查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《政治与法律》
论承包地流转的法律表达
【副标题】 以我国《农村土地承包法》的修改为中心
【英文副标题】 Focusing on the Revision of the Law of the Rural Land Contracting
【作者】 高圣平【作者单位】 中国人民大学民商事法律科学研究中心
【中文关键词】 “三权”分置;土地承包经营权;土地经营权;承包地流转
【英文关键词】 “Separation of Three Rights”; TheRight to the Contracted Management of Rural Land; The Management Right of Rural Land; The Circulation of Contracted Land
【文章编码】 1005-9512-(2018)08-0013-16【文献标识码】 A
【期刊年份】 2018年【期号】 8
【页码】 13
【摘要】 承包地流转方式不同,产生的法律效果也不同。承包地的转让与互换导致土地承包经营权主体的改变,不发生是否设定土地经营权问题,自可在土地承包经营权章中作出规定,但现行法上对于转让的限制性规定中,除了明确受让人为本集体经济组织的其他农户之外,其余均应删除。承包地的出租、转包、入股,是使经营主体取得土地经营权,一体规定于土地经营权章。土地经营权在性质上属于物权化的债权,并可在不动产登记簿上登记。承包地的抵押,既可以是土地承包经营权的抵押,也可以是土地经营权的抵押,只不过土地承包经营权抵押权实现之时应采取强制管理的方式,以使承包农户不因此失去承包地。
【英文摘要】 As the modes of the circulation of contracted land are different, the legal effect is also different. The transfer and exchange of contracted land lead to the change of the holder of the right to the contracted management of rural Land, without giving rise to the issue whether the right to the contracted management of rural land is created. This can be set forth in the Chapter of Right to the Contracted Management of Rural Land. However, the relevant restriction rules on the transfer other than the provision that the transferee shall be a farmer of the same collective economic organization as the transfer’ s should be deleted. The lease, subcontracting and equity investment of contracted land make the operation subject acquire the management right of rural land, which shall be also stipulated in the Chapter of Right to the Contracted Management of Rural Land. The management right of rural land is a kind of right in personam with the nature of right in rem and can be registered in the real estate register. The mortgage of contracted land can be either on the right to the contracted management of rural land, or on the management right of rural land. However, the mode of mandatory management shall be adopted at the time of realizing the mortgage on the right to the contracted management of rural land, so that the contracting farmers will not lose the contracted land.
【全文】法宝引证码CLI.A.1244744    
  
  在我国实定法上,农村土地属于集体成员集体所有,可由本集体农户承包经营;为反映这种承包地的利用关系,土地承包经营权经由我国《农村土地承包法》和我国《物权法》加以确立,并被定性为一种用益物权。不可否认的是,这一“两权分离”的法权结构安排与小农经济相适应,切断了土地与资本等生产要素的联系,制约着农业产业化和规模化经营的发展。[1]虽然我国实定法亦允许承包地的流转,但流转方式、条件、程序等均受到较多的限制,所反映的仍然只是小规模的流转关系。经营主体依流转所取得的权利定性不清、内容模糊、效力较弱,[2]直接影响到了适度规模经营的发展。“实践证明,土地流转和适度规模经营是农业现代化的必由之路”,[3]当下,发展规模化、集约化的现代农业经营模式已成为国家的政策选择,现有的制度设计已经不能满足生产力发展的要求,“土地所有权、土地承包权、土地经营权”“三权”分置思想被提出,并被确定为新一轮农村土地制度改革的指导思想和相关法律修改的重要理论基础。[4]“三权”分置思想的核心意旨,就是促进承包地的有序流转,发展农业适度规模经营,“更好地用活土地经营权,优化土地资源配置”。[5]在党的十八届三中全会作出的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》的政策指引之下,中共中央办公厅、国务院办公厅先后发布了《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营与意见》(以下简称:《土地经营权流转意见》)、《深化农村改革综合性实施方案》《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》(以下简称:《三权分置意见》),在不同层面反映并深化了这一思想。正是在此基础上,第十二届全国人大常委会第三十次会议对《中华人民共和国农村土地承包法修正案(草案)》(以下简称:《农村土地承包法修正案草案》)进行了初步审议,并在中国人大网公布了该草案,公开征求意见,该草案主要对承包地的流转制度作了重新设计。笔者不揣浅薄,拟于本文中就此问题一陈管见,以求教于同仁。
  一、“三权”分置之下承包地流转法律表达的学说争议及其评价
  我国承包地流转政策经历了从“禁止”“放松”“允许”到“鼓励”的过程。[6]在“三权”分置之下,“鼓励承包农户依法采取转包、出租、互换、转让及入股等方式流转承包地”,[7]“允许承包农户将土地经营权依法自愿配置给有经营意愿和经营能力的主体,发展多种形式的适度规模经营”,[8]“鼓励采用土地股份合作、土地托管、代耕代种等多种经营方式,探索更多放活土地经营权的有效途径”。[9]从政策文件的表述来看,这些都是承包地的流转方式,且都是“放活土地经营权”的路径。在立法回应上,学术界就承包地流转的法律表达存在较大争议,首先体现为,是不是所有的流转方式都是使经营主体取得土地经营权?[10]换言之,这些流转方式是否都是设定土地经营权的法律行为?
  在“三权”分置之下,“农村土地集体所有权是土地承包权的前提,农户享有承包经营权是集体所有的具体实现形式,在土地流转中,农户承包经营权派生出土地经营权”。[11]这里所要传达的意义有两方面。其一,仅在发生承包地流转关系之时,才有生成“土地经营权”这一新型权利的必要。若不发生承包地流转关系,则“承包土地的经营权”属于农户,权利表现形式仍然是土地承包经营权,土地经营权隐而不彰,[12]并无土地经营权独立和产生之必要。[13]如此,“两权”分离和“三权”分置这两种权利结构将在承包地权利体系中长期并存。其二,土地经营权是派生于土地承包经营权的一类新生的权利,土地承包经营权是其“母权”。结合《三权分置意见》的其他内容可顺理成章地得出这样的结论,[14]即“土地经营权”是经营主体依流转所取得的权利的统称,“土地经营权”的提出是为了克服经营主体依现行承包地流转规则所取得的权利性质不明、内容模糊、经营预期不高等弊端,以达到促进承包地流转、稳定经营主体的经营预期、探索承包地担保融资的目标。为此,现实要求经由修改法律科学地界定其内涵,并明确其与土地所有权和土地承包经营权的权利边界及相互关系。不过,在体系效应上,就未实行家庭承包的农村土地而言,亦可由集体作为土地所有人和经营主体直接依土地经营合同设定土地经营权,[15]但这已经不属于本文的讨论范围。
  学术界就“土地经营权”是否涵盖经营主体依所有的流转方式所取得的权利,存在不同认识。第一种观点认为,“土地经营权是通过土地承包经营权流转,并从其中分离出来的一个特殊权利”,[16]只要发生承包地土地流转关系,就存在着“三权”分置问题。从本质上看,承包地流转“就是承包权和经营权的分离,就是承包人把属于自己的经营权以有偿的方式让渡给他人的过程”。[17]土地经营权则在不同的流转方式下,呈现出不同的权利属性,在转让和互换流转方式之下为物权性质,在转包、出租和入股流转方式之下为债权性质。[18]第二种观点认为,不是所有的承包地流转关系均表达为土地经营权。以互换、转让方式流转承包地就不发生“三权”分置问题;以出租、转包、入股方式流转承包地的结果是使经营主体取得土地经营权;以抵押方式流转承包地在抵押权实现时发生“三权”分置问题。[19]第三种观点虽然亦认为,不是所有的承包地流转关系均表达为土地经营权,但其主张以转让方式流转承包地使经营主体取得土地经营权,以出租、转包等方式流转承包地仅使经营主体取得承包地租赁权,并不发生“三权”分置问题。[20]
  承包地的“流转”并非严格意义上的法律术语,从实定法的内容上看,是指在不改变土地用途的前提下,承包农户处分其土地承包经营权的各种行为的总称,包括转包、出租、互换、转让、入股等。[21]各种流转方式之间在法律效果上存在差异。学说上一般认为,承包地的转让和互换发生移转土地承包经营权的法律效果,以转让或互换的方式流转承包地就意味着原承包农户丧失了土地承包经营权;承包地的抵押发生创设土地承包经营权抵押权的法律效果,以抵押方式流转承包地就意味着在抵押权实现之时,原承包农户可能丧失土地承包经营权(以拍卖、变卖方式实现抵押权),也可能不丧失土地承包经营权(以强制管理方式实现抵押权);承包地的转包和出租仅发生债权性地利用承包地的法律效果,以转包或出租的方式流转承包地就意味着承包农户并不丧失土地承包经营权。[22]由此可见,从“土地经营权派生于土地承包经营权”的既有判断出发,土地经营权的设立并不能传达所有的承包地流转关系,至少不能涵盖承包地的转让和互换,因为于此际,原承包农户的土地承包经营权已经丧失,无从产生土地经营权。将所有的承包地流转关系笼统地表达为土地经营权,抹杀了承包地流转方式的多元性。由此可见,第一种观点虽然基于政策文件而展开,但并未考虑到承包地流转方式中的转让和互换。党的十八届三中全会以来的政策文件对于土地承包经营权的转让和流转已经作了相应区分,如《三权分置意见》指出:“承包农户转让土地承包权的,应在本集体经济组织内进行,并经农民集体同意;流转土地经营权的,须向农民集体书面备案。”这些政策文件中的“土地经营权流转”“土地流转”“承包地流转”主要针对的还是除转让和互换之外的其他流转方式。
  有学者主张:“土地承包经营权人在转让权利后即意味着完全退出原有的承包关系,彻底失去土地承包经营权。而这与中央保持土地承包关系长期稳定、长久不变的精神相违背;反之,又不利于形成受让人长期经营的稳定预期,影响农业生产的发展。”[23]然而,所谓稳定土地承包关系并保持长久不变,指的是农村土地集体所有制和家庭承包经营制度长久不变,[24]《深化农村改革综合性实施方案》指出:“稳定农户承包权,就是要依法公正地将集体土地的承包经营权落实到本集体组织的每个农户。”由此可见,“中央保持土地承包关系长期稳定、长久不变的精神”只涉及土地承包经营权的设定行为,指向的是土地所有权人与承包农户之间的关系,而不涉及承包农户取得土地承包经营权之后的转让问题,后者仅调整承包农户和受让人之间的关系。“中央保持土地承包关系长期稳定、长久不变的精神”与承包地的转让之间并不构成相互排斥的关系。即使在“三权分置”之下,土地承包经营权同样可以有条件地转让,[25]为进城农民彻底摆脱土地羁绊提供了一种选择。[26]《三权分置意见》指出:“在完善‘三权’分置办法过程中,要充分维护承包农户使用、流转、抵押、退出承包地等各项权能”,承包农户“有权通过转让、互换、出租(转包)、入股或其他方式流转承包地并获得收益,任何组织和个人不得强迫或限制其流转土地”。[27]据此,“三权”分置下,转让的客体仍是土地承包经营权,而不是土地经营权。同时,将出租等现行法上的债权性流转方式排斥在“三权”分置之外,也与政策导向不合。目前,以出租、转包方式流转承包地占据承包地流转规模的78.6%,[28]“三权”分置思想所欲解决的正是这部分承包地流转的情形,“土地适度规模经营能够依赖的权利形式在很大程度上只有转包与出租”。[29]由此可见,第三种观点虽然另辟蹊径,将承包地转让所可能带来的不利后果经由土地经营权制度加以解决,但将出租、转包等承包地流转形式排除于土地经营权制度之外,值得商榷。
  综上,第二种观点比较准确地反映了“三权”分置的思想,也符合法理,值得赞同。在此观点之下,承包地流转的法律效果不同,其法律表达方式自当不同,以此避免不同流转方式之间内涵与外延的紊乱。[30]《农村土地承包法修正案草案》将我国《农村土地承包法》第二章第五节“土地承包经营权的流转”拆分成两个部分,分别置于第二章第四节“土地承包权的保护和转让”(其中规定转让和互换两种流转方式)、第五节“土地经营权的保护和流转”[其中规定出租(转包)、入股、融资担保等几种流转方式]。这种分别规定的立法方法值得赞同,但同时也带来了以下问题。其一,承包地流转的一般规则置于何处?《农村土地承包法修正案草案》是将承包地流转的一般规则(如流转的原则、流转之后的土地用途管制等)置于第五节“土地经营权的保护和流转”,但土地承包经营权的转让、互换置于此前的第四节“土地承包权的保护和转让”。如此安排极易引发土地承包经营权的转让和互换是否是承包地的流转方式以及是否适用承包地流转的一般规则的争议。其二,在“三权”分置之下,土地经营权作为新生的权利类型,在我国《农村土地承包法》的修正案中应当占据重要位置,以独立成章为宜。如此,在法典结构上,第二章章名应修改为“土地承包经营权”;[31]第三章章名应修改为“土地经营权”。其中,土地承包经营权是连接和统合“两权分离”和“三权”分置的中间权利。“三权”分置在法律上表达为“土地所有权→土地承包经营权→土地经营权”,土地承包经营权并不因派生出了土地经营权而改变其性质和名称,即无须因权利分置而将土地承包经营权改称“土地承包权”,但承包农户因其土地承包经营权派生出了土地经营权而使其行使土地承包经营权受到限制。
  二、“三权”分置之下承包地流转所产生的土地经营权的定性
  “赋予经营主体更有保障的土地经营权,是完善农村基本经营制度的关键。”[32]经营主体所取得的土地经营权是否比现行法更有保障,取决于《农村土地承包法修正案》中对于土地经营权的定性。学术界就此存在较大争议,有以下四种主要观点。
  第一,“总括权利说”。此说认为,土地经营权并非具体化的单一权利,而是包括土地承包经营权在内的各种农地使用权的总称。[33]土地经营权只是权能,既可以来自土地所有权,也可以来自土地承包经营权等用益物权,还可以来自租赁权,因此,土地经营权不是独立的民事权利,不是法律语言,也无法通过立法成为法律概念。[34]
  在“三权”分置之下,“土地经营权”是具有主体、客体、内容的独立权利,并以此与土地承包经营权等其他权利相区分,我国《行政诉讼法》和我国《农民专业合作社法》并已就此定为明文,此说值得质疑。土地经营权与土地承包经营权的权利内容虽均为从事农业生产并取得收益,但两者之间存在差异。此说的提出大抵是受到“土地经营权”一语的语义模糊性的影响,因为既然是“经营”,自应包括所有的农地利用,“土地经营权”也就应当反映所有的“农地农用”的土地利用关系。然而,在“三权”分置之下,科学界定土地所有权、土地承包经营权和土地经营权等“三权”内涵、权利边界及相互关系后,“土地经营权”的内涵和外延指称明确,“总括权利说”的基础即已丧失。
  第二,“物权说”。此说主张,土地经营权派生于土地承包经营权,从权利的稳定性和对抗性出发,应将其确立为物权,[35]可以是独立平行的用益物权,[36]也可以是次级用益物权(耕作权)。[37]依循多层权利客体的法理,土地经营权是承包农户与经营主体依土地经营合同所设定的、以土地承包经营权为标的的用益物权,其与土地承包经营权属于不同层次客体上所设定的用益物权。[38]经营主体所取得的权利如定性为债权,则“效力和稳定性较弱,不利于长期投入,无法进行抵押融资扩大生产,进而影响土地利用效率乃至农业的现代发展”。[39]
  此说是目前学术界的主流观点。将土地经营权定性为物权,确实能稳定土地利用关系,充分保障经营主体的权利,有利于农地规模化经营的发展,有利于土地经营权抵押融资的展开,但存在无法完整全面地反映目前的承包地流转实践要求的弊端。在“三权”分置的推进过程之中,“坚持农民主体地位,维护农民合法权益,把选择权交给农民”,[40]流转方式如何,流转期限多长等,均应尊重承包农户的自主意愿。政策上也仅仅只是“鼓励有条件的地方制定扶持政策,引导农户长期流转承包地并促进其转移就业”。[41]将期限长短不同的土地经营权一概确定为物权,物权本身所具备的强行法属性将在一定程度上限制承包农户的自由选择。例如,短期的转包、出租承包地或土地托管、代耕代种就无须构造为物权,强行将农户的短期流转稳定为物权关系,正当性不足。再如,土地经营合同大多约定租金分期支付,若将土地经营权界定为物权,在不动产登记簿上予以登记,并将其期限登记为约定的租期(如10年),在10年租金未付的情形之下,金融机构基于对土地经营权10年租期的信赖,评估其价值并据以放款,在经营期间土地经营权人如遭遇经营风险,选择解除土地经营合同,因租金未付,原承包农户不同意处置土地经营权,金融机构的抵押权无法经由变价而实现,信贷资产即面临巨大的危险。[42]可以说,“租金年付制是流转型土地经营权不稳定的原因”。[43]我国实定法上界定为用益物权的土地利用权利中,建设用地使用权的出让金是一次性支付,土地承包经营权和宅基地使用权无须支付对价,地役权虽可约定分期支付对价,但其从属性决定了其与土地经营权尚不可同日而语。
  第三,“债权说”。此说认为,若将土地承包经营权中分离出的土地经营权定性为物权,则违反了“一物一权”原则。因为“同一物上不能并存两个以上内容相近的用益物权,在用益物权之上再设相近用益物权的安排,是人为地将法律关系复杂化,在存在物权和债权区分的情况下,这种安排是立法技术的倒退”。[44]土地经营权“是通过合同方式取得的,属于债权,不属于物权”。[45]“经营权人与承包权人是一种债权法律关系,更多地受《合同法》约束。经营权的本权是基于土地流转合同意定原因而产生的,因而其本权是债权,为意定本权,不是物权。”[46]随着今后对经营主体保护的重视,土地经营权物权化属性可以得到加强,但其债权的“底色”和本质不会变。[47]
  笔者不赞成此说主张者所持部分理由。由合同创设的权利并不总是债权,在我国实定法上,建设用地使用权、土地承包经营权、地役权、抵押权、质权等物权无不是基于合同而创设。就土地承包经营权而言,我国《物权法》明定,当事人之间土地承包经营合同生效,土地承包经营权设定。虽然土地承包经营权是依合同创设的权利,但它却是物权。由此可见,某一权利是定性为物权还是债权,并不取决于其发生原因是否是合同(合意),而是在法政策上是否应当给予其强势的保护。
  第四,“两权说”。此说主张,土地经营权的性质因承包地流转形式的不同而存在差异,其中转让、互换产生土地承包经营权的让渡,具有物权性质,而转包、出租不产生土地承包经营权的让渡,具有债权性质。[48]“既允许债权属性的土地经营权,又允许物权属性的土地经营权。”[49]
  此说是在维系目前既有的承包地流转方式之下提出的。如前所述在“三权”分置之下,土地经营权制度并不能涵盖上述所有的土地承包经营权流转方式,只是指上述债权性质的流转。至于转让、互换等移转物权性质的流转,《三权分置意见》使用的表述是“承包农户转让土地承包权”,以及“有权依法依规……自愿有偿退出承包地”,[50]并未涵盖于所谓“土地经营权流转”之中;就抵押等创设物权性质的流转,《三权分置意见》使用的表述是“充分维护承包农户……抵押……承包地等各项权能”以及“有权依法依规就承包土地经营权设定抵押”,[51]其未置于“加快放活土地经营权”之中。由此可见,就土地经营权的定性而言,无须考虑我国现行法上所有的流转方式,依流转方式的不同界定土地经营权的性质的“两权说”即值得商榷。
  笔者主张,宜将土地经营权定性为物权化的债权。土地经营权同样反映着对他人土地的利用关系。在立法政策上,土地利用关系既可以反映为物权性土地利用权(用益物权),也可以表现为债权性土地利用权,两者均有增进物尽其用的经济效用,即承包农户自己不亲自行使土地承包经营权,而由他人行使,以收取其对价。土地经营权的定性,实际上是一个政策选择问题,定性为物权性土地利用权或债权性土地利用权均无不可。物权和债权的区分并非绝对,其间并不存在不可逾越的鸿沟。正如苏永钦先生所言:“物权的本质,就是把一个原来属于甲与乙之间的关系,通过登记公示,然后就被绝对化了。”[52]如前所述,为使土地经营权制度一体反映期间长短不同的承包地流转关系,宜将土地经营权定性为债权。这也与我国法上就不动产租赁权的定性形成体系上的贯通,毕竟土地经营权主要还是反映着承包地出租、转包等流转方式所形成的法权关系。
  不过,在土地经营权债权属性之下,其确定性不足,主要表现为权利归属主体和权利实现方式两大方面的不稳定因素。[53]经由承包农户与经营主体之间的土地经营合同而生的土地经营权只是债法上的权利,不如物权般稳定,经营主体无法形成稳定的经营预期,直接影响到其增加农业投入的积极性,更为有效合理地利用土地资源的政策目标无法达致。同时,债权的隐蔽性决定了第三人无从知道土地经营权的权利主体和权利内容,直接影响到金融机构基于土地经营权担保贷款的展开。登记制度的引入在一定程度上可以解决土地经营权确定性不足的问题。土地经营权虽非物权,但可被赋予一定的支配和排他效力。不动产登记簿上记载的不动产权利并不仅限于物权,土地经营权只有经由登记对其进行确权,才使之具有真正的法律和经济意义。[54]是否登记全凭当事人参酌具体情况自由选择,对于短期的承包地流转完全可以不登记。经登记的土地经营权不仅在当事人之间发生法律效力,而且还可以对抗第三人,[55]切断第三人在相关承包地交易中的“善意”,能够更为充分地保障经营主体的土地经营权。同时,土地经营权先登记,以土地经营权设定抵押权时,土地经营权抵押权登记才能展开。[56]
  相关政策文件已就土地经营权的定性做出政策选择。例如,《三权分置意见》指出,鼓励“探索更多放活土地经营权的有效途径”,其本意就在于不就土地经营权的设立方式、权利内容等作出不合理的限制,以使当事人之间自主自愿地达成土地经营合同。如此,将土地经营权界定为债权,更具有合理性。《国务院办公厅关于引导农村产权流转交易市场健康发展的意见》也指出,农村产权(包括土地经营权)流转交易市场“具有明显的资产使用权租赁市场的特征”,依体系解释,土地经营权也应为因租赁而生的债权。然而,《三权分置意见》同时指出:“提倡通过流转合同鉴证、交易鉴证等多种方式对土地经营权予以确认。”这虽然维系了土地经营权的债权性质,但与现行法一样存在着经营主体的经营预期不稳定、土地经营权难以担保融资等问题。唯有经由登记,仅具债权性质的土地经营权,才能达到“不断健全归属清晰、权能完整、流转顺畅、保护严格的农村土地产权制度”的政策目标,并“形成层次分明、结构合理、平等保护的格局”。[57]
  总之,将土地经营权定性为物权化的债权,既可克服因定性为物权所带来的固化流转关系、增加流转交易成本,从而无法包含多样化的流转关系的问题,也可避免单纯定性为债权所带来的没有赋予经营主体更有保障的土地经营权,从而无法实现“三权”分置的政策目标等问题,应为当下的妥当选择。《农村土地承包法修正案草案》第39条第1款规定:“土地经营权采取出租(转包)、入股或者其他方式流转,当事人双方应当签订书面合同,并向发包方备案。”这里并未采行基于法律行为引起的不动产物权变动模式的通常做法即“书面合同+登记”,足以表明该草案是将土地经营权定性为债权,这与《三权分置意见》等政策文件保持着高度一致。与我国《农村土地承包法》37条第1款相比,本款将互换和转让排除于土地经营权的设定行为之外,明确入股为土地经营权的设定行为之一,与出租、转包一样,仅为债权性承包地流转方式,并不导致物权变动。然而,这一处理方法与现行法相比并未产生实质性变化。基于前述理由,建议将《农村土地承包法修正案草案》第39条第1款分为以下两款。该条第1款表述为:“以出租、转包、入股或者其他方式设立土地经营权的,当事人双方应当签订书面土地经营合同,并向发包方备案。土地经营权期限不超过一年的,可以不签订书面合同。”该条第2款表述为“土地经营权自合同生效时设立,但未经登记,不得对抗善意第三人。”这样,可进一步实现以下目的。其一,我国《农村土地承包法》该条原文中的土地经营权流转,是目前政策文件中通常使用的术语,但语义表述并不准确,其字面意义的理解是已经设立的土地经营权的流转或处分,《农村土地承包法修正案草案》将此种情形称为“再流转”,而将依土地承包经营权流转派生出土地经营权称之为土地经营权流转。这一表述明显不当。为避免造成解释冲突,排除非法言法语的“流转”表述,建议使用“土地经营权的设立”和“设立土地经营权”加以替代。[58]其二,我国《农村土地承包法》39条第2款就代耕期限不超过1年的情形作了书面合同的例外规定。该款位置不当。建议将其置于本条第1款后段,同时就所有土地经营权的设定行为均适用这一规则,而不限于代耕。其三,明定土地经营权的登记能力,为不动产登记簿记载土地经营权提供法律依据。
  三、承包地物权性流转的法律表达
  在我国现行法和政策文件之中,土地承包经营权可依转让、转包、出租、互换、抵押等方式流转,其中,转让、互换导致土地承包经营权的主体变化,属于移转物权性质的流转;抵押设定时并不导致土地承包经营权主体的变化,但创设了一个新类型的物权即土地承包经营权抵押权,属于创设物权性质的流转。[59]这几种情形均属承包地物权性流转。如前所述,以互换、转让方式流转承包地不发生“三权”分置问题,以抵押方式流转承包地在抵押权设定之时也不发生“三权”分置问题,但在抵押权实现之时则可能出现为第三人设立土地经营权的问题。
  (一)承包地互换规则的修正
  互换是我国现行法上明确承认的承包地流转的一种方式,系指“承包方之间为方便耕作或者各自需要,对属于同一集体经济组织的承包地块进行交换,同时交换相应的土地承包经营权”。由此可见,互换的仍然是土地承包经营权,“是土地承包经营权在同一集体经济组织之内互相交换的一种易货交易,实质上是将土地承包经营权终局性地转让于他人之时又于他人之处受让土地承包经营权的两种处分行为的叠加”。[60]在政策导向上,《土地经营权流转意见》指出:“鼓励农民在自愿前提下采取互换并地方式解决承包地细碎化问题。”[61]
  《农村土地承包法修正案草案》第32条规定:“承包方之间为方便耕种或者各自需要,可以对属于同一集体经济组织的承包地进行互换。”与我国《农村土地承包法》40条相比,本条将互换的标的由“土地承包经营权”修改为“承包地”。笔者建议将该条修改为:“土地承包经营权人之间,可以将其全部或部分土地承包经营权在本集体经济组织内部进行互换。”其一,将“承包方”这一非法律术语修改为“土地承包

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
本篇【法宝引证码CLI.A.1244744      关注法宝动态:  

法宝联想
【相似文献】
【作者其他文献】