查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《中外法学》
人格权的属性:从消极防御到积极利用
【作者】 王利明
【作者单位】 中国人民大学法学院{教授},中国人民大学民商事法律科学研究中心{研究人员}
【中文关键词】 人格权;消极保护;物质性人格权;精神性人格权;民法典人格权编
【英文关键词】 Personality Rights; Negative Guarantee; Material Personality Rights; Spiritual Perosonality Rights; Chapter on Personality Rights in Civil Code
【期刊年份】 2018年【期号】 4
【页码】 845
【摘要】 人格权制度本身具有开放性。随着社会经济的发展,人格权的类型越来越丰富。天赋人权理论虽然能够一定程度上论证人格权保护的正当性,但无法解决人格权确认、发展和保护等具体制度问题。时至今日,人格权不仅具有消极防御的属性,也日益具有积极利用的特征。这不仅体现在精神性人格权的积极使用上,也体现在物质性人格权的必要支配上。人格权消极防御与积极行使并存的特征,意味着仅仅通过对人格权类型的简单列举加上侵权法的救济规范,难以实现对人格权的充分保护和有效利用。只有通过强化人格权立法,并在民法典中独立成编地规范人格权,才能充分回应社会需求,建立科学的、面向未来的人格权制度。
【英文摘要】 The institution of personality rights is open to change. With socio-economic development in China, there are more and more types of personality rights. The theory of divine rights can justify the legitimacy of protection of personality rights to some extent, yet it cannot revolve specific issues about confirmation, development and protection of personality rights. To date, personality rights are not only negative rights but also increasingly positive rights. This is manifested in both the positive use of spiritual personality rights and necessary control of material personality rights. The co-existence of defensive and positive personality rights means that it is difficult to effectively protect and utilize personality rights by simply listing out types of personality rights and applying the remedial rules from torts law. Only through improving the legislation on personality rights and introducing an independent chapter on personality rights in China's civil code, can we respond to social needs sufficiently and establish a scientific and progressive institution of personality rights.
【全文】法宝引证码CLI.A.1242329    
  
  在民法典分则编纂的过程中,对人格权是否应当独立成编争议很大,其中也涉及对人格权属性的不同认识。反对人格权独立成编的观点认为,人格权属于防御性权利,主要受侵权法保护。因此,只要在总则中集中列举人格权的类型,再辅之以侵权责任编的相关规定,即可有效保护人格权。简单说,通过“简单列举人格权类型+侵权责任方式”的立法模式已足以保护人格权,而无须通过独立的人格权编对人格权予以详细规定。笔者不赞同此种观点,认为人格权兼具消极防御和积极利用的效力,在此基础上应通过独立的人格权编确认各项人格权的类型和内容。以下就此问题做初步探讨。
  一、消极防御权说忽视了人格权所应有的法定性
  将人格权定位为消极防御权与人格权天赋说具有密切关联。在一定程度上,法国法之所以始终没有形成完备的人格权规范体系,其中重要的原因之一便是受到“人格权天赋”这一自然法思想的影响。法国《人权宣言》与《1791年宪法》将人权明确宣示为自然权利,这意味着人格权是一种不言而喻的天赋人权,间接地催生了“人格权不需要民法加以系统确认,而只需要交由侵权法的一般条款(《法国民法典》第1382条)予以概括保护即可”的认识。[1]如法国学者Nerson指出,人格权的主体是人,在这个基础上,不能转而再认为一个人具有对生命的权利、对身体完整的权利、对名誉或荣誉的权利。也就是说,在损害发生之前,受到民法典第1382条保护的受害者完全没有什么“抽象的”权利,其权利仅仅在损害发生之后才出现。[2]与此类似,在德国人格权理论形成的过程中,也有一种观点认为,人格权是一种“消极权利”,是一种与生俱来、终生相伴的法定权利。其取得无须主体的积极行为,也不能发生任何变更、转让和放弃。此种权利仅存在“不受侵害”的问题,其本身并不存在权利人以积极行为“行使权利”的问题。[3]具体而言,生命、身体、自由等人格权在性质上均为绝对权。绝对权的成立不以法律赋予其积极内容为必要,一般人均负不得侵害的义务。[4]按照该观点,人格权在性质上属于防御权,其功能在于维护个人人格的完整性。在这一功能定位之下,人格权主要受主体制度和侵权法规则调整,对于与个人主体资格存在密切关联的人格权,如姓名权,可以规定在主体制度之中,而对于其他人格权益,则可以借助侵权法规则对其加以保护。与上述观点类似,我国也有学者认为,我国民法典只需要在总则中集中列举人格权的类型,再辅之以侵权责任编的相关规定即可有效保护人格权。[5]
  本文认为,毫无疑问,天赋人权的意义在于增进权利取得的道德性和正当性,[6]同时避免和限制国家对人格权内容及其行使的过度干预,但是并不能以此否认权利的实在性。对法律权利而言,权利的道德性及价值上的正当性都是和法律实在性相互联系的,道德性用于证成权利的正当性和保护的必要;法律实在性则是实在法提供具体保护的基础。实际上,债权、物权等权利受法律保护的正当性,也都可以说具有“与生俱来”的道德属性。
  作为法律所保护的类型化的利益,任何权利都不可能脱离实在法而“自然”地存在。例如,就名誉权、肖像权等权利而言,中国几千年的封建社会并没有承认其属于权利。新中国建立后,这些权利在很长时期内也一直没有得到法律的承认。这也导致“文革”期间出现严重侵害人格权的现象,如挂贴牌、戴高帽、架飞机、剃阴阳头、脸上涂墨、游街示众等。正是基于对“文革”惨痛教训的反思,《民法通则》确认了公民和法人的各项具体人格权。《民法通则》颁行后,我国人格权的案件数量逐年增加,公民的人格权保护意识持续增长。这表明,我们不能简单地说人格权仅仅是天赋的结果。没有法律的确认,这些人格权无从获得承认与保护。
  作为一种理论,天赋人权的观念强化了权利的道德合理性和权利来源的正当性,但该观念本身却不能清晰阐释权利的范围本身,也不能对人格权之间的关系作出细致的描述。人格权确认的是人格利益,这些人格利益反映的是我们对人及社会关系的本质性认知。人格利益存在归属的确定性、范围的确定性和关系的确定性问题,单纯依据天赋理论是无法解决在现代社会的上述确定性问题的。例如,大数据开发中涉及到个人信息的,有关利益应当归属于数据开发者还是信息权利人(前提是法律承认此种信息权),便需要权衡考量多重因素。人工智能的发展,涉及到人的声音、形体动作等的主体归属问题,天赋理论本身显然也无法解决上述问题。
  另外值得说明的是,人格权天赋说只是表明了各项人格权存在的正当性,其与人格权的效力本身并没有直接关联。也就是说,即便承认人格权具有积极效力,也不会与天赋说相冲突。还应当看到,认为天赋说将当然推导出人格权属于纯粹的消极防御权,只有在遭受侵害时才能主张权利,实际上是混淆了“人格权”与“人格”的概念。在人格权制度产生初期,历史法学派的代表人物萨维尼则对人格权概念持批评态度。他认为,一个人无法拥有对自己的身体及其组成部分的权利,否则将导致个人享有自杀的权利。因此,个人对其自身的权利在实证法上也难以得到承认。[7]历史法学派之所以对人格权概念持批评态度,是因为在他们看来,人格要素不能成为意思力的作用对象,无法满足“主观权利以法律所赋予之意思力为核心”的条件,[8]这也导致人格要素不能通过权利被保护。[9]而自19世纪末期以来,以德国学者噶莱斯(KarlHeinrichFranzvonGareis)为代表的学者提出应当区分主体资格和人格利益。[10]人格权以人格利益为客体,权利人支配的是其人格利益,而并不是对人自身主体资格的支配。在此基础上,人格权作为一项主观权利在法律上得到了认可。[11]换言之,既然人格权支配的是人格利益,只有借助法律的确认,才能使个人对其人格利益的支配合法化。
  人格权作为一种法定的权利,实际上是法律对各项人格利益进行类型化规定的结果。即法律赋予了权利人对其人格利益享有支配的权利,这种支配意味着权利人可以行使甚至利用其人格权,这也符合法律规定人格权的目的。近代社会,自权利概念产生以来,就存在意志理论和利益理论[12]两种解释路径。这两种理论其实都不否认权利人可以通过行使其权利而实现其意志和利益,人格权也不例外。一方面,作为一种主观权利,法律确认人格权时需要明确界定人格权的权利客体,从而使得权利人对其人格利益的处分成为可能。[13]另一方面,法律确认了每项人格权益后,也必然需要对权利人控制、支配其人格利益的权利作出明确规定。从这一意义上说,人格权的积极行使也是人格权法定化的必然结果。如果其不能够行使和利用的话,则法律设定该权利的目的也就不复存在了。[14]我国《民法总则》第110条规定:“自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。法人、非法人组织享有名称权、名誉权、荣誉权等权利。”该条所确认的各类人格权,除生命权外,都是可以积极行使的,甚至某些人格权是可以利用的,而非消极防御性的权利。[15]
  从历史发展来看,人格权的类型和具体内容是随着社会经济的发展而逐渐丰富,并获得法律确认的。正是通过法律的确认,人格权的行使和利用方式才日益多样化。一方面,各类新型人格利益得以确认。现代社会进入了一个互联网、大数据时代,科学技术发展日新月异,这也使得许多新型人格不断涌现。比如,随着大数据技术的发展,个人信息逐渐成为一项新型的人格利益;再如,在现代社会,随着影视技术、声控技术、网络技术等高科技的发展,声音的利用方式越来越多样化,声音的用途越来越广泛。声音可以直接发出指令、打开房门、开启电子设备(如开启电脑、手机等)和汽车等。声音的独特性具有替代指纹等其他个人特有标志的功能,并且越来越成为一种重要的人格标志。与此同时,复制、传播、模仿个人声音的方式方法越来越多,声音一旦被仿冒,就可能侵害个人的人格利益,也可能造成其他财产损害。这就有必要强化对声音利益的保护。[16]正因为这一原因,一些国家的民法典(如《秘鲁新民法典》第15条)明确规定了声音权。另一方面,法律确认某些人格权的财产利益,并允许一些人格权可以进行经济上的利用。按照传统观点,人格权在性质上属于纯粹精神性的权利,并不包含财产价值。而随着社会的发展,姓名权、肖像权的财产利益,尤其是个人信息、隐私中的财产利益不断显现。因此,许多国家开始采用公开权来概括这一类现象。“人格权上财产利益的肯定,非谓将人格权本身加以财产化,而是肯定个人的一定特征具有财产价值。”[17]正是因为人格权财产利益的确认,人格权的行使和利用成为必然。尤其应当看到,法人和非法人组织的人格权的确认更加表明了人格权所应有的法定性。一些学者认为,人格权是与生俱来的权利,属于天赋人权。因此,只能由自然人享有,而不可能由法人享有。对于自然人来说,一般认为人格权是不可转让、不可继承,同时也是不可抛弃的,其始于出生,终于死亡。[18]天赋说主要解释自然人的人格权,但无法解释法人和非法人组织的人格权。但这一类人格权的出现对于人格权的体系产生了重大影响,这些权利天然具有财产属性,而且也不可能是天赋的和与生俱来的。法人和非法人组织的人格权都是可以行使和利用的。
  总之,随着现代社会的发展,人格权的体系越来越庞杂,人格权体系本身具有开放性。天赋理论虽然能够论证人格权保护的正当性,但无法解决人格权的确认、发展和保护等问题。这就需要法律对人格权作出细化规定,从而使人格权取得法律的实在性,以更好地实现对人格权的行使和利用,并实现法律设定人格权的目的。
  二、消极防御权说忽视了物质性人格权所具有的积极权能
  消极防御说的出发点在于“生命、身体、自由等,乃吾人所自然享有者,虽得由法律限制其范围,然不须由法律许可其享受。若就生命、身体、自由等人格的利益,认生命权、身体权、自由权等权利,则人为权利之主体,同时为其客体,且吾人即不能不认为各个人有自杀之权利”。[19]这种认识与人格权的初始发展相联系。即刚开始对人格权的认知和研究主要局限在物质性人格权,即生命、身体、健康权之上,基于相应社会观念的限制,物质性人格权只突显其消极权能。正如萨维尼所说:“一个人是不能拥有对自己的身体及其各个组成部分的权利的,否则人就会拥有自杀的权利。”[20]如果允许对生命和身体进行积极使用、收益和处分,自杀、器官买卖、卖淫等都将被认为是人格权行使的必然,这本身就是与人格权发展相违背的。
  就学术发展历史来看,消极防御说最早可追溯到19世纪。如伽哈依斯认为:“对于其他人而言,法律并不要求其以积极的行为来帮助权利人实现这种权利(人格权),而只是要求他成为一个不作为的义务主体……。”[21]基尔克在讨论人格权的财产性问题时,从侧面提及了人格权的“不可转让”性。他认为“人格权是不能被当作财产权来理解的……原则上,人格权被当作一种自身最高的人格权利,但是这种最高的权利并不是可以转让的。”[22]这种人格权不可转让的观点在某种程度上启发了“人格权不可占有、使用、收益、处分”的论点。其后,拉伦茨也关注到了人格权的消极性问题。他认为:“人格权根据其实质是一种受尊重的权利,一种人身不可侵犯的权利。”[23]这种“人格权是一种受尊重权”的观点后来被进一步理解为了现时的“防御权能”。[24]
  在我国,认为人格权具有“防御性”的学者提出“人格权之本质不在于使用、收益或处分人格利益,而在于防御”。认为人格权的目的“通常不存在与权利使用、收益或处分相关的规定;它不是实现目的的手段,其存在本身即为目的,因而无须像物权那样只有经由对权利客体的支配才能享有权利之益”。[25]这种观点是包含两个层次的:其一,人格权具有消极防御侵害的权能;其二,人格权不具有积极占有、使用、收益、处分的权能。自19世纪末到20世纪初期,这样的观念逐渐渗透到了立法与司法中。当时编撰的一系列民法典都是以人格权的防御性请求权为核心展开的。德国通过类推适用《德国民法典》第1004条关于物权请求权的规定,赋予人格权排除妨害和不作为请求权。[26]1912年的《瑞士民法典》第28条作为人格权保护的一般条款也赋予了权利人排除妨害等多种防御性请求权。而《日本民法典》则通过第709条对侵权行为的概括规定以及第710条、711条具体列举作为禁止加害对象的人格利益的方式对人格权加以保护。具体包括身体、自由、名誉和生命。[27]在法国,一开始是通过1804年《法国民法典》第1382条侵权责任法的概括性保护规定对个人课以不得侵害他人人格的绝对义务。[28]
  应该认识到的是,以物质性人格权为考察重点,并得出人格权具有消极权能,具有一定的合理性。但随着社会发展和观念进步,人格权的类型有了很大的扩展,物质性人格权已远远不能胜任人格权的代表和基础。在精神性人格权日益发展的情况下,不少人格权都具有积极利用的权能。比如,权利人可以对其姓名权、名称权、肖像权等进行商业化利用。[29]又如,个人信息权利保护的目的,就是旨在保护个人对其个人信息的自决。[30]此种自决就包含了对个人信息的利用等自主决定权。[31]可以说,这些权利现象代表了人格权在21世纪的最新发展,说明人格权并非仅具有防御性权利的功能,而且还具有积极保护和确认的人格权权能。
  不仅如此,对权利和利益的深入研究表明,物质性人格权也有积极权能。在此方面,德国学者拉伦茨和卡纳里斯教授的观点就相当有代表性。他们认为,第823条第1款保护的“权利”和“法益”的主要特征是这些权利和法益具备“归属内容”(Zuweisungsgehalt)和“排除功能”(Ausschlu?funktion),而归属内容和排除功能是侵权保护的基础。归属内容指所有权人可以自由处置其物,而排除功能则指可排除他人的干涉。[32]德国民法学理也将归属内容称之为积极权能或积极影响,即所有权人对物享有从事实上和法律上施加影响的全面权限;将排除功能称为消极权能或消极影响。因此,归属内容也被称之为利用功能(Nutzungsfunktion)。[33]就生命、身体和健康等人格法益而言,拉伦茨和卡纳里斯教授认为,它们不仅具备排除功能,而且还具备归属内容,即还具有一些积极权能。按照拉伦茨和卡纳里斯的分析,上述人格法益的归属内容体现在,尽管它们不像所有权那样可以转让,但仍然存在个人可以“自由处置”的法益。即权利人在法律规定的范围内可以积极行使这些权益,自主地作出决定,尤其是在个人的生命、健康、身体等遭受一定的危险或可能遭受损害的情形下,权利人自主作出决定本身就体现了对这些权利的行使。[34]换言之,允许许可他人侵害自己的身体、健康或承担受侵害的可能性本身就体现了归属内容。据此,生命、身体和健康法益不仅具有消极权能,而且还具有积极权能。
  从人格权的社会现实来看,以拉伦茨和卡纳里斯教授的观点为代表的物质性人格权的观念具有合理性,主要表现在:
  其一,许多国家承认患者享有拒绝无意义治疗的权利。如《魁北克民法典》第13条允许临终状态的患者拒绝无意义或者带来巨大痛楚的治疗,从而尊重患者本人的意愿。又如法国法虽禁止积极安乐死,但自2016年修订了著名的Léonetti法案后,允许临终状态的患者“深度且持续的镇静”,在不感到痛楚的情况下自然死亡。[35]这也是人文关怀的具体表现,让人享有有尊严地离开人世的机会。其理论基础在于,生命权并不意味着人有“生存的义务”,而人格尊严意味着人不仅要有尊严地活着,而且还要有尊严地死亡。这实际上也是生命权、健康权行使的一种方式。
  其二,在身体权方面,器官捐献就是权利人对身体的积极利用。器官捐献是指自然人自愿、无偿地捐献自己的器官、血液、骨髓、角膜等身体的组成部分甚至捐献全部遗体的行为。例如,在日本“X教派教徒输血案”[36]中,法院明确提出患者对于自己身体的部分拥有自我决定权。目前各国法律普遍禁止器官的买卖和变相买卖,认为此种行为不仅违反公序良俗,而且可能引发道德危机,危害社会秩序。因此,器官买卖协议不仅是无效的,而且行为人可能还需要承担其他法律责任。但法律对器官捐赠则普遍持鼓励态度,因为随着医学技术的发展,器官捐献对救死扶伤、促进医学发展等具有重要意义。器官捐献行为也有助于弘扬社会主义的互助精神,并有助于医学的发展。因此,具有完全民事行为能力的自然人依法有权自主决定无偿捐献其人体细胞、人体组织、人体器官。个人对其身体组成部分进行合法捐赠,只要不违反法律规定和公序良俗,法律也不禁止。随着生物科技的发展,无偿代孕也得到了许多国家的承认。此外,人们日常生活中的很多活动都是积极行使身体权的表现,如自己刮胡子、剪指甲、剪掉手指上的死皮、献血,同意他人为自己理发、修眉毛、纹身,这些都体现了对身体、健康的处置或利用。
  其三,在健康权方面,虽然《合同法》第53条禁止当事人之间订立造成对方人身伤害的免责条款,但这并不是说,健康权完全无法行使。如在特殊情形下依法进行的人体试验(如药物开发过程中的临床药物试验),就涉及试验者健康权的行使。又如我国《侵权责任法》第55条所规定的患者的自主决定权:在进行诊疗手术之前,医院如果进行手术等重大诊疗行为的,必须事先征得患者的同意才能进行相应的手术。这也是患者对自己身体权、健康权进行行使和处分的行为。上述实例表明,健康权也是可以积极行使,而非只能消极防御的权利。
  三、消极防御说忽略了精神性人格权的积极行使和利用
  消极防御权理论主要以物质性人格权为理论原型,其中心在于物质性人格权的消极防御和保护,而忽略了精神性人格权的产生和发展。精神性人格权主要包括姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权等。随着社会的发展,精神性人格权的商业利用已成为经济选择的必然。诸如姓名、名称的决定、变更与使用,肖像的拥有、再现、许可和公开,隐私的隐瞒、处分、自主使用权等都是人格权积极行使的体现。事实上,在人格权体系中,人格权作为一种开放的、发展中的权利,其中最为重要的发展表现在精神性人格权方面——许多精神性人格权在行使和利用方面逐渐扩张。
  消极防御说忽略了精神性人格权的积极行使,无法回应现代社会发展的需求。随着经济社会的发展,尤其是现代大众传媒业的发展,个人姓名、肖像等精神性人格权益的利用方式越来越多样化。例如,光学技术的发展促进了摄像技术的发展,也提高了摄像图片的分辨率,使得夜拍图片具有与日拍图片同等的效果,这也使得对肖像权的获取与利用更为简便。同时,随着现代科学技术的发展,许多新型人格利益不断涌现。这些新型人格利益的利用也日益普遍,如个人特有的声音也可以成为经济利用的对象。再如,我们已经进入了一个大数据时代和信息社会,大数据技术能够有效整合碎片化的个人信息,实现对海量信息的分析和处理,而且通过共享发挥其经济效用。这也使得个人信息所包含的经济价值日益凸显。从比较法上看,许多国家都在立法或者司法实践中积极回应了人格权的积极利用问题。例如,德国联邦宪法法院在“人口普查案”中对“个人信息自主权”即主体对自己信息的控制、知悉、查阅、修改和删除权的创设。[37]美国1974年《隐私法案》(PrivacyAct)也对个人信息的利用作出了规定,如该法第552a条就规定了个人信息的利用问题。最近,美国加利福尼亚州也通过了《2018加州消费者隐私法案》,强化了消费者对其个人信息数据的处置权,堪称是全美各州最严网络隐私保护法规。欧盟《一般数据保护法》(GDPR)也对个人信息的积极利用作出了规定,例如,该法第6条即对个人信息处理的合法性作出了规定

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
本篇【法宝引证码CLI.A.1242329      关注法宝动态:  

法宝联想
【相似文献】
【作者其他文献】