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【期刊名称】 《北京行政学院学报》
我国新行政立法程序的进步与保守:比较的视角
【英文标题】 The Progress and Conservatism of China’s New Administrative Legislation Procedure: A Comparative Perspective
【作者】 牟效波【作者单位】 澳门科技大学法学院
【中文关键词】 行政立法程序;行政法规制定程序条例;规章制定程序条例;征求民意;科学论证;中美比较
【英文关键词】 administrative legislation procedure; rule-making procedural ordinance; regulation-making procedural ordinance; asking for public opinion; scientific verification; Sino-American comparison
【文章编码】 1008-7621(2019)01-0112-08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 1
【页码】 112
【摘要】 对比我国新旧行政立法程序的不同,以及我国新行政立法程序和美国联邦制规程序的不同,发现我国新行政立法程序虽取得一定的进步,但仍然有待完善之处。国务院希望通过此次修订,使行政立法程序能够吸取更多民意,但是在这方面的改变略显保守,通过使用“可以”等非强制性术语以及含义较模糊的例外性条款,将是否向社会公开征求民意的决定权仍然保留给了行政立法机构。与此相比,美国《联邦行政程序法》对向社会公开的规定是强制性的,并且例外情形规定得很明确,行政机构几乎没有自由裁量的空间,这种不同可能与行政立法程序的制定主体有关。完善向社会公开征求意见的程序是今后优化我国行政立法程序的重点。
【英文摘要】 Compared with the differences between China’s old and new administrative legislative procedures, and with the differences between China’s new administrative legislative procedures in China and the federal regulatory procedures in the United Statestion procedure and that there is still room for improvement Compared with the differences between China’s new administrative legislative procedures in China and the federal, we can find that the progress of China’.s old and new administrative legislative proceduresThe State Council, China’s new administrative legisla’s cabinet, hopes the revision will enable the administrative legislative procedure to draw more public opinionthe use of non-mandatory terms such as “can” and ambiguous exceptions, the decision-making power on, but change that through whether to solicit public opinion to the public remains reserved for the administrative legislation organization inthis aspect is somewhat conservative. Compared with this, regulations on public disclosure in USA’s Federal Administrative Procedure Act is mandatory, and the exceptions are clearly specified, in which he executive organization has little room for discretion. This kind of difference may have something to do with the making subject of administrative legislative procedurepoint of optimizing China’s administrative legislative procedure in the future. Improving the procedure of soliciting opinions to the public is the key.
【全文】法宝引证码CLI.A.1252670    
  
  2017年12月22日,修订后的《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》由国务院公布,自2018年5月1日起施行[1]。这是国务院在时隔16年后第一次修订这两个重要法律文件,它们的最初制定是在2001年11月16日[2]。这次修订对这两个法律文件作了一些实质性修改,可以说,是对我国行政立法程序较大规模的更新。
  在现代国家,立法机构在很多事务的调控上仅制定了一些原则性标准,将制定细则的权力授予行政机关,因此行政立法对民众权益的影响越来越大[3]。鉴于我国立法机构的运转现状,有学者指出,行政立法在我国具有非同寻常的意义。“一是一些重要的、涉及公民基本权利的立法权在很大程度上实际掌握在行政部门手里。如对公民人身自由权利的限制以及国家的税收权、财政权等。二是行政立法及其他行政规范性文件数量庞大,构成了官方规范性文件(包括法律、法规、规章及其他规范性文件)的主体。三是与中国人大立法相比,行政法规、规章和其他行政规范性文件更为具体、明确,可操作性更强,因而对行政机关、司法机关、社会公众更具有广泛而直接的约束力或影响力”{1}。可以说,行政立法的质量将对我国社会治理的效果和民众权利的保障产生重大影响。
  行政立法质量的一个保障即是行政立法程序,完善的行政立法程序能够提升行政立法的民主性和科学性,漏洞百出的行政立法程序将无法保证充分的民众参与,也无法保证行政立法中必需的科学论证,最终可能形成脱离民意、损害公共利益和个人权利的恶法。因此,我们有理由认真审视《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》的此次修订情况,学习其改进之处,检讨其不足。本文通过对行政立法程序修订前后的对比,力图发现这次修订的改进之处,并通过比较我国修订后的行政立法程序和美国联邦政府的制规程序,力图发现两者的差异,并分析美国制规程序中的某些做法是否值得我们借鉴。
  一、我国行政立法程序的新旧比较
  在此次修订中,《行政法规制定程序条例》共有21项修改或增补,《规章制定程序条例》共有20项修改或增补,修改和增补条款的数量较多。笔者认为,在行政立法程序中,征求民意和科学论证是最重要的环节,而且此次修订的一个重点也在这个方面,因此笔者以下主要介绍这方面的修订,并对这些修订作出评析。
  (一)立项环节:增加“公开征集行政立法制定项目建议”的规定
  此次修订中,《行政法规制定程序条例》第条改为第条,并且新增了第三款,该款规定:“国务院法制机构应当向社会公开征集行政法规制定项目建议。”这在修订前的文件中是没有的[4]。本条的实施将使制定行政法规的立项过程更加开放,除了允许国务院有关部门可以报请制定行政法规外,还要求国务院法制机构应当向社会公开征求民意,借此获知民众希望国务院制定何种行政法规,希望社会中的哪些事务得到行政法规的规制。值得注意的是,该款规定,国务院法制机构“应当”这样做,也就是“必须”这样做,而不是取决于国务院法制机构自身的意愿。虽然该款没有规定公开征集建议的时间间隔,但是这当然应该是一个合理的期间。这一点可以参考第一款中规定的国务院部门报请立项的时间间隔,即“每年一次”[5],至少国务院法制机构不能长期不向社会公开征集立法建议。
  《规章制定程序条例》也有类似的修订。该条例第九条改为第十条,并增加一款作为第三款:“国务院部门,省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府,可以向社会公开征集规章制定项目建议。”这项新增条款也显示出国务院同意其部门和有立法权的地方人民政府在制定规章时向社会公开征集立法建议。两部条例的不同在于:《行政法规制定程序条例》要求国务院法制机构“应当”这样做,而《规章制度程序条例》只规定规章制定机构“可以”这样做,这意味着它们也“可以不”这样做,是否这样做,取决于它们自己的意愿。
  (二)起草环节:强化了论证咨询及听证等要求
  1.增加起草过程“应当论证咨询”的规定
  此次修订增加了行政立法起草过程吸收民意和专家意见的规定。其中,《行政法规制定程序条例》第十二条修改为第十三条,该条第一款中增加了以下表述:“涉及社会公众普遍关注的热点难点问题和经济社会发展遇到的突出矛盾,减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务,对社会公众有重要影响等重大利益调整事项的,应当进行论证咨询。”原来的规定仅要求广泛听取意见,没有特别强调需要“论证咨询”的情形。该款还保留了原来的规定:“听取意见可以采取召开座谈会、论证会、听证会等多种形式。”从这一表述来看,增加“论证咨询”的规定是有意义的,因为如果没有这项新增规定,听取意见就是“可以”采取召开座谈会、论证会、听证会等形式,这也就意味着也“可以不”采取这些形式。有了这项新增规定,只要这些需要“论证咨询”的情形存在,行政法规的起草部门就“必须”进行论证咨询,而不能简化听取意见的形式。
  《规章制定程序条例》也有类似的修订。该条例第十五条改为第十六条,其中第一款修改为:“起草规章,涉及社会公众普遍关注的热点难点问题和经济社会发展遇到的突出矛盾,减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务,对社会公众有重要影响等重大利益调整事项的,起草单位应当进行论证咨询,广泛听取有关方面的意见。”
  2.增加或修改“将草案及其说明向社会公布,征求意见”以及“举行听证会”的规定
  在增强起草环节的社会透明度方面,《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》都有新的修改。《行政法规制定程序条例》新增了以下规定,作为第十三条第二款:“起草部门应当将行政法规草案及其说明等向社会公布,征求意见,但是经国务院决定不公布的除外。向社会公布征求意见的期限一般不少于30日。”目前看来,虽然向社会公开征求意见是行政立法的起码要求,但是此次修订使这项规定从无到有,不得不说是一大进步。
  《规章制定程序条例》在修订前就在第十五条里规定:“起草的规章直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益,有关机关、组织或者公民对其有重大意见分歧的,应当向社会公布,征求社会各界的意见;起草单位也可以举行听证会。”此次修订对此作了修改:“起草规章,除依法需要保密的外,应当将规章草案及其说明等向社会公布,征求意见。向社会公布征求意见的期限一般不少于30日。”不难看出,规章草案向社会公布征求意见的情形不再限于“直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益,有关机关、组织或者公民对其有重大意见分歧的”这些情形,而是依法需要保密的除外,都应当向社会公布。按照这一规定,规章草案向社会公布的范围大大扩展,可以说,原来公开是例外,而现在公开成为原则,不公开才是例外。
  此外,关于“举行听证会”的规定,《规章制定程序条例》也有所修订。将第十五条中的“可以举行听证会”改为了第十六条第二款:“起草的规章涉及重大利益调整或者存在重大意见分歧,对公民、法人或者其他组织的权利义务有较大影响,人民群众普遍关注,需要进行听证的,起草单位应当举行听证会听取意见。”不难看出,修订后举行听证会由“可以”变成了“应当”,不过其前提条件中“需要进行听证的”这一表述因为有两种理解[6],可能会使这里“应当”一词的效力大打折扣。
  3.增加“吸收专家参与起草专业性较强的行政立法”的规定
  在增强行政立法的科学性方面,《行政法规制定程序条例》新增了以下规定,作为第十三条第三款:“起草专业性较强的行政法规,起草部门可以吸收相关领域的专家参与起草工作,或者委托有关专家、教学科研单位、社会组织起草。”《规章制定程序条例》则改动不大,由原来第十三条第四款“起草规章可以邀请有关专家、组织参加,也可以委托有关专家、组织起草”改为现在的第十五条第三款:“起草专业性较强的规章,可以吸收相关领域的专家参与起草工作,或者委托有关专家、教学科研单位、社会组织起草。”
  (三)送审环节:修改“将送审稿及其说明向社会公布,征求意见”的规定
  《行政法规制定程序条例》原第十九条第二款规定:“重要的行政法规送审稿,经报国务院同意,向社会公布,征求意见。”该条款改为第二十条第二款:“国务院法制机构可以将行政法规送审稿或者修改稿及其说明等向社会公布,征求意见。向社会公布征求意见的期限一般不少于30日。”不难看出,新旧规定的不同在于,新的规定完全授权国务院法制机构来决定是否将行政法规送审稿及其说明向社会公布,不再需要每次都经过国务院同意。
  《规章制定程序条例》也有类似的修改,将第二十条改为第二十一条,增加一款作为第二款:“法制机构可以将规章送审稿或者修改稿及其说明等向社会公布,征求意见。向社会公布征求意见的期限一般不少于30日。”这项增加实际上是对原第二十三条第一款的修改,该条款规定:“规章送审稿直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益,有关机关、组织或者公民对其有重大意见分歧,起草单位在起草过程中未向社会公布,也未举行听证会的,法制机构经本部门或者本级人民政府批准,可以向社会公布,也可以举行听证会。”也不难看出,新规定与旧规定的不同在于,法制机构在向社会公布之前,不再需要经本部门或者本级人民政府批准,不再需要具备一些前提条件,即“直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益,有关机关、组织或者公民对其有重大意见分歧,起草单位在起草过程中未向社会公布,也未举行听证会的”,是否向社会公布完全取决于法制机构的意愿。
  (四)评析
  此次行政立法程序的修订,明显增加了意在向社会公开征求民意和增加科学论证的规定。例如,在立项环节,国务院法制机构应当向社会公开征集行政法规制定项目建议,规章制定机构可以公开征集规章制定项目建议。在起草环节,如果存在行政法规或规章的制定涉及公众普遍关注的热点难点问题等情形时,起草部门还应当进行论证咨询,广泛听取意见;草案形成后,还需要公布,征求意见;如果行政法规和规章涉及的问题专业性较强,还需要吸收专家参与起草工作。在送审环节,法制机构可以将行政法规或规章的送审稿向社会公布征求意见。这些前所未有的规定,都彰显国务院希望行政立法过程更多地吸取民意和相关领域科技专家的意见,这无疑是一种进步。
  然而,我们也不难发现,这种改变仍略显保守。在立项环节,规章制定机构只是“可以”向社会公开征集立项建议,这意味着是否公开征集建议完全取决于规章制定机构的意愿。也就是说,公开征集建议仅仅是一种授权,而不是强制性规定。在起草环节,行政法规的草案虽然“应当”向社会公开征求意见,但是国务院有权决定不公开。“经国务院决定不公布的除外”这一例外性规定,缺乏国务院在决定是否公布时所依据的标准,也就是说,是否公布完全取决于国务院的意愿。规章草案虽然也是“应当”向社会公开征求意见,但是含义模糊的“需要保密的除外”极大削弱了这一规定的强制性。在起草专业性较强的行政立法时,起草部门同样是“可以”吸收相关专家参与起草工作,并且没有规定遴选专家的程序、专家参与起草工作的方式、对待专家意见的方式等重要问题。以上规定都显示,国务院虽然希望行政立法程序中有更多的公众参与,但是似乎不想将公众参与设置为强制性规定,而是给自己及其下属的规章制定机构保留了自由决定的空间。这种进退自如的程序的约束力自然就大大降低,行政立法机构可能具有的规避麻烦错误思想和受局部利益驱使的自然倾向也就可能降低公众参与的程度,这显然会在一定程度上削弱此次修订的意义。
  二、行政立法程序的中美比较
  美国国会于1946年制定了《联邦行政程序法》,明确了制定法规的程序[7]。目前,这一程序虽然有需要完善之处,但是基本得到学界和民众的认可,美国行政机构根据这些程序制定的法规在吸收民意方面也基本令人满意。通过比较美国《联邦行政程序法》中规定的制规程序与我国修订后的行政立法程序,笔者发现两者存在以下几处重要不同,并对这些不同做出简要评析。
  (一)制定主体不同
  首先,在进入具体规定的比较之前,有一处不同尤其值得注意,即两者的制定主体不同。美国联邦政府的制规程序所依据的《联邦行政程序法》是由国会制定的,国会是由民众各自所在的选区通过直接选举选出来的代表组成,在政治上直接对民众负责,在权力结构中不仅独立于行政机构,并且是对行政机构进行政治监督的主要部门。而我国的《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》是由我国最高行政机关国务院制定的,而且行政法规的制定者与规章的制定者同属于行政系统。
  笔者认为,上述不同不容忽视,直接关系到行政立法程序对行政权力监督的实效。美国国会直接向民众负责,因此它在控制行政权力时,自然会更多考虑如何

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}张千帆,赵娟,黄建军.比较行政法——体系、制度与过程[M].北京:法律出版社,2008:423.
  {2}王名扬.美国行政法上[M].北京:北京大学出版社,2016.
  {3}王名扬.美国行政法下[M].北京:北京大学出版社,2016:837-838.
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