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【期刊名称】 《浙江工商大学学报》
辩护律师执业纠纷仲裁制度的构建
【副标题】 完善执业权利救济机制的另一种思路
【英文标题】 The Arbitration System for Defense Lawyer’s Right Remedy
【英文副标题】 Another Way to Perfect the Relief Mechanism of Practicing Right
【作者】 封利强【作者单位】 浙江工商大学法学院
【分类】 律师
【中文关键词】 辩护律师;执业权利;救济机制;仲裁制度
【英文关键词】 defense lawyer; right to practice; relief mechanism; arbitration system
【文章编码】 1009-1505(2018)06-0061-12【文献标识码】 A
【期刊年份】 2018年【期号】 6
【摘要】 辩护律师执业难是我国刑事司法领域的“痼疾”。近年来,国家层面的一系列举措初见成效,但并非“治本之策”。低效乏力的同体监督、息事宁人的行政协调、缺乏制裁的处理结果以及“运动式”的治理方式等无助于构建律师执业权利救济的长效机制。律师的执业权利不同于诉讼权利。执业权利侵权纠纷本质上是发生在不同法律职业群体之间的特殊纠纷,应当建立专门的执业纠纷仲裁制度。为了确保仲裁的权威性、惩戒的威慑力以及救济的便捷性,还应当推进政法委与司法行政机关合署办公,建立统一的法律职业人事管理制度,并建立律师执业纠纷解决网络平台。
【英文摘要】 The problems in the practice of defense lawyers have existed for a long time in criminal justice in China. In recent years, a series of measures taken by the national level organs have achieved initial results, but the problems have not been completely solved, such as the low supervision efficiency, conciliatory coordination, and the penalty-missing treatment. The right to practice differs from the litigation right. In essence, the dispute of practicing right infringement is a kind of special dispute among different legal professional groups. We should establish a specialized arbitration system for settling disputes. Supporting measures should be taken to ensure the authority of arbitration, the deterrent force of punishment and the convenience of relief, i.e.to co-locate judicial administrative organs with Politics and Law Committee; to establish a unified legal professional personnel management system; and to construct a network platform for lawyers’ practice dispute resolution.
【全文】法宝引证码CLI.A.1251130    
  引言:从律师“死磕”现象说起
  近年来,我国刑事辩护领域一个颇为引人注目的现象就是律师“死磕”现象。据考证,“死磕派律师”一说发端于2011年6月的“北海事件”。当时,四名辩护律师被公安机关以涉嫌伪证罪为由刑事拘留,各地律师前去为被刑拘的律师辩护或者声援{1}。其后,前往声援的律师或被警方命令解腰带安检,或遭不明身份人员围殴,警察袖手旁观。有的律师声称在这一事件中“律师执业权利受到有史以来最严重的侮辱”;有的学者认为“北海事件是司法制度史上的标志性事件。”同年7月,全国律协也对该事件表达了严重关切{2}。正是在这一背景下,“死磕”的提法开始在律师界流传。
  尽管目前“死磕派律师”并没有一个确切的定义,人们对其抗争行为也褒贬不一,但从这一概念的提出和使用情况来看,律师“死磕”现象的出现与辩护律师的执业权利遭遇侵害密切相关。“死磕派律师”未必是从事违法违规活动的律师,也未必是对公安司法机关(以下简称“办案机关”)抱有成见或者存在抵触心理的律师,而通常是在执业权利受到侵犯的情况下,通过不同寻常的方式来坚持不懈地与办案机关进行抗争的律师。“死磕派律师”之所以被很多人视为“异类”,往往是基于其出格的行为、言论以及常人难以理解的执拗。不过,在这些表象的背后,往往是辩护律师的执业权利屡屡被侵害的窘境以及在自身权利遭受侵害的情况下求助无门的无奈。正如有的律师所说:“很多人对死磕派有误解,好像就是瞎闹、瞎搞,我们全是从刑事诉讼法上抄的,一个字都不差,要求法院按照刑事诉讼法来做。如果法院做了,死磕也磕不起来”{1}。可见,倘若辩护律师的执业困境不复存在,“死磕派律师”自然也就失去了赖以生存的土壤,其所作所为也就难以获得人们的情感认同和道义支持了。
  辩护律师执业难是我国刑事司法领域的“老大难问题”,其中较为突出的会见难、阅卷难和调查取证难就是人们常说的辩护律师执业“旧三难”问题。如今,随着2012年刑事诉讼法的修改和适用,辩护律师的执业环境总体已有明显改观,“旧三难”问题得到了很大程度的解决,刑事司法辩护中又出现了“新三难”问题,即质证难、辩论难、申请证人出庭作证难,成为影响律师行使辩护权利的重大阻碍{3}。实际上,这些“新三难”问题并非新生事物,只是由于“旧三难”问题的缓解而相对凸显出来。上述执业难题的出现可谓由来已久。早在我国第一部律师法刚刚颁布实施之际,广大律师就反映了刑事辩护工作中遭遇的各种困难和问题,被概括为律师刑辩“十三难”问题{4}。这一概括基本上涵盖了所谓的“旧三难”和“新三难”问题。我们不禁要问,为什么二十多年来律师执业难题一直得不到根本解决?只有找到症结所在,方可“对症下药”。
  一、执业权利与执业纠纷之法理分析
  在笔者看来,律师执业难题得不到根治的制度根源是权利救济机制的缺位和失灵;而其思想根源则是理论界和实务界将执业权利与诉讼权利混为一谈,没有将执业权利侵权纠纷作为一种不同于案件实体和程序争议的特殊纠纷来看待。
  (一)执业权利之界定
  探讨律师执业权利救济问题首先要搞清楚什么是执业权利。长期以来,人们对于辩护律师的执业权利与诉讼权利之间的关系纠缠不清,这种概念上的混淆在一定程度上掩盖了问题的本质。
  依笔者之见,辩护律师的执业权利与其诉讼权利是两种完全不同的权利。二者的主要区别在于:其一,法律依据不同。前者的法律依据是律师法,属于司法制度的范畴;后者的法律依据是刑事诉讼法,属于诉讼制度的范畴。其二,产生基础不同。前者是基于权利主体的律师身份而产生的,旨在保障其职业利益;后者是基于权利主体的诉讼参与人身份而产生的,旨在保障刑事诉讼程序的公正。其三,权利性质不同。前者具有独立性,是辩护律师的固有权利;后者具有依附性,是被追诉人辩护权的衍生权利{5}。其四,权利内容不尽相同。由于辩护律师的执业活动是刑事诉讼活动的组成部分,所以,辩护律师的执业权利与诉讼权利存在着竞合关系。例如,辩护律师依法享有的会见权、阅卷权、调查取证权、质证权、辩论权、申请证人出庭作证权等权利既是执业权利,也是诉讼权利。但并非所有的执业权利都具有诉讼权利的属性。例如,辩护律师依法享有的拒绝辩护权、职业豁免权等权利就是纯粹的执业权利,而非诉讼权利。
  由上述分析可见,辩护律师具有律师和诉讼参与人的双重身份,尽管其在刑事诉讼中享有的绝大多数权利兼具执业权利和诉讼权利的双重属性,但是,对于这两种权利,我们应当分别在不同的语境下加以讨论。[1]因此,对执业权利的救济与对诉讼权利的救济应当采用不同的程序和方法,二者不可相互替代。[2]
  (二)执业纠纷之性质
  辩护律师在执业过程中与公、检、法等办案机关之间可能发生两类纠纷:一类是办案机关认为辩护律师涉嫌违规执业而产生的争议;另一类是辩护律师认为办案机关涉嫌侵犯其执业权利而产生的争议。前者应当由司法行政机关按照行政程序来进行调查和处理,其中情节严重构成犯罪的可以启动刑事诉讼程序。这是十分明确的,不需要专门讨论。本文所谓的“执业纠纷”特指后者而言,即辩护律师执业权利侵权纠纷。[3]
  辩护律师执业权利侵权纠纷(以下简称“执业纠纷”)究竟属于何种性质?目前理论界对此尚缺乏深入研究,这也导致了实践中的一些乱象。比如,早在1999年,湖南省娄底市中级人民法院就将律师起诉公安局侵犯其会见权的案件作为行政诉讼案件受理,并判决确认被告的“具体行政行为”违法。后来国内又出现了几起类似的案件,有的法院支持了原告的诉讼请求,有的法院则以案件不属于行政诉讼受案范围为由驳回起诉。实际上,根据我国现有法学理论和现行法律规定,办案机关在刑事诉讼中涉嫌侵犯律师执业权利的纠纷不属于行政争议,被明确排除在行政诉讼的受案范围之外。那么,此类纠纷是否属于刑事诉讼程序争议呢?答案是否定的。上文已经提到,执业权利不同于诉讼权利,而刑事诉讼程序争议是不同主体之间发生的关于诉讼权利和义务的争议。
  笔者认为,要想澄清执业纠纷的性质,还要从探究此类纠纷的成因入手。从实践的角度来看,此类纠纷的出现主要是基于以下三个方面的原因。
  1.认知角度的差异。在我国,尽管学界一直在呼吁建设法律职业共同体,但现实却不尽如人意。在我国现行的体制下,法官、检察官和律师等职业之间尚缺乏顺畅的人才流动渠道,大多数从业者的执业经历比较单一,这就难免导致职业之间认同感的缺失。认知科学的研究表明,思维的本质就是对信息的加工和处理,即人们通过感知获得认知表征,然后再运行心理程序而产生思维和行动。然而,不同职业的主体在心理程序方面存在着显著差异,由此会导致他们对同一现象的认知存在天壤之别。例如,在某实证调研中,对于“律师能否在法庭上充分发言”这一问题,法官与律师这两个不同群体作出的回答有着显著的差异(见图1)。只有5.4%的律师声称从未遇到随意打断发言或限制辩论的情形,这与81.9%的法官认为他们能够让律师充分地进行辩论形成鲜明的对比{6}。
  (图略)
  图1法官与律师对“律师能否在法庭上充分发言”的认知差异
  2.职业偏见的存在。在我国,“重实体、轻程序”是由来已久的司法传统,被追诉人的辩护权容易遭到办案机关的漠视,辩护律师的诉讼权利也不例外。正如学者所言,律师执业权利落实得不好,在很大程度上是因为在刑事诉讼中,我国对犯罪嫌疑人、被告人的人权保障还不充分。{7}由于对被追诉人及其辩护律师诉讼权利的保障不可避免地会导致追诉障碍,辩护律师被某些办案人员视为“麻烦制造者”也就不足为奇了。此外,从历史上看,律师制度在20世纪50年代末到70年代末的近二十年里曾遭到否定,并且很多人在恢复律师制度后相当长的时期内仍然对辩护律师存在偏见,这种偏见至今仍然存在于某些办案人员的头脑之中。而目前律师队伍中的少数“害群之马”的违规行为则进一步加深了办案人员对辩护律师的偏见。上述偏见难免会引起办案人员与辩护律师之间的误解和不信任。
  3.职业利益的冲突。在刑事诉讼中,控、辩、审三方分别承担着不同的诉讼职能。在某些西方人士看来,三方之间的利益博弈是不可避免的。“很多法官都把自己看作是执法体制的一部分,是警察和检察官的延伸,他们打心眼里希望罪犯能被认定有罪并关进监狱。”{8}“刑事控诉人被标榜为是寻求正义,而不是寻求治被告的罪,但实际上却是寻求治被告的罪。”{9}39“尽管律师知道证人在讲实话,但他们常常努力使证人难堪。另一方面,虽然律师知道其当事人在作伪证,却仍把他们推上证人席。”{9}40在我国,办案机关及其工作人员与辩护律师之间同样存在不同的利益诉求。公、检、法机关内部分别有各自的考评机制,不仅对个人有考核,对单位也有考核。这就决定了办案机关的部门利益和办案人员的职业利益不可避免地会成为司法决策的考量因素。于是,在利益驱动下,出现侵犯辩护律师执业权利的事件也就不难理解了。
  由以上分析可见,辩护律师执业权利侵权纠纷是发生在不同法律职业群体之间的一种特殊纠纷。此类纠纷的产生与案件的实体争议或程序争议没有直接关联,而是根源于不同法律职业群体之间的隔阂。对于这类特殊的“民告官”案件,既不应套用类似于行政诉讼的纠纷解决方式,也不宜在刑事诉讼程序内部加以解决,而应当从其特殊规律出发,探索有助于协调不同法律职业群体间互动关系的方案,理顺辩护律师与公、检、法等机关之间的关系,切实保障国家司法制度的正常运行。
  二、我国现有执业权利救济机制的弊端
  执业纠纷的出现需要立法者提供相应的纠纷解决机制。这种纠纷解决机制也就是对执业权利的救济机制。有学者指出,目前我国辩护制度改革的根本出路不是增加辩护权利的外延和规模,而是确立基本的权利救济机制。在当前的制度基础上,最为重要的是解决已有权利的救济机制问题,使得当前的权利能够真正落实{10}。然而,我国律师法却只规定了对律师的惩戒措施,而未规定权利救济机制。自律师法颁布实施到党的十八届四中全会召开的十几年里,辩护律师执业权利受侵犯的事件屡屡上演,辩护律师权利保障问题引发了社会各界的广泛关注,国家层面除了对律师法和刑事诉讼法的修订以外,还先后出台了不少相关的规范性文件。[4]不过,上述法律文件未能确立有效的执业权利救济机制,在破解辩护律师执业难题方面收效甚微。
  2013年11月,党的十八届四中全会通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》,强调要“提高律师队伍业务素质,完善执业保障机制。”自此,旨在保障律师执业权利的一系列规范性文件密集出台,对辩护律师的执业权利救济也掀开了新篇章。[5]特别是2015年两院三部出台的《关于依法保障律师执业权利的规定》被学者称为“新形势下保障律师执业权利的纲领性文件”{3}。该文件明确提出,“人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、司法行政机关和律师协会应当建立健全律师执业权利救济机制。”这些规范性文件的出台彰显了有关单位致力于保障律师执业权利、改善律师执业环境的决心,其中的很多改革举措力度空前,具有相当强的可操作性。
  归结起来,上述文件确立了六个层次的执业权利救济机制:(1)投诉机制。律师可以就办案机关及其工作人员侵犯律师执业权利的行为向办案机关及其上一级机关投诉。(2)申诉控告机制。律师认为办案机关及其工作人员的行为阻碍其依法行使诉讼权利的,可以向同级或者上一级人民检察院申诉、控告。(3)违纪调查机制。有关机关拒不纠正或者累纠累犯的,应当由相关机关的纪检监察部门依照有关规定调查处理,相关责任人构成违纪的,给予纪律处分。(4)申请维权机制。律师可以向注册地的市级司法行政机关、所属的律师协会申请维护执业权利。(5)沟通协调机制。建立由司法行政机关牵头、有关部门参加的联席会议制度,各部门定期沟通保障律师执业权利工作情况,及时调查处理侵犯律师执业权利的突发事件。(6)快速联动机制。各级人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、司法行政机关和各律师协会加强沟通联动,第一时间受理、第一时间调查、第一时间处理、第一时间反馈,切实提高维护律师执业权利的及时性和有效性。
  上述执业权利救济机制在实践中已经初见成效,然而,也暴露出一些问题。从执业纠纷解决的角度来看,现有的执业权利救济机制主要存在以下四个方面的弊端。
  (一)低效乏力的同体监督
  向办案机关及其上一级机关投诉是典型的同体监督,其效果可想而知。基于办案机关之间的亲和性,辩护律师向同级或者上一级人民检察院申诉、控告,也存在类似的问题。尤其是,检察机关作为与辩护律师分庭抗礼的追诉机关,本身就是执业纠纷的利益相关者,由利益相关者来担任裁判者,自然容易引起质疑。有学者指出,在实践中,有的律师提出申诉、控告后,要么回复较及时但毫无实际效果,要么是一直未有回复,这些情形严重影响了律师提出申诉、控告活动的积极性。并且,不少案件是上级检察院指定下级检察院进行侦办的,当辩护律师向上级检察院控告下级检察院侵犯其诉讼权利时,基于办案利益的一致性,上级检察院对下级检察院的违法行为纠错动力不强,救济效果也不甚理想{11}。此外,对于有关机关拒不纠正或者累纠累犯的,由相关机关的纪检监察部门依照有关规定调查处理,也同样是一种内部处理方式。
  (二)息事宁人的行政协调
  联席会议相当于一个由多部门派员组成的机构,专门负责定期沟通相关情况和调查处理突发事件。根据2017年司法部发布的《关于建立律师工作联席会议制度的方案》,“联席会议办公室设在司法部律师公证工作指导司,承担联席会议的日常工作。办公室主任由司法部律师公证工作指导司司长兼任。”这显然是一种行政化的纠纷解决方式。而根据2017年两院三部一协发布的《关于建立健全维护律师执业权利快速联动处置机制的通知》,在特定情况下由办案机关、司法行政机关和律师协会等组成联合调查组进行调查,这同样是一种行政化的处理方式。这些行政手段显然不应当成为执业纠纷的最终解决方式。
  同时,现有执业权利救济机制过分倚重协调,而忽略了裁判的必要性。2017年两院三部一协《关于建立健全维护律师执业权利快速联动处置机制的通知》规定了“三个层面的协调”,即律师协会协调;司法行政机关协调;联席会议协调。而浙江省多部门联合出台的《关于建立健全维护律师执业权利快速联动处置机制的实施意见》还增加了第四个层面的协调,即政法委协调。[6]这种通过协调来解决纠纷的方式较之裁判明显缺乏权威性和公信力。
  (三)缺乏制裁的处理结果
  当律师向注册地的市级司法行政机关、所属的律师协会申请维护执业权利时,其维权方式便由个体维权转向集体维权了。这种对集体维权的依赖,无形中会弱化个体维权的效果。律师协会与消费者协会一样,属于社会团体,当然可以代表律师出面维权。但倘若所有的律师在遭遇执业权利侵犯的情况下都求助于律协,律协必然会疲于奔命、应接不暇。在笔者看来,律师协会应当将维护律师行业整体权益作为工作重点,而不是在每一起侵权案件中充当申诉代理人或协调人。此外,这种集体维权方式还有一个弊端,那就是把司法行政机关看作律师的“娘家”,这显然会导致司法行政机关的“错位”,不利于其履行监管职责。因而,集体维权不应当成为常态化的机制。
  更为重要的是,在现有的救济机制下,司法行政机关和律师协会的工作方式主要是与办案机关进行沟通和协调。这种“和稀泥”的处理方式不可能对侵犯律师执业权利的单位和个人施加任何制裁。没有制裁也就无法形成震慑,难以使处理结果发挥教育、警示和预防作用。例如,深圳市律师协会在某律师被逐出法庭一案的维权过程中,该区法院有关负责人通过观看庭审录像,认定律师在庭审过程中没有过错,遂致电该律师,称法官经验不足,工作方式简单,并向律师表达了歉意,希望得到其谅解{12}。这样处理结果虽然可以让人接受,但由于没有对直接责任人的惩戒,仍然难以避免类似的事件重演。况且,侵犯律师执业权利的行为往往涉嫌违法甚至犯罪,通过沟通和协调的方式来处理必然有损于律师执业权利救济制度的刚性。
  (四)“运动式”的治理方式
  当前推行的权利救济机制具有“运动式治理”的特点。据报道,“2017年,各律师协会维权中心共收到维权申请502件,成功解决279件,与2016年的84件、2015年的54件、2014年的51件相比,数量大幅提升”{12}。这种数量上的大幅攀升显然是集中整治的结果。对于执业权利救济来说,不仅求助于律师协会不应成为常态,快速联动处置也不应成为常态,而“第一时间受理、第一时间调查、第一时间处理、第一时间反馈”更应适用于重大突发事件的应对。否则,对每一起执业纠纷都如此兴师动众,必然会使相关部门不堪重负。况且,联席会议、联合调查组等也只是一种工作机制的创新,而非制度创新。因此,“运动式”的治理方式只能起到“扬汤止沸”的效果,难以从根本上遏制侵犯执业权利的行为。
  由此可见,尽管现有执业权利救济机制的“治标”作用不容否认,但只能作为一种临时性对策或者过渡性安排,绝非长久之计。我们应当通过科学合理的制度设计来寻找“治本之策”,构建执业权利救济的长效机制。
  三、构建律师执业纠纷

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}叶竹盛.死磕派律师[J].南风窗,2013(18):82-84.
  {2}曹勇,黄秀中国律师界杠上北海公安[EB/0L].(2011-08-01)[2018-05-10].http://www.infzm.com/content/61719.
  {3}陈卫东.全面保障律师执业权利的重大举措[J].中国律师,2015(10):28.
  {4}夏露.律师刑辩“十三难”的问题及改进[J].中国律师,1997(12):6-8.
  {5}封利强.会见权及其保障机制研究——重返会见权原点的考察[J].中国刑事法杂志,2009(1):79-87.
  {6}卞建林,程滔,封利强.律师执业权利保障的多维视角——我国律师执业现状的调查报告[M]//陈光中.刑事司法论坛:第2辑.北京:中国人民公安大学出版社,2009:115-140.
  {7}王进喜.论《律师法》修改的背景、原则和进路[J].中国司法,2017(11):48-53.
  {8}艾伦·德肖维茨.最好的辩护[M].唐交东,译.北京:法律出版社,2014:4.
  {9}迈克尔,D ·贝勒斯.法律的原则——一个规范的分析[M].张文显,宋金娜,朱卫国,译.北京:中国大百科全书出版社,1996.
  {10}陈瑞华.增列权利还是加强救济——简论刑事审判前程序中的辩护问题[J].环球法律评论,2006(5):530-536.
  {11}董坤,段炎里.当前检察环节律师权利的保障现状与新现问题研究——以阅卷权、会见权和检察救济权切入[J].河北法学,2017(6):101-112.
  {12}蒋安杰.全国律协通报2017年度十大典型维权案例[EB/OL].(2018-03-31)[2018-05-16].http:// www.legaldaily.com.cn/index/content/2018-03/31/content_7511562.htm? node =20908.
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