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【期刊名称】 《中国娱乐法评论》
从网络游戏纠纷看“作品”的法律界定
【英文标题】 Legal Definition of “Works” from the Perspective of Online Game Disputes
【作者】 熊文聪【作者单位】 中央民族大学法学院{副教授,博士}
【分类】 著作权法【中文关键词】 网络游戏;著作权;独创性;作品观
【英文关键词】 Online Games; Copyright; Originality; View on Works
【期刊年份】 2019年【期号】 1(2019年卷第1期)
【页码】 66
【摘要】

有关网络游戏的著作权纠纷及其争论揭示了人们对著作权法的基本概念和基本原理缺乏充分明晰的理解和把握,更谈不上已经达成共识。网络游戏的可版权性问题恰恰提供了一个梳理和反思著作权法固有的司法见解和裁判思路的契机。本文旨在通过对作品类型化的法律意义、应当秉持“整体论”还是“分割论”的作品观、独创性和思想/表达二分法是事实认定还是价值判断等问题的思考,强调法律的基本原理和观念的重要性。

【英文摘要】

The copyright cases and disputes about online games reveal that we lack a clear and full understanding of the basic concepts and rationales of copyright law, let alone consensus. The copyrightability issue of online games provides an opportunity to hackle and rethink the inherent judicial opinions and judgment threads in copyright law. This paper aims to emphasize the importance of legal principles and conceptions by speculating the propositions such as the significance of works typehood, whether it should to the “holism” or “atomism” on works, the originality and the idea/expression dichotomy is the question of fact or question of value.

【全文】法宝引证码CLI.A.1252660    
  目次
  一、作品类型化的法律意义是什么
  二、“整体论”抑或“分割论”
  三、事实问题还是价值问题
  四、结语
  近些年来,伴随着中国游戏产业的井喷式发展,有关网络游戏的著作权纠纷也层出不穷。这正好印证了一条不成文的规律,即创作手段、传播技术和商业模式的创新总是会把著作权制度推向风口浪尖。这类纠纷主要涉及以下焦点问题:网络游戏是否具有可版权性?如果不具有可版权性,原因是什么?如果具有可版权性,又属于法律规定的哪类作品?网络游戏中的某些元素(如动态画面、背景路线图、人物角色等)可否单独主张著作权保护?如果可以享有著作权保护,这些元素又属于法律规定的哪类作品?如何判断网络游戏及其相关元素的独创性?如何适用思想/表达二分法来区分哪些是网络游戏中不应当受保护的部分和应当受保护的部分?直播打游戏是否属于合理使用?游戏“换皮”是否侵权?等等。围绕这些问题,法院的裁判结果并不完全一致,也就引发了诸多争议和讨论。笔者认为,法律实践出了问题,往往需要回到著作权法的基本概念、原理和观念上来寻找答案。
  一、作品类型化的法律意义是什么
  有人认为,网络游戏中的单个画面属于美术作品;也有人认为,网络游戏中的画面达不到美术作品的审美高度且又是动态交互的。有人认为,网络游戏中的多个连续画面构成“类电作品”;也有人认为,游戏连续画面不是“摄制”的,故不属于“类电作品”。有人认为,网络游戏属于计算机软件,游戏内容或画面只是软件的视觉呈现,不需要单独主张著作权保护;也有人认为,网络游戏软件作为设计工具受著作权保护,与游戏内容或画面作为另一种作品类别受著作权保护并无关联。有人认为,网络游戏中的背景路线图属于地图作品;也有人认为,游戏中的背景路线图不符合地图作品的构成要件,属于思想范畴,或是具有实用功能的游戏规则或玩法,不应当受著作权保护。有人认为,网络游戏中的人物角色属于文字作品或美术作品;也有人认为,这些人物角色独创性偏低,也不属于法律规定的任何作品类别,故不应当受到保护。有人认为网络游戏直播属于口述作品,是对原游戏的演绎改编;也有人认为,网络游戏玩家或主播只要不复制游戏开发者的计算机程序,就不侵权……这些争论都首先指向了一个问题,即《著作权法》3条列举的作品类别,其法律意义是什么?就笔者观察,中国目前绝大多数司法判决都认为,只有先界定原告主张保护的智力成果属于该条列举的哪一类作品,且必须依据《著作权法实施条例》(以下简称《实施条例》)第4条对每类作品的定义,符合每类作品特定的“构成要件”,才能享有著作权保护。只有极少数判决跳出这一思路,仅从著作权法对“作品”的一般定义角度来分析论证原告主张保护的智力成果是否具有可版权性,如2017年的“音乐喷泉”案一审判决。[1]这就产生一个被忽略的法律解释问题,即《著作权法》3条是“可版权性”规范条款还是说立法者只是从其他意义上才做这样的列举。笔者的回答是后者,其理由如下。
  第一,从形式逻辑和文义解释的角度观之,《著作权法》3条的表述为:“本法所称的作品,包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品:(一)文字作品;(二)口述作品;(三)音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品;(四)美术、建筑作品;(五)摄影作品;(六)电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品;(七)工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品;(八)计算机软件;(九)法律、行政法规规定的其他作品。”依据逻辑学常识,任何概念都是由“内涵”和“外延”两部分构成的,“内涵”尤为重要,即某事物区别于其他同类事物的特征或属性。不难发现,该条文用作品界定作品,是一个同义反复、循环论证,即其只给出了“作品”的外延(包括哪些类别),而并没有给出“作品”的内涵,即著作权法上“作品”的构成要件是什么。因此,该条文并不能将其解释为作品的定义性条款,亦即不能将其解释为“可版权性”规范条款。
  第二,从文义解释和体系解释的角度观之,法律中的定义性条款,一般使用“指”而不是“包括”这样的字眼,如《著作权法》58不接我们电话 也不给拒接原因条:“本法第二条所称的出版,指作品的复制、发行。”也许有人会提出,既然《著作权法》没有定义“作品”,没有给出“作品”的构成要件,那就应该适用《实施条例》中的“作品”定义。的确,《实施条例》第2条给出了作品的一般定义:“著作权法所称作品,是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”应当说,这一定义还是比较科学严谨的,当然,对于是否有必要将作品限定于“文学、艺术和科学领域内”,存在不少争议。笔者认为,随着技术和社会的发展,各行各业(比如网络游戏产业)谋求用著作权保护其智力成果的必然需求早就已经突破了当初立法者对作品的固有理解,故这种限定确实已无必要。但不可否定的是,立法者的潜台词似乎是想说,著作权法只保护符号的审美功能和认知功能,而不保护符号的指代商品来源功能、实用功能或广告功能。因此,将来修改《著作权法》时,立法者可以考虑换一种表述,即强调非实用功能的智力成果才属于作品。
  第三,仍然从文义解释、体系解释和比较法的角度观之,有人提出,《实施条例》第4条是对《著作权法》3条列举的每类作品(计算机软件除外)的法律定义,只有严格符合这些定义所描述的每项“构成要件”,才具有可版权性,才可能受到著作权保护。对此观点,笔者不敢苟同。首先,《实施条例》第2条与第4条是分开规定的,也就是说,第2条是可版权要件,并不意味着第4条也是可版权要件。相反,为何立法者要重复性地,甚至自相矛盾地用两个法条去说一件事情,并给出不同的判断标准呢?著作权是基于作品而产生的权利,无论是哪一类作品,既然已经是作品,就应当受著作权保护。无论是从逻辑上还是从著作权法的理论上抑或立法表述上,都不能读出,还必须额外考虑每类作品的可版权性。其次,《实施条例》是国务院制定的行政法规,《著作权法》是基本法律,从法律效力和解释规则的角度观之,只有当下位法规定不清楚、不明确时,才可以依据上位法进行解释和明确,而不能反过来,用下位法去解释或限定上位法的规定。这就如同《专利法》中的权利要求解释规则一样,不能把说明书中所描述的技术特征直接读入权利要求书,从而限定专利权的保护范围。再次,法律是对生活的裁剪,任何法律概念的内涵或构成要件只有当其具有特定法律意义时,才能称其为法律概念的“构成要件”。基于此原理不难发现,《实施条例》第4条对作品类别的界定,使用的绝大多数是一般性的事实描述用语,如“按照一定比例制成的”“带词或者不带词的”“以文字形式表现的”“以说唱为主要形式表演的”“摄制在一定介质上”等等。这些用语只是帮助读者了解作品的客观表现形态,而不是指引法官评判是否受著作权保护的规范标准。不仅如此,这些事实描述用语中还存在诸多逻辑不一致、界定不科学或没能跟上时代发展等情况。比如,为什么只有“美术作品”和“建筑作品”必须具有审美意义,难道“文字作品”“音乐作品”“舞蹈作品”“摄影作品”就没有或不需要有审美意义吗?又比如,如果把戏剧作品界定为“话剧、歌剧、地方戏等供舞台演出的作品”,那其实戏剧作品就是文字作品,既然著作权法已经规定了文字作品,还有必要再规定戏剧作品吗?再比如,无论是电影的诞生发展史还是制作电影的现代技术手段,“摄制”行为都不是必需的。当然,这些事实描述上的瑕疵或歧义是可以被理解的,因为无论是立法者还是法官,都不是第一性事实问题的行业专家,也无须对每类作品的客观表现形态做精准的科学描述或理论概括,只要其不在第二性价值问题上犯基本错误就可以了。因此,不能把《实施条例》第4条解读为法律意义上的可版权要件,而只能解读为对“作品的表现形态”不那么准确严谨的事实描述。当然,不得不承认的是,立法的含混不清的确误导了司法,导致裁判的不统一甚至退步。相比而言,其他国家的著作权法虽同样列举作品类型,但在界定“绘画”“图形”“雕塑作品”时,并无“审美意义”等类似表述(如美国);或明确规定“不考虑其艺术程度高低”(如英国);或干脆所有作品类型都不给予具体描述(如法国、日本)。
  第四,有人认为,网络游戏在事实和技术层面上的特点不能被所有现成的法定作品类型所涵盖,因此需要在今后修改《著作权法》时创设一个新的作品类型——网络游戏。也有人认为,网络游戏本身就有很多种类,每种网络游戏之间差别还很大,难以用一个概念去解决其面临的所有著作权问题。笔者认为,难以被归类的网络游戏恰恰像潘多拉的魔盒,给我们提供了一次难得的反思契机——作品类型到底是不是可版权要件?不难看出,作品类型的划分是以作品表现形态的不同为依据的,而表现形态之所以不同,很大程度上是由于技术造成的。摄影技术造就了摄影作品,电影技术造就了电影作品,信息技术造就了计算机软件,如此等等,不一而足。著作权法的宗旨是激励创作(生产更多作品),而不是激励能够改变作品类型的技术创新。能够改变作品类型的技术,从来也不是、未来也不可能仰仗著作权法的激励和保护。《著作权法》中的所有规则都应以著作权法的立法宗旨为皈依,从这个角度也可以得出:作品类型不是可版权要件条款。
  退一步讲,假定《著作权法》3条是可版权要件条款,它便会将符合实质要件(独创性和可复制性)却不属于此条所列九种类别之一的智力成果排除在著作权保护之外,这就背离了“同等情形应同等对待”这一法律基本原则。人类社会总是在不断推陈出新中向前发展,借助信息、互联网及人工智能等前沿技术,21世纪的创新步伐更是以几何级数的速度快速交替。如果仅仅因为新型智力成果不在前述九种类别之中,便断然将其排除在著作权保护之外,这会与《著作权法》1条规定的“鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播,促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣”这一立法目的相冲突,是不合理的。
  第五,有人认为,区分作品类别,在可版权性问题上还是有意义的,因为每类作品的独创性程度不一样。笔者认为,这是对“独创性”概念的错误解读。原因如下。其一,如果“美术作品”“建筑作品”需要将其独创性标准提升至“美感高度”,那为什么同样主要用于艺术欣赏和审美评论的文字、摄影、电影、音乐、戏剧、曲艺、舞蹈及杂技等作品,立法者没有一视同仁地对待呢?如果不一视同仁,其正当性理由又何在呢?其二,“独创性”无法划分为不同的程度或等级,立法者没有给法官这样一种量杯,法官也无法制作出这样一种量杯,即根据不同的作品类别分别设定不同的独创性“刻度”,然后在个案中把原告主张保护的智力成果分门别类地放入不同量杯之中,看看是否达到了法定的独创性“刻度”要求。其三,是否具有“独创性”,本身只能在个案中根据涉案智力表达的供求关系来综合考量,而不能根据作品类别的不同事先预设一个固定不变的普遍标准。
  最后,《著作权法》3条列举作品类别的法律意义并不在于可版权要件上,而在于其他层面。细读《著作权法》整部法律不难发现,列举作品类别的意义就在于有些类别的作品在权利的内容、权利的归属、权利的限制、权利的保护期等方面确实有所差异。例如,《著作权法》10条规定,只有电影作品和“类电作品”及计算机软件才享有出租权,也只有美术作品和摄影作品才享有展览权。《著作权法》15条规定了电影作品和“类电作品”不同于其他作品类别的权利归属问题。《著作权法》21条规定了电影作品、“类电作品”及摄影作品的发表权和著作财产权的保护期不同于其他作品类别。《著作权法》22条第1款规定,“对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像”不需要征得著作权人的同意,也不需要向其付费法小宝

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