查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《海峡法学》
福建自贸区商事登记监管制度改革法律问题研究
【副标题】 以事中事后监管和“先照后证”为中心【作者】 刘辉
【作者单位】 厦门大学法学院{2015级经济法专业博士研究生}
【分类】 市场经济管理法
【中文关键词】 自贸区;商事登记监管;事中事后监管;“先照后证”;公司年报管理
【文章编码】 1674-8557(2018)02-0098-07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2018年【期号】 2
【页码】 98
【摘要】 福建自贸区商事登记事中事后监管存在各监督主体定位不清和技术监管立法滞后的问题,并且在公司年报管理法制方面立法层级较低、法律责任不明确、配套征信法制不完善。在“先照后证”改革立法方面,“证前抢跑”监管缺位,证照关系逻辑不清,行政提示和告知制度缺失等问题十分突出。应以自贸区先行先试为契机,通过立法明晰监督主体的角色,并为信用信息共享平台的建立和完善提供指引。建立完善的公司年报管理法律制度体系,明确违反公司年报管理的法律责任。建立双告知制度,解决“先照后证”改革背景下监管主体间信息不对称难题,并尝试颁发“市场主体资格证书”进行“营业执照”改革,同时扩大后置许可的适用范围,并建立行政提示制度,加强对交易相对人权益保护。
【全文】法宝引证码CLI.A.1244762    
  
  商事登记是指商主体或者商主体的筹办人,为了设立、变更或终止商主体资格,依照商事登记法规定的内容和程序,向登记机关提出登记申请,经登记机关依法将设立、变更或终止的事实记载于登记册,并予以公示的法律行为。[1]商事登记监督管理,则是指商事登记主管机关基于商事登记而对商主体依法实行的监督管理。[2]商事登记监管制度是整个商事登记制度的核心。登记机关不仅要依法办理商事登记,而且还要对获准登记后的商主体所从事的生产经营活动依法进行监督管理并且提供相应服务。只“登”不“管”或者重登轻管,都是一种失职行为。[3]总体来说,商事登记监督管理的内容主要包括两项,即年度检验或者年报管理制度和证照管理制度。
  针对我国传统商事登记监管存在的重准入监管而轻行为监管,导致对市场主体各种侵权行为规制不力和市场秩序混乱以及“先证后照”模式下严重消耗政府的行政资源和行政精力,降低了监管效率的现实,福建自贸区选择将商事登记监管从严苛的市场准入改为事中事后监管,改“先证后照”模式为“先照后证”模式,提高了市场准入效率。但不容忽视的是,两项重要的监管制度在运行中还存在着不少的问题,本文拟梳理相关的立法缺陷并提出改良对策。
  一、福建自贸区商事登记监管制度改革存在的主要问题
  (一)商事登记事中事后监管立法存在的主要问题
  福建自贸区及旗下三大片区对商事登记事中事后监管最为核心的是两方面的法律制度:其一是综合监管体系制度,这是整个事中事后监管的重要框架;其二是企业年度报告管理制度,这是福建自贸区事中事后监管的创新手段。
  1.综合监管体系制度立法存在的问题
  上海自贸区围绕政府职能转变的目标和促进市场在资源配置中起决定性作用的客观要求,最早提出了构建政府主导、行业自律、企业自控、社会监督“四位一体”的多元治理新体系。[4]而就福建自贸区目前立法来说,一方面,各级立法均未对“四位一体”的监管体系中各种监督力量的效力和地位进行界定,尤其是对政府的行政监管地位的模糊化很可能降低整个综合监管体系的监管效率。随着包括“先照后证”等在内的市场主体准入模式创新的开展,新设企业数量直线攀升,[5]甚至出现“无成本、非理性的公司设立”[6]。与此同时,产品市场的安全风险与控制成本大幅上升,商事主体侵犯消费者权益的概率不断增大。政府也是“理性人”,他们在面临执法对象暴增的时候,可能采取选择性执法。如在面临到底是重点停留在市场准入资格证的查验还是准入后市场主体行为的监管时,不排除政府选择“租金”含量更高的前者的可能性。
  另一方面,并未从技术层面明确“四位一体”的监管体系的构建路径。必须建立自贸区监管信息共享数据平台,只有这样才能根除原来政府部门各自为政、效率低下、信息不对称的顽疾。因为:其一,只有建立信息共享平台,各监管部门之间才能实现信息的互联互通,才能真正构建高效协同监管,建立高效的市场综合执法体系。其二,要构建企业诚信体系,就不能没有信息平台的支持,否则公民无法便捷地查询企业的信用信息,“守信便利、失信惩处”的机制也无法落实。其三,信息共享平台的建立,也是构建以风险预警为目标的对外开放综合评估机制的基础。其四,监管信息共享数据平台的建立是加快政府职能转变、激发社会活力为目标的社会力量参与市场监督机制得以形成的前提和基础。
  2.福建自贸区公司年报管理制度立法方面存在的问题
  《福建自贸区条例》、《平潭片区实施方案》、《福州片区实施方案》、《厦门片区实施方案》等均无一例外提到要建立公司年报管理制度。与公司年报管理制度相对应的,是我国自1983年以来一直实施的公司年检制度。当时正值中国的经济体制由计划经济向市场经济转型。因此,本质上讲公司年检制度是带有浓重的计划经济体制下的行政色彩的,表现出行政机关过度干预市场主体的经营行为。2013年上海自贸区建立正式拉开了公司登记机关企业年检制度改革的序幕,公司年报管理制度也是福建自贸区建设的重点内容。纵观福建自贸区两级立法,目前公司年报管理制度还存在如下问题:
  首先,立法层级较低,制度可操作性不强。公司年报管理制度主要体现在三大片区的立法之中,没有国家层面的法律直接规定公司年报管理制度。在美国、德国、意大利、法国等一些发达国家则均无一例外都有法律层面的规定。[7]福建自贸区关于公司年报管理制度的立法层极低,造成该制度的法律效力低、执行力差等问题。同时,公司年报管理的规定非常原则而缺乏可操作性。比如,公司年报到底需要披露哪些方面的具体内容,并没有详细的规定,也没有制定专门的年报规则。对比国外,欧共体理事会曾发布相关指令要求:“欧盟各国股份有限公司的年度财务报表必须真实,全面地反应公司的资产负债、财务状况与盈亏,而且对资产负债表、损益表以及其他财务报表的格式、内容、特定科目都做了专门的统一规定”[8]国内企业年报制度管理相对成熟的上海市将企业分为七类并规定了不同的报表格式。[9]福建自贸区在公司年报内容这方面的笼统规定非常容易造成企业选择性披露,从而导致自贸区相关部门无法全面了解企业的经营实况。
  其次,未规定违反公司年报制度的法律责任问题。《福建自贸区条例》仅仅原则性的规定:“建立企业年度报告公示制度和企业经营异常名录制度。”而并没有涉及违反年报制度的法律责任,也未通过专门立法对该责任予以规定。相比,《关于中国(上海)自由贸易试验区内企业登记管理的规定》(以下简称“《上海自贸区内企业登记管理规定》”)第15条则明确规定了责令限期改正、纳入不良信用体系、罚款和吊销公司营业执照以及对企业高管进行处罚等规定。[10]福建自贸区在违反年报管理的法律责任问题上还有很大的制度完善空间。
  最后,福建自贸区现行的企业征信法制或将遭受市场主体诚信状况之挑战。在实行企业年报管理制度以后,政府对企业的财务等状况实行的是间接干预。一般是企业通过工商部门特定的系统,每年按照要求向行政机关电子报送企业的年度报告,并同时向社会予以公开,公众可以查询企业的年报。企业自身对其年报的真实性和合法性负责任。这与新一轮公司法“充分尊重公司的意思自治和行为自由”[11]之要旨相吻合,而在公司自治的原则更好地得以体现的同时,对企业不诚信的行为如何进行规制还有待企业征信立法的进一步完善。
  (二)福建自贸区“先照后证”立法存在的主要问题
  1.“证前抢跑”监管缺位
  “证前抢跑”,即“有照无证擅自从事应获审批的生产经营活动”[12],是指商事主体在领取营业执照后、取得经营许可证之前进行生产经营活动。面对“证前抢跑”现象,国内一些省市已经进行了一些规制创新,比如广东省顺德市对于在办理营业执照时申请的经营范围中的许可经营项目未取得相关许可证或批准文件的,在许可经营项目前加注“筹办”字样,让市民、企业、许可及监管部门了解到此营业执照中的许可项目暂未取得相关许可证或批准文件。当企业取得了相关许可后,可取消许可项目前的“筹办”字样。同时,启用信息公示平台,推进协同监管。目前,理论界和实务界比较支持的是建立“双告知制度”破解过渡期信息不对称的问题,即一方面,在市场主体领取营业执照后,工商登记机关按照许可经营的具体项目类型告知市场主体办理后续行政许可的法定义务;另一方面,工商登记机关也通过特定信息共享平台告知后续行政许可的主管部门,并由后者开展后续跟踪监督和处罚,从而弥补监管部门之间的监管真空。福建自贸区目前尚未出台有效的监管措施。
  2.未解决营业执照中的“营业”名不副实的问题
  根据《国务院取消和调整一批行政审批项目的决定》相关精神,在福建自贸区,企业在取得营业执照之后,实际上并不具备营业主体资格。如果需要开展营业,光有“照”还不行,还必须取得相关行业许可或者批准的“证”。我国的营业执照包含了“经营范围”这一内容,这其实是我国商法实践中一直存有误区的一个问题,即营业执照本身不应该包含特定行业经营许可之准许,而仅仅应当是一种商事主体设立之证成。通过自贸区先行先试的优势,福建自贸区具有十分宝贵的探索在此领域做出改革的机会,但因为立法缺位,这种法理错误仍未得到改变。
  3.未彻底根除合并登记制理论的影响,证照关系逻辑混乱
  自贸区工商部门给企业颁发的营业执照依然是记录“经营范围”事项的,即使在部分许可后置的商事登记中,行政机关受传统合并登记制理论的影响,或多或少让企业提供其他许可部门出具的许可证明。这与“先照后证”所坚持的先主体资格后经营资格的法理是相违背的。实践中,由于企业未获得市场主体资格,自然无法获取后置经营许可,而只能凭借“名称预先核准通知书”申办前置审批。但反之亦然,行业许可部门又无法从理论上和实践中去为一个尚不存在的商事主体颁发经营许可。如此的逻辑悖谬造成企业市场准入总体陷入死循环。
  4.未建立政府对消费者的行政提示和告知制度
  先照后证制度下,在企业办理完工商登记获得营业执照后到获得行业经营许可这段时间内,由于发照机关和发证机关之间的信息不对称,后者因无法获取相关的监管信息而导致监管真空的存在。福建自贸区未建立政府对消费者的行政提示和告知制度,容易导致一些无证经营者,故意利用消费者对行政许可事项和流程不了解,用营业执照代替经营进而骗取消费者信赖,实施侵权和欺诈。
  二、福建自贸区商事登记监管制度改革的理论逻辑
  福建自贸区商事登记监管由传统侧重于市场准入监管,逐步向事中事后监管的模式改革,在市场准入环节又由原来的“先证后照”向“先照后证”改革,实际上反应出不同法律价值理念的位阶及其变动。核心问题是在现代商事登记监管理念中,效率、安全和公平三者之间的价值理念权衡。
  就安全理念而言,安全是商事活动得以正常运行的重要前提。因为商事交易“必须在稳定的条件下才能实现商人的营利本能。”[13]“没有安全性,交易便捷将变得毫无意义。”[14]“维护交易安全原则要求商事立法和制度创设应严格商事交易的条件,追求商事交易过程的可靠性。”[15]商事登记监管正是为了保障交易安全而设的商法制度。就效率理念而言,商法的价值核心是效率(自由)。国民自由营业本为公司最为基本的权利,[16]商事登记监管在市场准入环节及其持续经营活动中进行引导、监管和规范,是以政府立法(硬商法)加自律规则(软商法)的形式影响市场的运行,减少市场资源自动配置中可能存在的无谓消耗,从而更加便捷和有效率地促进商事活动的开展。就公平理念而言,“商法的价值以效率为先,但商法并不忽视法律的公平价值。”[17]在制定商事登记监管的相关制度时,必须始终关注公平的价值理念,营造公平的市场氛围,保证市场主体得到法律的平等对待。
  “与迄今为止商法建设呈体制跟从性的特点不同,今后的商法建设更多地将展现理念引导性。”[18]在安全、效率与公平三大商法理念的权衡中,福建自贸区立法不能仅仅偏废其一。笔者认

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
本篇【法宝引证码CLI.A.1244762      关注法宝动态:  

法宝联想
【相似文献】
【作者其他文献】