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【期刊名称】 《法学家》
正当防卫的异化与刑法系统的功能
【作者】 劳东燕【作者单位】 清华大学法学院{教授}
【分类】 刑法总则
【中文关键词】 正当防卫;功能主义;规范性期待;刑法体系;规范效力的确证
【期刊年份】 2018年【期号】 5
【页码】 76
【摘要】 我国司法中对正当防卫的成立要件,基本上都是朝否定的方向去理解与界定,这使得正当防卫的成立空间极其有限,由此导致立法与司法的严重分化。正当防卫在我国的司法异化,其根源并不在于法教义学的建构不足,而在于司法裁判将自身的功能错误地定位为纠纷解决。正当防卫条款的法律效力欠缺,不仅意味着司法裁判应当实现功能定位的调整,从纠纷解决转向对行为的法与不法进行评价,也意味着需要重新认知刑法系统的功能。在具有高度不确定性的风险社会里,刑法系统的功能在于维持与稳定人们的规范性期待。立基于此,刑法教义学体系需要进行全面的反思与重构,实现基本范式的转型。
【全文】法宝引证码CLI.A.1246898    
  一、问题意识的交代
  我国司法实务对于正当防卫的认定,一直存在着限制过严的现象,动辄认定为防卫过当,甚至完全否认行为的防卫性质。在1997年之前,人们将这主要归结为是立法论问题,认为是由于1979年《刑法》受“宜粗不宜细”的立法思想的影响,条文规定得过于笼统所致。这直接促成当时立法上的修改。1997年刑法大修时,为对此种现象进行纠偏,立法机关对正当防卫的条款作了重大的改动。
  两相对照,立法上的重大改动显而易见:一是对不法侵害所涉及的权益范围作了进一步的明确化。修正后的《刑法》明确规定,针对财产权利的不法侵害,也能进行正当防卫。二是对防卫限度的条件予以放宽。只有明显超过必要限度,且造成重大损害的情形,才成立防卫过当。据此,以下三种情形,包括明显超过必要限度但没有造成重大损害,或者虽造成重大损害但没有明显超过必要限度,或者虽然既造成重大损害又超过必要限度,但超过的程度未达到“明显”的要求,均不构成防卫过当,而成立正当防卫。三是增设特殊防卫的制度,对于严重危及人身安全的暴力犯罪,允许采取极端的防卫手段,即使致人死亡,仍然成立正当防卫。1997年《刑法》立法上这种变动,其想要传达的意图一目了然,那就是强化对于防卫人的保护,放宽正当防卫的成立标准。当时的刑法实务界与学界,对此都不存疑义。[1]
  然而,此后的事实表明,人们的此种期望显然过于乐观。从1997年至今,司法实务对正当防卫限制过严的倾向并未得到实质性的改观。一些论者对《刑法》第20条第3款所表达的担忧,即该条款由于未对防卫限度做必要的限定,可能引发滥用防卫权与助长私刑报复的危险,[2]更是从未成为现实。从司法实务来看,尽管被告方以无过当防卫为由进行辩护的案件不少,但极少能够获得法院判决的认可。2017年轰动全国的于欢故意伤害案,让人们真正意识到,1997年立法修改的意图并未得到起码的贯彻,司法实务还是保持着既有的惯性,不愿或是不敢认定正当防卫的成立。
  鉴于正当防卫领域的这种司法现状,晚近以来,我国学者借助德国刑法理论的资源,对正当防卫制度开始有一些新的反思;于欢案在点燃刑法学界对正当防卫的研究热情的同时,也将这样的反思推进到新的高度。总体说来,这一次,人们将司法实务对正当防卫限制过严问题的症结,定位为对正当防卫的法教义学建构存在不足。基于此,我国论者几乎无例外地,将努力的方向聚焦在跟正当防卫相关的法教义学问题上。相关研究试图通过重构正当防卫的正当化根据,重新界定正当防卫的成立要件,抑或重新解释防卫过当的判断标准,[3]来纠正司法实务的不当做法。将改变的契机放在对正当防卫的法教义学建构之上的做法能否产生成效,由于时日尚短,我们还需拭目以待。不过,倘若立法上的重大变动尚无法改变司法实务的基本立场,则仅凭一些学者在法教义学层面的努力,是否就足以扭转实务对正当防卫限制过严的一贯做法,答案恐怕不容乐观。
  在此,有必要深思的一个问题是,为什么正当防卫的规定会沦为僵尸条款?既有的研究基本上都是在刑法体系的内部寻找原因,认为其主要与司法实务对正当防卫的成立要件,尤其是防卫限度的要件,存在重大的理解偏差有关;而对正当防卫成立要件的理解偏差,又与对正当防卫的本质与正当化根据的定位失当有关,甚至与不法论的立场有关。比如,过于关注法益衡量,对利益衡量方法做简单化的认定与操作,过于强调结果之于不法成立的重要性等;尤其是,随着法益侵害原则功能的重大蜕变,即从早先的消极排除犯罪的功能到如今积极证立犯罪的功能的转变,结果无价值论与实质解释论的结合,对正当防卫领域唯结果论的做法起到了推波助澜的作用。[4]必须承认,对于正当防卫的法教义学建构的不足,会在一定程度上影响司法实务的做法。但是,为什么与法益衡量说相近的立场能够为实务所接受(或者说为什么实务的立法更接近于法益衡量说),而以个人权利保护与法确证原则为内容的二元论或是单纯以个体权利保护为基础的一元论,[5]却难以产生影响力?对此,无法单纯由刑法教义学的进路来获得解释。
  这意味着,仅仅立足于刑法体系内部视角的考察,存在一定的不足或是盲点。如果承认正当防卫条款在司法实务中的虚置本质上是制定法规范的效力缺失问题,则它折射出来的问题,便并不只与刑法教义学有关,而具有更为一般的意义。这是因为,“单个规范的效力缺失必然意味着法律规范整体的效力缺失问题,而法律规范整体的效力缺失问题,恰恰意味着法律体系的整体存在是有疑问的。”[6]规范效力的缺失问题,无疑不只发生在我国的刑法领域,更非局限于正当防卫。某个制定法规范的失效或部分失效,从社会之法的维度来看,必然存在复杂的结构性原因。
  二、正当防卫制度在我国的司法异化之表现
  我国刑法理论一般认为,正当防卫的成立需要具备五个要件:一是存在现实的不法侵害行为,二是不法侵害正在进行,三是主观上具有防卫意思,四是必须针对不法侵害人本人,五是没有明显超过必要限度造成重大损害。从实务案件的处理来看,除了第四个要件之外,我国司法部门对正当防卫的其他要件,都几乎无一例外地朝否定正当防卫成立的方向去理解。甚至不惜在既有的五个要件之外,额外添加否定要件,以实现限缩正当防卫成立空间的目的。有学者发现,我国司法实务在涉及正当防卫的案件中,经常会添加“不得已”(即退避性)要件与“侵害紧迫性”要件。[7]以下,笔者将我国司法实务对正当防卫相关要件的理解作基本的归纳,力图呈现异化之全貌。
  (一)我国司法实务倾向于将“不法侵害”限定为纯粹无辜的一方受到严重暴力攻击的情形
  从我国立法规定与相关刑法理论来看,不法侵害的范围较广,针对人身、财产或其他权利的侵害都可能成立不法侵害,且不限于保护自己权利的情形;同时,对不法侵害的程度并未做限制,只要求行为本身具有不法性就可以。然而,从实务案件的处理来看,以下情形经常被排除在“不法侵害”的范围之外。
  1.单纯针对财产权利的具有不法性质的侵害。比如,在张中德故意伤害案[8]中,被告人是在追赶涉嫌窃取工地建筑材料的被害人的过程中,在后者手中还持着铁棍的情况下,持木棍击打被害人头部,导致被害人因颅脑损伤而死亡。对于该案,法院不仅否定成立无过当防卫,而且在判决中根本就对被告人的行为是否具有防卫性质不予置评。
  2.针对人身自由权利的具有不法性质的侵害。比如,在于欢故意伤害案中,不法侵害人一方自始至终存在非法限制于欢及其母亲人身自由的行为,且对于欢的母亲实施了猥亵性的侮辱行为。尽管一审法院承认了相关行为的不当性,但并不认为此类行为能构成正当防卫中的不法侵害。一审判决否认存在不法侵害的前提,理由之一便是“于欢和其母亲的生命健康权利被侵犯的现实危险性较小”。[9]言下之意是,只有针对生命健康权利的侵犯,才构成作为防卫前提的不法侵害,防卫人才有权进行防卫。
  3.针对人身健康但侵害程度不高的不法侵害。比如,在刘春元故意杀人案[10]中,被告人与被害人刘某因与同一女性恋爱而产生纠纷。案发当晚半夜时分,刘某赶到被告人居住处先是踢踹房门,在被告人被迫将房门打开后,刘某进门后首先踢打了被告人,两人随即发生扭打,扭打过程中被告人抽出挂在房内墙壁上的金属长剑朝刘某身上砍刺多剑,致刘某急性大失血当场死亡。本案中,被害人半夜踢踹被告人居住处的房门,且进门后首先踢打被告人,存在明显的侵害被告人住宅权与人身健康权的事实,但法院在判决中对该事实未做任何评价,根本否认被告人的行为具有一定程度的防卫性质。
  4.若双方事先存在一定的纠纷(包括一般的生活纠纷在内)或者事出有因,即便侵害针对的是重大的身体健康甚至生命安全,也可能被排除出“不法侵害”的范围。以马超故意伤害案[11]为例。被告人马超与其女友王某因家务琐事产生争执,后王某打电话叫来杨某,杨某到后与马超发生肢体冲突,两人被王某劝开后,杨某又打电话叫来邓某。邓某与另两人到达现场后,伙同杨某围殴马超。过程中,马超见邓某掏出随身携带的折叠刀,欲对自己进行捅刺,遂抓住其手臂,用邓某手中的折叠刀连刺邓某背部、胸部两刀,致邓某心脏破裂死亡。该案中,一审法院既未认定邓某、杨某与另两人对被告人的围殴构成不法侵害,也没有认定被告人的行为具有防卫的性质。
  (二)将“不法侵害正在进行”做机械的、片面的理解,往往无视攻击行为的过程性,且还经常额外添加具有独立意义的紧迫性要件
  我国《刑法》第20条只要求不法侵害“正在进行”,并未添加其他的限定词。对于“不法侵害正在进行”的要件,我国当前刑法理论一般理解为不法侵害已经开始且尚未结束。这意味着将“正在进行”理解为一个过程,要求进行整体性的考察。据此,在不法侵害开始之后,只要尚未结束,防卫人均可进行防卫,而并不一定要求是对即刻发生的攻击进行反击。此外,尽管刑法理论上有时也使用紧迫性(或急迫性)的概念,但大多不认为紧迫性具有独立于“正在进行”之外的意义,而是将二者做等同的理解,旨在排除事前防卫与事后防卫两种情形。[12]
  但是,考察我国司法实务的做法,发现至少有两个明显的倾向。
  1.将“正在进行”理解为是一个时点,而并非一个过程。因而,除非行为人是针对即刻正在发生的现实攻击进行反击,否则,便可能被认为属于防卫不适时。
  以李明故意伤害案为例。[13]被告人李明与其同事在某迪厅娱乐时,因琐事而与王宗伟等人发生轻微冲突。李明供称其感觉对方怀有敌意,为防身,遂从住处取尖刀一把回到迪厅。其间王宗伟打电话叫来张艳龙等三人帮其报复对方。当日凌晨1时许,李明和同事途经过街天桥时,张艳龙等人即持棍对李明等人进行殴打。李明的同事孙承儒先被打倒,李明等人进行反击,期间,李明持尖刀刺中张艳龙胸部、腿部数刀。张艳龙因伤及肺脏、心脏致失血性休克死亡。孙承儒所受损伤经鉴定为轻伤。对于该案,一审法院在裁判理由中提出,正当防卫成立的要件之一即防卫行为的直接目的是制止不法侵害,不法侵害被制止后不能继续实施防卫行为,而被告人持刀连续刺扎被害人要害部位胸部数刀,在被害人倒地后还对其进行殴打,故其具有明显伤害他人的故意,其行为符合故意伤害罪的犯罪构成。不难发现,一审判决之所以认为李明具有伤害的故意,是将防卫行为作了割裂性的评价。言下之意是,对李明的行为需要分两个阶段来考虑与评价,其前半段的行为或许具有防卫的性质,后半段的行为则已失去防卫性。也就是说,在李明反击的过程之中,不法侵害已戛然而止,处于结束状态,故其后段的行为属于防卫不适时,相应结果应当归责于后半段的行为。这种将整体的防卫行为作割裂式的理解,在方法论上存在明显的缺陷,[14]并且也极不合情理。因为李明案属于有多人实施不法侵害的情形,且不说被害人倒地能否就认为其不再具有侵害能力,实际上,在李明连续刺扎与殴打之际,被害人的其他同伙所实施的不法侵害仍在进行过程中,就此而言,肯定不能说彼时不法侵害已经结束。
  2.将紧迫性理解为是独立于“正在进行”之外的要件。在实务案件的处理中,即使法院承认不法侵害正在进行,也仍可能以不具有“紧迫性”为由而完全否定被告人的行为具有防卫的性质。比如,在于欢故意伤害案中,一审法院便是以侵害行为不具有紧迫性为由,而认为根本不存在可进行正当防卫的前提事实,从而否定辩护人有关于欢构成防卫过当的意见。即“被告人于欢持尖刀捅刺多名被害人腹背部,虽然当时其人身自由权利受到限制,也遭到对方辱骂和侮辱,但对方均未有人使用工具,在派出所已经出警的情况下,被告人于欢和其母亲的生命健康权利被侵犯的现实危险性较小,不存在防卫的紧迫性,所以于欢持尖刀捅刺被害人不存在正当防卫意义的不法侵害前提。”[15]这种额外添加紧迫性要件的做法,不仅导致如于欢案之类的案件中被告人行为的防卫性质受到否定,而且经常产生这样的后果:但凡公民对即将到来的侵害有所准备或有所预见,便被我国实务归为无权行使防卫权的情形。
  (三)在界定防卫意识要件时,不仅要求同时具备防卫认识与防卫意志,而且要求防卫意识的纯正性,不允许掺杂任何其他的因素
  我国传统刑法理论认为防卫意识是防卫认识与防卫意志的统一,必须二者兼备才能成立正当防卫中的防卫意识。[16]不过,晚近以来,认为防卫意识的内容以防卫认识为主的观点,获得越来越大的影响力,在论理上也更具有说服力。[17]据此,防卫意识的成立,只要求行为人对不法侵害的事实具有认识。即只要防卫人认识到自己的行为是与正在进行的不法侵害相对抗便足矣。与此同时,刑法理论上并没有否定,在防卫意思与加害意思并存的场合,相关行为仍可能具有防卫的性质。
  然而,我国司法实务在此点上却表现出绝对的道德洁癖的倾向,不仅认为斗殴意思与防卫意识完全不相容,而且根本不允许在防卫意识中掺杂任何其他的因素。总结而言,但凡出现以下的情形,行为人的防卫意识往往会遭到否定。
  1.行为人预先准备反击工具。尽管最高人民法院相关业务庭在相关案件的解说中明确指出,行为人为预防不法侵害而携带防范性工具的行为,并不否定后续行为的防卫性质,[18]但这样的立场并没有为司法实务所遵循。即便是最高人民法院相关业务庭内部,也没有在这一问题上保持前后一致的立场。[19]因事先准备工具而被否认具有防卫意识的案件可谓比比皆是。在王其谋故意伤害案中,一审法院承认被害人一方纠集多人持械伏击被告人在先,却只因被告人事先准备刀具而否定后者的防卫意图。在判决理由中,一审法院这样指出:“被告人王其谋为应对李某戊可能找其‘麻烦’而事先准备刀具,意图反击教训,在受到李某戊殴打后即持刀连续捅刺对方,可以认定其出手捅刺对方是在伤害故意支配下实施的,而非出于防卫,属于互殴,该行为依法不构成正当防卫”。[20]
  2.行为人面临不法侵害有退避的可能时。在苏良才故意伤害案中,两审法院无视被害人一方出拳击打在先,且共有五人对苏良才一人进行围追殴打的事实,只因苏良才预先准备工具,并在对方发出挑衅时回答“打就打”,便单纯地以斗殴为由,否定被告人的行为具有防卫的性质。在裁判理由的解说中,最高人民法院相关业务庭进一步这样来论证苏良才的斗殴意图:“苏良才并非不愿斗殴,退避不予还手,在无路可退的情况下,被迫进行自卫反击,且对方手中并未持有任何凶器。显然,苏良才的行为是为了逞能,目的在于显示自己不惧怕对方,甚至故意侵犯他人的人身权利,是一种有目的的直接故意犯罪行为,主观上具有危害社会的犯罪目的,不具有防卫过当所应具有的防卫性和目的的正当性”。[21]
  3.行为人面临不法侵害有求助于第三方的可能时。在朱某故意伤害案中,朱某由于打麻将与被害人产生口角,被害人便扬言要杀朱某,朱某得知后外出时便随身携带一把匕首。案发当时,韦某先行动手殴打朱某,被人拉开后,又突然手持一柄长剑砍向朱某头部。由于朱某躲闪,只砍伤其左肩;随后,韦某又向朱某连砍三剑,朱某边躲闪边用左前臂抵挡。见无法砍到朱某,韦某又从左侧腰间拔出一把改制的发令手枪,并叫道:“小兔崽子,我崩了你”。见韦某手中有枪,朱某从自己右侧腰间拔出随身携带的匕首,向韦左侧胸部猛刺一刀后逃跑,韦某经抢救无效死亡。对于本案,司法机关内部有意见认为:“朱某在得知韦某将要对其实施伤害时,应当首先向当地公安机关或有关部门报告寻求救济,平息事态,或回避可能发生的不法侵害。而朱某不但不报告,反而积极准备反击工具,说明其主观上是出于斗殴的故意,而非防卫目的,因此,其反击行为应当认定为相互斗殴,而非正当防卫。”[22]
  4.双方之间存在争执或纠纷,无论争执是由日常活动或合法活动所引起,还是由非法行为所引起,均可能产生否定防卫意识的结果。文广前故意伤害案、[23]文朝华故意伤害案[24]与聂某乙故意伤害案,[25]均属于这样的情形。在这三起案件中,当事双方都是因生活纠纷或日常琐事而发生争吵,且都是被害人一方先行动手(或者是突然加剧攻击的强度),行为人在反击时导致被害人死亡或轻伤。对于这三起案件,法院均基于当事双方之间存在的纠纷而认定其后的行为属于互殴,否认被告人主观上具有防卫意识,否认行为的防卫性质。
  5.来自不法侵害人的不法侵害相对较为轻微的情形。比如,在黄明祥故意伤害案中,被害人一方实施打耳光与胁迫行为在先,在被告人准备逃离被害人控制的过程中,又将被告人从摩托车上强行扯下,致使其倒在地上,进而对被告人拳打脚踢,被告人于是拿出随身携带的黑色铁质跳刀,朝两名被害人邓某和李某猛刺,致一人死亡一人轻伤。在本案中,法院以被害人的目的是为了要钱,无论是其口头的威胁,还是随后的行为,都未危及被告人的生命为由,否认被告人的行为具有防卫的性质。[26]
  6.防卫人对于不法侵害具有预见的情形。此类情形最典型的是挑拨防卫,行为人在实施某一行为时,已经意识到或预见到自身的行为有可能引起对方的不法侵害,但仍然听之任之。对于自招侵害的情形,我国司法实务往往笼统地一律定性为互殴,否认行为人的防卫意识。这种将防卫权的享有者仅仅限定于对于冲突的发生毫无道德瑕疵的绝对无辜者的做法,并无合理的根据,而体现出一种与法治国的价值追求不相一致的“道德洁癖”倾向。[27]除挑拨防卫的情形之外,甚至单纯的预见也可能成为法院否定行为人的防卫意识的理由。在梁志故意伤害案中,被害人凯某在电话中与被告人发生争吵后,与另一被害人马某一起赶到被告人所在之处,对被告人进行殴打,被告人在此过程中,用随身携带的折叠刀捅刺,致凯某重伤、马某轻伤。对于辩护人提出的被告人系正当防卫的意见,法院以“双方在电话中发生激烈争吵,被告人梁志应当预料到双方见面会发生冲突,仍告诉二被害人其所在地址,故双方的行为为互殴”为由,否定被告人行为的防卫性质。[28]
  在以上诸种情形中,我国司法经常认定被告人主观上具有斗殴意识,以此为由否定其防卫意识,而按故意伤害罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪或故意杀人罪等定罪。一般说来,只要双方事先存在一定的纠纷,即使并未导致重伤以上的结果,法院都会认定为互殴,以故意伤害罪来定罪。如果属于前述诸情形的混合,行为人的防卫意图更是容易遭到否定。张明楷教授的研究发现,在我国的司法实践中,对故意伤害的正当防卫,几乎全部被认定为相互斗殴,进而被认定为故意伤害罪,这是我国故意伤害罪发生率高的一个重要原因。[29]
  值得指出的是,要求行为人必须先行退避才能认定防卫意识,实际上是在正当防卫的成立要件中额外添加一个退避性的要件。这样的立场甚至获得最高人民法院相关业务庭的支持。在苏良才故意伤害案中,经最高人民法院相关业务庭认可的裁判理由,这样来论证被告人的行为不具有防卫性质:“苏良才并非不愿斗殴,退避不予还手,在无路可退的情况下,被迫进行自卫还击,且对方手中并未持有任何凶器。显然,苏良才的行为是为了逞能,目的在于显示自己不惧怕对方,甚至故意侵犯他人的人身权利,是一种有目的的直接故意犯罪行为,主观上具有危害社会的犯罪目的,不具有防卫过当所应具有的防卫性和目的的正当性,不符合正当防卫中防卫过当的本质特征。”[30]这样的立场在之后的周文友故意杀人案中得到重申,在对裁判理由进行解说时,最高人民法院相关业务庭否定周文友的防卫意识,理由之一便是,“周文友在案发前完全有条件回避,其不仅不躲避,而且在实害尚未发生时,积极主动参与斗殴。当周文友看到李博等人来到其家附近时,并没有躲藏在家里或悄悄从屋后溜走,而是携带尖刀从后门出去绕至房屋左侧,并主动迎战”。[31]在面临他人的不法暴力攻击时,要求行为人必须首先选择退避,从正当防卫的本质中不可能推导出这样的要件。
  (四)对防卫限度标准的理解与把握,完全以结果为中心来展开,动辄认定为防卫过当
  在防卫限度的问题上,我国刑法理论上一直存在“必需说”“基本相适应说”与“适当说”之争。有论者在现行刑法颁布之初,曾提出在防卫限度的问题上,现行刑法突破基本相适应说的制约,而更倾向于必需说。[32]按必需说的观点,只要防卫行为是为制止不法侵害所必需,原则上便不认为超过防卫限度。该说偏重于对行为限度的考量。不过,刑法理论的通说一直是基本相适应说。基本相适应说本质上还是偏向于适当说,强调对保护法益与受侵害法益进行权衡。基本相适应说与适当说一样,在是否超过防卫限度的问题上,都偏重于对结果的考量。晚近以来,我国学者日益强调,对《刑法》第20条第2款中的“明显超过必要限度造成重大损害”,必须分为两个要件来理解,即行为限度要件与结果限度要件,只有二者兼具,才可能成立防卫过当;只符合其中之一的,应按正当防卫来处理。[33]
  然而,从我国实务对相关案件的处理来看,既不能说它采取的是必需说的立场,也不能说它支持的是基本相适应说,甚至难以说它贯彻的是适当说。笔者先前曾批评基于法益衡量原理来理解正当防卫成立要件的观点,认为将正当防卫的正当化根据定位于法益衡量原理,使得在对防卫限度的把握上,过于偏重对结果因素的考虑。[34]实际上,我国实务的做法比这种学理观点还要极端,它采取的是唯结果论的立场。只要出现重伤或死亡的结果,即便肯定行为人的行为具有防卫性质,也基本上都被认为构成防卫过当,并且往往是依据结果的严重性而得出过当判断的。因而,以下两类情况,在我国司法实务中一般都会被归为防卫过当。
  一是防卫强度与不法侵害强度相当或基本相当,但造成重伤或死亡结果的。在王万峰故意伤害案中,不法侵害人陈某某欠债不还,在约定还钱的时间,一见到被告人便掏出一把铁柄斧子朝其头部砍击,致被告人头部裂伤流血,被告人于是一边抢夺对方的斧子,一边掏出一把弹簧刀朝陈的身体捅刺数下,后者因锐器致全身多处裂创、双肺破裂及胃穿孔引起失血性休克而死亡。从事发当时双方所用工具与所攻击部位来看,不法侵害的强度与防卫行为的强度大体相当,但法院含糊地进行论证,以被告人持刀捅击被害人陈某某十余下,在陈倒地后,又持斧头砍击陈的腿部,其行为已明显超过正当防卫的必要限度为由,否定正当防卫的抗辩意见。[35]
  二是防卫强度低于甚至明显低于不法侵害人的侵害强度,但造成重伤或死亡结果的。在刘兴桃故意伤害案中,不法侵害方共有三人,而被告人只有一人;同时,不法侵害方手持钢管、木棒对被告人进行追打,而被告人先是使用木板反击,在木板被打落之后,才掏出随身携带的小刀捅刺。从双方人员力量对比与所使用的工具来看,无论如何不能认为防卫强度超过不法侵害

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}[德]尼可拉斯·鲁曼:《社会中的法》,李君韬译,五南图书出版有限公司2009年版。
  {2}[德]罗尔夫·施蒂而纳:“德国民法学及方法论——对中国法学的一剂良药”,黎立译,载《中德法学论坛》第12期,法律出版社2015年版。
  {3}泮伟江:《当代中国法治的分析与建构》(第二版),中国法制出版社2017年版。
  {4}陈璇:“正当防卫、维稳优先与结果导向”,《法律科学》2018年第3期。
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