获得主流道德的支持。道德源于原始社会的禁忌。“在原始社会,禁忌建立在人们对神灵畏惧的基础之上,所以无须强制执行,就成为人们一种自觉的活动。”[23]在群落生活中,体现共同需要的禁忌所依赖的观念基础是恐惧与神话,由此萌生的道德逐渐获得宗教信仰或哲理共识的扶持。“道德这一术语,在拉丁文中是风尚、习俗的意思。在我国古籍中,‘道’是指事物运动变化的规律和规则,人们认识了‘道’,内得于己,外施与人,便称为德。把‘道’与‘德’二字连用在一起,最早见之于战国时荀卿的《劝学篇》‘故学至乎礼而止矣,夫是谓之道德之极。’关于道德的定义有许多种。韩愈认为‘所谓道德云者,合仁与义言之也。’”[24]在古代社会,个体隐没在群体之中的生存状态,使得道德规范能够顺利地转化为法律制度的要求。“在前现代社会,以形而上学或神学为基础的一元论的世界观使得法律与道德之间的关系,并没有引起广泛的争论。在处理法律与道德之关系时,无论是神学自然法还是理性自然法,都将法律与道德严格整合到了一个价值体系之中。前现代社会的这种整体性特征使法律的合法性问题被遮蔽了,但遮蔽不等于无。”[25]在现代社会,宪法规范逐渐发展成为接洽伦理规范与法律体系的重要媒介。
  社会分工细化使得法律发展成为独立于道德习俗、伦理观念的规范系统,因此法律与伦理规范在内容上尽管呈现部分重叠的关系,但相互分离的态势已成定局。“法律系统具有自我生成性和自设性,表现为抵抗现实的规范性结构。法律系统的自我生成性和自设性与理性的自足性和普遍性是如此的相契合,使得法律成为迄今为止社会控制最主要和最有效的方式。但是,处于社会之中的法律作为规范上关闭但认知(审理)上开放的系统,同样与其环境发生着高选择性的信息交换。”[26]由于受到近代科学主义思潮的影响,对人类行为做出量化规范的法律制度,为社会治理目标的实现提供了可以形式化与普遍化的有效手段。对制度正当性不加质疑的法教义学预设,为将法治实践过程中的推演技术提升到精致化的水平,创造了恰当的逻辑前提。同时,法社会学、法经济学与法伦理学则为逻辑自洽的规范体系,提供了在认知上开放的学科通道。就法伦理学而言,富含价值意味的人权概念能够成为从伦理关系角度评判法律制度的基础概念。“人权源于人的本性。这种本性包含自然属性和社会属性两个方面。自然属性即人性,它由人的天性、德性与理性三要素所构成。这是人权存在的目的和意义,是人权产生的内因。人的社会性对于人权的意义有两个,一是人权存在于人与人的关系中;二是社会制度尤其是经济制度的文明程度,影响与制约着人权的发展,这是人权产生与发展的外因。”[27]人权观念为人的尊严创设了可以外观的形式,因此能够借助道德话语的支持,通过宪法规范的承载而发挥作为基本权利泉源的作用。法伦理学作为对法律效用进行价值评价的理论派别,可以将人权概念作为用于展开学理分析的基本范畴。
  (二)法伦理学的思维范式
  法伦理学强调从人际关系的视角展开价值评判。“价值,即客体有利或有害于达成主体的目的、实现主体的欲望、满足主体的需要之效用。有利者为正价值,有害者为负价值。”[28]从个体的角度来看,人际关系中的互惠内容具有价值为正向的效用。“法律将人与人之间的互惠性期待,固定化为法律的规定。人与法律的关系,实际上是人与人的关系;人们遵守法律,实质上是维护人与人之间的互惠关系,体现了互惠正义。我们对于法律的承诺,其实就是我们与他人之间的互惠性承诺,甚至我们与政府之间的关系也是一种互惠性关系。”[29]人权作为法伦理学的思想基础,可以明确个人的主体地位,但法伦理学的思维方式则依赖主体间性的分析方法来审查,法律制度的效用是否具备伦理规范所期待的正当性。“依照现代法治理论,个人之所以服从国家的权力并承担税负,以供养国家工作人员,目的是保障自己的权利。国家权力的正当性来源于公民权利,国家及其工作人员行使权力应当以保障公民权利为目的。义务主体不仅包括公民而且包括国家,也就是说不仅公民对国家负有法定义务,国家对公民亦负有法定义务。”[30]从主体间性的角度分析法律关系的内容,可为权利范围的界定与义务限度的明晰提供具有普遍性、历史性的实践依据,有助于将对法律正义的追求落实到制度构建与运行的全程。
  从实践论据推导价值期待的过程,需要依靠行动主体的目的作为触媒。“只有当‘事实’与主体需要、欲望、目的发生关系时,从‘事实’才能产生和推导出‘价值’;‘应该、善、正价值’等于事实与主体需要、欲望、目的符合;‘不应该、恶、负价值’等于事实与主体需要、欲望、目的不符合。这就是‘价值、应该、应该如何’的产生和推导过程,这就是‘价值、应该、应该如何’的发现和证明的方法。”[31]个体目的无法为我们从实践论据中推导出群体的价值共识提供充足的理由,因此唯有从主体间性的角度归纳施动者、受动者与旁观者共同商谈形成的群体目的出发,才能从普遍性、历史性的实践论据中推导出群体的价值共识。

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