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【期刊名称】 《比较法研究》
“法益性的欠缺”与法定犯的出罪
【副标题】 以行政要素的双重限缩解释为路径
【英文标题】 Absence of Legal Interest and Decriminalization of Mala Prolubita:
【英文副标题】 Taking Double Limit Interpretation of Administrative Elements as the Path
【作者】 刘艳红【作者单位】 东南大学法学院{教授,法学博士}
【中文关键词】 法定犯/自然犯法益行政要素 出罪
【英文关键词】 Mala prohibita/Mala in se; Legal interest; Administrative elements; Decriminalization
【期刊年份】 2019年【期号】 1
【页码】 86
【摘要】 犯罪是侵犯或威胁法益的行为,法定犯是单纯违反禁止规范的犯罪,是对国家规定的单纯不服从,并没有实质地侵害法益,其在法益侵害性的问题上存在先天不足。没有法益作为判断可罚性的理论支撑和限缩作用,导致其出罪机制不畅以及司法实务中法定犯的日益口袋化。针对法定犯有别于自然犯的这一特性,基于法定犯构成要件要素主要为行政要素,即表达的是对行政法律法规的保护与强调而非刑法自体恶的要素,为弥补法定犯法益性欠缺所导致的法益甄别与限制刑法处罚范围作用的欠缺,宜对法定犯中的形式性与实质性行政要素进行双重限缩解释,以建立法定犯有效的出罪渠道,实现刑法处罚范围的正当性与合理性。
【英文摘要】 Crime is a violation or threat to legal interest.Mala prohibita is a pure violation of prohibitive norms and a pure disobedience to national regulations without substantial violation or threat to legal interest. Therefore, in the case of mala prohibita, there is a congenital deficiency in the issue of violation or threat to legal interest. The characteristic of mala prohibita,。’absence of legal interest¨,has led to a poor decriminalization mechanism and increasingly pocketed mala prohibita in judicial practice. Mala prohibita is different from mala in se. Mala prohibita is mainly composed of administrative elements that express and emphasize the protection of administrative laws and regulations rather than the natural e. vil of criminal law. Based on this fact, in order to make up for the failure of identifying the legal interest and limiting the penalty scope, we should make a double limit interretation. This can establish a valid decriminalization channel for mala prohibita and achieve the legitimacy and rationality of the penalty scope.
【全文】法宝引证码CLI.A.1254059    
  
  当下我国刑事司法实务中,以非法经营罪等为代表的法定犯的口袋化成为一个日益严重的现象。这背后固然有司法人罪思维的影响、实务认定的偏差等因素,但更为重要的是,犯罪的本质是侵犯或者威胁法益,而法定犯在法益侵害性上是先天不足的,并因此导致无法发挥法益对法定犯的限缩作用,导致法定犯的口袋化现象日趋严重;法定犯天生是“因为它被实证法明确禁止而变得不道德”,因此,对于法定犯“如果法律允许,法官会有一个通盘考虑的理由不对它们施加任何惩罚”。[1]由此一来,在刑法教义学上如何针对法定犯的特性,对法定犯法定定罪事由的判断进行归类和评价,并建立有效的出罪渠道,以实现国家行政保护目的与公民权利保障之间的平衡,是一个重要的理论与实践问题。
  一、法定犯的先天不足:“法益性的欠缺”
  对于自然犯与法定犯,“英美法以原属于罗马法观念之mala in se(恶来自本身)与mala prohibilita(恶来自禁止)作区分,德国法以Kriminaldelikt(刑事犯)与Verwaltungsdelikt(行政犯)作区分,法国法以delit naturel(自然犯)与delit artificiel(法定犯)做区分。”[2]中国刑法更多的是从criminal offender即刑事犯与administrative crime即行政犯的角度来做区分,同时由于我国刑法概念定性与定量因素的结合,所以我国行政犯其实是行政违法行为刑事化的产物。[3]各国刑法的称呼与概念虽然略有不同,但它们基本的意思相同:自然犯是天生违背了社会伦理道德的犯罪,法定犯本质上未违反社会伦理道德而是后天由法律人为规定的犯罪;自然犯的立法“主要是满足伦理道德方面的国家需要”,法定犯的立法“则主要是满足行政管理方面的国家需要”。[4]正因如此,自然犯如故意杀人罪、故意伤害罪等都是侵犯或威胁了法益的行为,法定犯如污染环境罪、容留他人吸毒罪等只不过是违反了国家禁止性规定的行为,而没有侵犯或者破坏法益。对此,宾丁指出,法定犯“是单纯违反禁止规范的犯罪,应当属于警察行政的一环,根本不属于刑法所欲规范的对象”。[5]换言之,自然犯侵害或者威胁了法益,而法定犯只是单纯的不服从法律。而单纯的不服从不能帮助判断行为是否侵害或者威胁了法益从而具有违法性,只有法益侵害说及其所主张的结果无价值论才能做到这一点。所有的犯罪“都要对法益造成具体危险,才是刑法处理的对象,而纯粹的不服从犯没有实质的犯罪要素(即侵害法益),不能根据实质内容确定其犯罪要素,而是要以否定性的方式加以确定,即不属于侵害犯和危险犯的不法行为。因为它是没有侵害性和危险性的犯罪行为,所以它和后两者不仅仅是量的差异,更是质的区别”。[6]虽然法益论者往往从法定犯在刑法法典中的章节而认定其所侵害的具体法益,但是在这些具体法益的描述上却恰恰暴露了法定犯的本质并非侵害或威胁了具体法益,而是体现为对国家行政法规的不服从。例如,走私罪侵犯的是国家对外贸易管理制度和社会管理秩序,逃税罪的法益是国家的税收管理制度,伪造货币罪的保护法益是国家对货币的管理制度,等等。这意味着,法定犯的本质究竟应采取法益侵害说或是规范违反说,可能是一个需要重新审视的问题。囿于篇幅所限,本文对此问题在此无法展开,但是,毫无疑问,在是否侵犯或者威胁了法益的问题上,法定犯存在着明显的先天不足;在这个问题上,它从一开始就不是如同自然犯那样有着充足的底气,并决定了“法定犯是否侵害法益”是研究法定犯时无法忽略的重要问题。
  根据法益与法定犯的理论发展,结合法定犯的规范构造,分析法定犯的违法特性,法定犯在是否侵害了法益的问题上,其实存在着明显的“法益性的欠缺”。较之否定或者肯定法定犯侵害了法益,法定犯的“法益性的欠缺”,无疑是一个更易令人接受的命题。法定犯的“法益性的欠缺”,是指法定犯在法益性上的先天欠缺与不足,它有两层意思:其一,意味着法定犯没有侵害法益,只有对国家行政法规的单纯不服从;其二,意味着即便所谓的通说认为法定犯侵害了法益,但是其在证成上也存在着理论和逻辑上的先天不足,它更像是基于福利国家行政目的以及刑事政策的需要,而对法益理论作出的修改,是传统刑法理论向社会现实需求妥协的结果。这一点,就像法定犯以行政法规为刑法适用法源,无论如何都绕不过去“是否违背罪刑法定原则”的问题一样。
  首先,法定犯并不伴随对法益的侵害,而仅指对国家行政法规的单纯不服从。19世纪40年代法益概念诞生之际就否定了法定犯侵犯了法益,从而注定了法定犯在是否侵犯了法益的问题上的先天不足,其“法益性的欠缺”特性与生俱来。法是一种规范,将法定犯的规范进行还原,它是由行政规范与刑法规范组成。“规范的背后总是存在着规范主张者的愿望。这一愿望的内容是某个行为(与规范内容不同),愿望的表达则是某个规范。”比如,“任何人不应当撒谎”是个规范语句,它的内容就是任何人不得撒谎,它表达出了某种规范愿望:我希望没人撒谎。[7]同样的道理,法定犯的法律规范中行政规范部分,蕴含的是“不得违反行政规范”,例如我国《刑法》230条规定,违反进出口商品检验法的规定,逃避商品检验,将必须经商检机构检验的进口商品未报经检验而擅自销售、使用,或者将必须经商检机构检验的出口商品未经经验合格擅自出口,情节严重的,构成逃避商检罪。这里的“违反进出口商品检验法的规定”表达的规范愿望就是,“不得违反进出口商品检验的管理法规”。在此,是否违反商检法规,对于逃避商检罪的成立具有一票否决的作用,换言之,违反或者服从了国家商检法规,既是该罪的构成要件要素,也决定了该罪违法性的有无。至于行为人违反进出口商品检验管理法规时有无侵害或者威胁某种法益,对于本罪的成立没有任何意义,第230条对此根本没有要求。如果认为法定犯也具有法益侵害性,并基于第230条规定于刑法分则第三章第八节“扰乱市场秩序罪”中,而认为该罪侵犯的法益是市场秩序,那么这也只是对法定犯是维护行政法秩序命题之肯定,秩序是利益,也被当下的法益论者发展为抽象的法益,但恰恰是法益论者的这些发展和论调,导致人们对法益的认识越来越模糊,以致到最后,谁也没有办法回答逃避商检罪究竟侵害了什么具体的法益。如果认为国家“不是单纯为了强制国民服从去命令、禁止某种行为,而是为了实现具有法的价值的事态、关系或者阻止无价值的事态去命令、禁止某种行为”,[8]因而肯定法定犯侵犯了法益,这在逻辑上也是存在问题的。如果不是通过强制国民去服从命令或禁止某种行为的规范,又如何能实现法的价值?这说明,法定犯的实质不在于其所实现的法的价值,因为在行政法领域也存在其所追求的法的价值;如果没有刑罚的威慑,则并无所谓的刑法上的价值,可见,法定犯的实质恰恰在于对规范的拒绝或不服从。
  其次,法定犯几乎都是形式犯,形式犯没有侵害或威胁法益甚至是抽象的侵害法益之危险,仅仅只是因其实质上违反了行政法规,因此,从犯罪类型来看,“法益性的欠缺”是法定犯的天然属性。刑法中“构成要件形成的出发点和指导思想是法益”,[9]刑法中的构成要件以对一定法益的侵害或者侵害危险为内容,这种犯罪称为实质犯,其中,需要现实地侵害法益的称为侵害犯或实害犯,以仅仅存在侵害危险为已足的称为危险犯。“相对于实质犯,连法益侵害的抽象危险也不需要的犯罪称为形式犯。例如,食品卫生法中贮藏、陈列不卫生食品罪等即是(第30条、第4条),因为关于所谓贮藏、陈列,其趣旨是单纯处罚其行为本身。”[10]日本的《食品卫生法》制定于1947年,迄今为止已修订了36次,该法是理解食品犯罪这类法定犯的重要法源。经修订后的《食品卫生法》6条(即原第4条)规定,“不得贩卖(包括面向不特定的人或多数人之外的情形)下列食品或添加剂,或者为了贩卖而进行的收集、制造、进口、加工、使用、烹饪、储存或展示”。其中包括“腐烂、变质或不熟的食品”,“含有或粘附有毒或有害物质”,“受病原微生物污染并可能损害人体健康的食品或添加剂”等。在此,只要发生了不服从《食品卫生法》贮藏、陈列该法6条规定的4种不卫生食品的行为,就可以构成犯罪,而不存在任何法益侵害。该法就只是单纯地处罚违法贮藏和陈列不卫生食品本身,而不是因为其侵害了具体法益。无视这些法定犯处罚的是单纯对国家行政法规的不服从这一事实,单纯从法益侵害说限制犯罪的理论优势强行否定形式犯并“认为通说意义上的形式犯概念没有存在的余地”[11],恰恰暴露出其对法定犯自身违法性问题的回避。
  “通常违反行政法规而成立的行政犯,才比较有形式犯之类型”,[12]自然犯一般都是实质犯,形式犯几乎都是法定犯。相对于抽象危险犯,作为形式犯的法定犯的法益性更加稀薄。比如我国《刑法》133条之一的危险驾驶罪,行为人危险驾驶并未侵害法益,如果侵害了人身、财产等法益,则构成其他犯罪如故意杀人罪、以危险方法危害公共安全罪等,第133条之一处罚的是单纯不服从交通管理法规的危险驾驶行为,该罪既不是抽象危险犯,更不是具体危险犯,而是典型的作为法定犯的形式犯。“然而,既然刑法系以保护法益作为最主要之功能,因此当行为并未惹起或带有法益之侵害或危险者,刑法则无发动或介入之必要”,“无论刑法典或其他行政刑罚法规皆然,故形式犯之存在,实有商榷之余地”。[13]形式犯之存废姑且不论,法定犯作为形式犯的立法事实表明,法定犯的法益侵害性无法确定,它存在着天然的“法益性的欠缺”。
  最后,即便认为法定犯侵害了法益,但其维护的也是抽象的法秩序,而非具体的法益,从而使得法定犯侵害的法益究竟为何种法的利益不明。“行政犯是单纯的不服从犯或单纯行政上的义务违反的见解,是不正确的。因为行政法规也不是仅仅为了单纯强制国民服从而对国民发布命令、禁止,而是为了维持、实现行政主体认为有价值的事态、关系才发布命令、禁止,国家对这种有价值的事态的关系(利益)是一种法益。因此,行政犯也包含法益的侵害、威胁”.[14]然而,这样的法益肯定论恰恰暴露了法定犯“法益性的欠缺”。法益是刑法所保护的利益,是一种具体的形态,“只有当涉及个体利益(生命、身体的不受侵害、自由等)时,法益这个概念才有具体内容,若扩展到普遍法益(如正确执行程序中的公共利益、宗教和平、证书的可靠性等),这一概念只表明了重述刑罚命令(Strafbestimmung)的主导思想”。[15]但是,“为了维持、实现行政主体认为有价值的事态、关系”而设立的法定犯,其内容无非就是行政法秩序,如国边境的管理秩序、证件公文的管理秩序、网络空间的管理秩序等,并进而将这种法秩序认定为法益。对此我国学者早已指出,法定犯侵犯的法益是“我国刑法所保护的行政管理秩序,这包括司法行政管理秩序,工商、税收、金融、海关行政管理秩序,环境保护行政管理秩序,公共安全行政管理秩序,文教、卫生、医疗行政管理秩序以及其他行政管理秩序”。[16]这些法秩序内容抽象而空洞,是价值利益的载体但却不是具体的法的利益。日本学者关哲夫对于法定犯的法益也提出了类似的质疑。他指出,在日本,“现代刑事立法最具特征的领域即信息刑法领域,例如1999年8月‘禁止不正当接触行为的有关法律’,与基于计算机网络的情报通信、情报处理系统相关,其目的被规定为‘为了维持电气通信的相关秩序,有利于高度情报通信社会的健全和发展’,不仅处罚不正当的接触行为,而且还处罚提供与接触控制机能相关的他人的识别码等助长不正当接触的行为”。对于这样的刑罚法规来说,“法益,可以理解为是被法保护的社会秩序的抽象的价值”,“可是,不能否定的是在此设定的法益概念是非常一般的、抽象的存在”。[17]关哲夫所说的日本计算机网络的有关刑罚法规,即为法定犯,在此,他对法定犯侵害了法益的观念进行了质疑和反思。“法益的实质内容,必须是直接保护个人的核心利益或是可以回归到个人核心利益之保护者,才具有法益的资格。”[18]如果刑法将行政法秩序等这些过于抽象而空洞的利益作为法益,那么,这样的利益是否能成其为法益则需要反思。
  法益信条学形成的一条历史经验是,“不以法益为基础而禁止某一行为,是一种国家暴政( Staat。.terror)”。[19]法益概念之所以在刑罚运行中具有这种基础性作用,正源于它本身不是一个徒有其表、内容空虚的符号而是具有特定的实质内涵。法益的产生、发展以至得到普遍接受是因为它“承载了自由主义刑法界限(Iiberaler Strafrechtsbegrenzung)的任务”,[20]自由主义法益观是法益保护主义的基本底色。为了维护国家的行政管理秩序而颁布禁令并作为法定犯加以确立,这固然是为了实现法的价值,具有利益的性质;但这种利益更带有普遍利益的性质,它们都是公共行政利益,如环境犯罪侵犯的生态法益等,均具有明显的精神化、概念化的气质,而远离了自由主义法益的本质。当然,如果说在各国历经了法治国到福利国、自由社会再到风险社会的变迁之后,对法益概念的理解还完全停留在自由主义法治国阶段可能是不现实或不实用的,但是我们也不能忘记,正是“自由主义这一思想内核让法益理论穿透180年发展历史的厚幕,至今仍为德国刑法学家们多珍视”。[21]为此,刑法理论至少需要反思的是,这些与具体法益有显著区别并且只是针对抽象的行政法秩序的所谓利益,是否确定无疑就是法益,如何尽可能地在刑法教义学的范围内使用法益,而不是使它成为一个无所不包的类似于社科法学的甚至社会法学的概念,则是一个绕不过去的问题。
  此外,即便认为法定犯侵害了法益,但以法益限定刑法处罚为由论证法定犯侵害了法益,这混淆了“法定犯是否侵害了法益”和“为什么要认为法定犯侵害了法益”两个不同的问题。我国学者指出:“有法律格言说,‘法律不寻求空虚和无益’,‘法律不强制任何人实施无益或者无用的行为,,由此可见,尽管自然犯与法定犯的区分标准还值得研究,但可以肯定上述观点是不妥当的,因为该观点导致国家可以随意禁止公民的行为,导致法律的无目的性。由此进一步得出的结论是,如果不采取法益侵害说,在某些情况下就会扩大刑罚处罚范围。”[22]但是,这更多的是为了避免承认法定犯没有侵害或威胁法益所可能带来的“导致国家可以随意禁止公民的行为,导致法律的无目的性”[23]的负面作用,换言之,它是从法益侵害说自身的理论优势而非从法定犯的内部结构与违法性实质出发所采取的一种看法,是为了通过发挥法益对刑法处罚范围的限制机能因而从实用主义立场所形成的一种观点;该种观点的本意固然不错,但却因强行地贯彻法益侵害说却又恰恰因为法定犯欠缺法益侵害性,而无法避免法定犯处罚范围不断扩张的趋势。毫无疑问,这是一种便宜主义的策略,是一种基于实用主义的结论,但它惟独没有回答为什么说法定犯侵害了法益以及侵害了何种法益。比如赌博罪,它保护的是社会的公序良俗或者社会的善良风俗,这是一种伦理秩序而不是法益。法益是规范化的概念,在“刑法应该只保护法益的要求下,法益理论有了明确的目标。法益概念应当提供规范”[24]的标准,而不是仅仅将立法者意图保护的任何内容都视为法益。离开了具体利益的内容,伦理化法秩序的精神概念无法帮助人们在犯罪的认定中把握何为法益。而且,法定犯立法的现实性不等于其有法益侵害性。不能因为主张法益侵害说,就根据“刑法已将法定犯规定为犯罪”而认为“刑法中所有的犯罪都侵害了法益”,进而主张法定犯自然也是有法益侵害性的。这样的逻辑是套套逻辑,而且不利于反思“对于由立法者通过刑法手段加以保护的‘财’(Guter)是否属于值得保护的价值秩序的一部分”,[25]以及刑法规定了的犯罪一定都是具有法益侵害性这样的根本性问题。
  综上,法定犯“属于单纯不服从类型,不符合侵害法益的要件”,因而不属于典型的刑事不法。[26]也许当下我国刑法学界通说认为法定犯也侵害了法益,但是法定犯侵害了法益的观念既不可能成为信条被全盘接受,也不可能成为解决实际问题的教义。恰恰相反,根据法定犯的特性,其所被认为的法益侵害性,实乃先天不足,系由后天理论所赋予的。
  二、出罪障碍:法益限缩作用缺失与法定犯的口袋化
  (一)法益侵害思想:结果无价值论对犯罪的限缩作用
  法益概念的最重要作用是,在对刑法的处罚范围发生争议的情况下,将其限制在对侵犯或者威胁了法益行为的处罚上,法益具有限制刑法适用的功能。这也是法益论者力倡法益概念的最根本理由。也因此,法益被认为是“目的思想的缩写”[27]或者说“目的性思考的缩略语”。[28]如果法定犯如同自然犯一样具有侵害或者威胁了法益,那么在对法定犯的定罪中,就可以充分发挥法益的甄别和限缩功能,从而体现刑法的法益保护主义,即保护“值得法律保护的法益”,“只有在对其实施了加害行为的场合才能肯定犯罪的成立”,它决定违法性的有无和程度。[29]众多的刑法学者主张法益侵害说,反对规范违反说,其最重要原因无非在于此。规范违反说所导致的逻辑循环论证“违反了法规范的犯罪其本质是因为违反了法规范”,以及其对违反规范的行为和行为人主观要素亦即行为无价值的侧重,使得法益论占据了道德制高点,从而取得了优于规范违反说的优势。这意味着,如果在犯罪的认定中,欠缺法益侵害性,则无法发挥法益对犯罪的限缩作用,法益侵害说也将会受到根本性的冲击。
  通过发挥法益的限制解释作用,可以实现对自然犯的合理定罪并充分发挥“法益概念作为限制可罚性之标准的功能”,也因此“以法益概念加以限制的刑法已成为当今解释的一部分”。[30]
  在自然犯中,法益侵害说决定值得处罚的犯罪行为类别。刑法中的同类犯罪处罚各不相同,如抢劫罪与盗窃罪,故意杀人罪与故意伤害罪,强奸罪与猥亵罪,等等,它们的刑罚轻重差别巨大,故而准确定罪意义非凡。目前刑法理论基本上能做到,在自然犯领域,根据法益受损害的方式与结果来判断法益侵害之类别,进而区分轻重有别的不同犯罪。例如,李某为了制止欲退出其传销组织的朱某,遂指挥其他人殴打朱某,通过对朱某捂嘴,按压手脚,打耳光,踹脖子、胸口和肚子等行为,致其昏迷。后李某见朱某无反应,安排其他人轮流给朱某做心肺复苏,后因上线指示李某和其他被告人逃离现场,后朱某死亡。本案中,李某安排人殴打朱某是为了迫使其加入传销组织而非剥夺其生命;李某的同伙对朱某实施的均为非致命的踢打按压等殴打行为,其行为表现并非为侵害生命法益的杀人行为;李某见朱某无反应后紧急安排给朱某实施救助行为,虽然未果,但表面上李某并无侵害朱某生命法益的故意。在非法拘禁案中,实务中常常出现将“部分缺乏杀人故意的伤害行为升格为故意杀人罪,虽然损害法益相同,但在法益损害的行为样态和行为人主观故意上差异较大,将仅具伤害故意的行为以故意杀人罪论处存在客观归罪之嫌”。[31]为此,该案最终对李某等人以故意伤害罪定罪量刑。可见,在故意杀人或伤害等典型的自然犯中,行为人侵犯了何种法益,对于犯罪的成立具有重要的指导机能。如果不是法益概念的区分机制起到决定性的作用,刑法的人权保障机能就无从实现。
  在自然犯中,法益侵害说决定行为的可罚性之有无。“行为破坏的权利越重要,或者行为意图侵害的对象越重要,行为的应受处罚性就越大。”[32]以拐卖妇女罪为例。我国《刑法》241条第6款规定:“收买被拐卖的妇女,不阻碍对其进行解救的,可以从轻处罚;按照被买妇女的意愿,不阻碍其返回原居住地的,可以从轻或者减轻处罚。”而该条在被2015年8月29日《刑法修正案(九)》修改之前的规定是:“收买被拐卖的妇女,按照被买妇女的意愿,不阻碍其返回原居住地的,可以不追究刑事责任。”毫无疑问,收买被拐卖的妇女为妻,但是在收买后阻碍、不愿意让被收买的妇女返回原居住地的,与不阻碍并愿意让被收买的妇女返回原地的,前者侵害妇女的人身自由法益程度严重,后者则相对轻微,为此,前者往往被定罪,后者则是以往刑事立法和司法解释中明确规定的出罪事由。这表明,侵害的法益程度及行为人对法益破坏意愿之大小等,均是影响自然犯定罪与否的重要标准。虽然修改后的第241条删除了原条文中“可以不追究刑事责任”的规定,但是,该条根据法益侵害程度的不同而设立的轻重有别的法定刑,仍然是对法益侵害程度与可罚性程度高低关系的考虑。
  法益的限制解释作用,无论是通过法益损害方式与结果来判断侵害法益的类别以及犯罪之不同,或是根据侵害法益的重要性来判断可罚性的大小,其共同点都在于,它们其实都是通过结果无价值论的立场来判断犯罪之有无、可罚性之程度的。法益侵害说导向结果无价值论,从而通过对客观现实的结果的判断,帮助司法实务准确定罪。“结果无价值认为,只有当行为侵害到一定的法益之时才属于违法。所以结果无价值论又被称为法益侵害思想。”[33]通过结果无价值论,违法性通过犯罪行为的危害结果加以判断,犯罪是对行为现实引起的对法益的侵害或威胁所作的否定评价。和行为无价值论不同,法益侵害说中的“法益侵害”是指现实发生的法益侵害的结果或其危险,它不像行为无价值论那样将结果发生的危险性仅仅当作行为所具有的从属性、将即便没有结果发生的危险只要行为违反了社会伦理规范该行为也是无价值或违法的。因此,作为法益侵害说自然逻辑后果的结果无价值论,是限定刑法处罚范围的核心思想。前述非法拘禁致死案以及拐卖妇女案,前者正是根据行为人对伤害被害人的死伤及救助等系列现实结果来判断李某等人的罪名的,后者正是根据被拐卖妇女人身自由的实际法益是否受到侵害来判断的。
  (二)“法益性的欠缺”与法定犯出罪渠道不畅:法定犯口袋化
  当下我国刑法理论与实务也非常关注口袋罪的有关问题,并且对于口袋罪的泛滥持警惕态度。刑法理论常常讨论针对非法经营罪等口袋罪如何限缩其适用范围,却忽略了以之为代表的法定犯法益性的欠缺所带来的出罪渠道不畅及口袋化的严重问题。由此,刑法理论对口袋罪与法定犯之间的关系、口袋罪为何基本上都是法定犯等问题的探讨均停留于表面,而未能深入探究背后的深层原因。
  法益侵害“意味着观念价值的适用要求受到不利影响,结果不法则存在于希望对现实希望客体的侵害或危害”,[34]结果无价值因此是衡量行为违法与否的重要标准。然而,作为形式犯的法定犯,由于“法益性的欠缺”,法定犯中也无法根据法益侵害的结果无价值来判断行为是否违法,无法如同在自然犯中那样发挥法益的可罚性限制功能。没有法益作为判断可罚性的理论支撑和限缩作用,法定犯的处罚泛滥,近几年我国司法实务中频繁出现的口袋罪均为法定犯,甚至出现法定犯的口袋罪化,也就不足为奇了。
  现行刑法修订之前,我国刑法代表性的三大口袋罪是投机倒把罪、流氓罪和玩忽职守罪;现行刑法修订之后,代表性的三大口袋罪则是非法经营罪、以危险方法危害公共安全罪和破坏生产经营罪;此外,寻衅滋事罪、非法吸收公众存款罪、破坏计算机信息系统罪、组织领导参加黑社会性质组织罪、高利转贷罪等也已成为或正在成为新的口袋罪。口袋罪之所以在法定犯领域高发,其原因固然有立法的不明确、司法的入罪导向、民众对打击犯罪的需求等一系列原因,然而,这其中最为重要的原因恐怕是,法定犯的立法是以行政违法与刑事违法双重模式来设立的,而其刑事违法是以行政违法为前提的。法定犯罪的“构成要件中的某一构成要件的概念,必须从属于行政法规范来界定”,“行政刑法中没有明确规定行政犯罪的构成要件,必须依赖于行政法规范或行政机关法令来补充”,总之,法定犯最终的“刑事可罚性,取决于行政法规范的规定或行政机关的行政决定”,[35]只有既违反了行政法规范(如《刑法》253条之一中的“违反国家有关规定”),又违反了行政刑法规范中的特别要件(《刑法》253条之一中的“向他人出售或者提供公民个人信息,情节严重的”),才能构成法定犯。很显然,刑法中的法定犯,其实质正是宾丁所说的“单纯的不服从”;这里没有具体的法益,都是抽象的国家行政管理秩序,这类侵犯客体或者说所谓法益,因其过于空洞而无法发挥对个罪适用的限制解释作用。同时,由于单纯不服从的对象都是所谓的“国家规定”,而国家规定的范围是如此宽广而又语焉不详,这直接导致了一个又一个的法定犯滑向了口袋罪的深渊,法定犯的口袋化趋势日益明显。
  以现行刑法口袋罪的典型非法经营罪为例。因为“法益性的欠缺”,法定犯无法借助法益概念甄别处罚不同类型的犯罪,因而导致犯罪的认定极为随意,本该定轻罪的定为重罪;没有了法益对刑法构成要件的限制解释,因而导致该罪的认定不断扩大,本该无罪的也定为犯罪。在非法经营罪中,这种体现尤为明显。其具体做法是,紧密结合作为法定犯之前提的、《刑法》225条规定的“违反国家规定”之服从与否的认定,通过扩大解释、类推解释或选择性适用(国家规定),认定当事人的行为系不服从或违反了国家规定,从而把不该定为非法经营罪的也一律以该罪论处了。
  《刑法》225条非法经营罪中的行为有四种,其中第一种是,未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的。该种行为中,包括未违反国家烟草专卖管理法律法规,未经烟草专卖行政主管部门许可,无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证等行为。因此,非法经营烟草的行为,系违反1991年6月29日制定并于2015年4月24日修订后的《中华人民共和国烟草专卖法》(以下简称《烟草专卖法》)。《烟草专卖法》2条规定:“本法所称烟草专卖品是指卷烟、雪茄炯、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶统称烟草制品。”第3条规定:“国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理,并实行烟草专卖许可证制度。”《烟草专卖法》主要是对烟草特许经营的资格管理与规定,其所针对的,当然是烟草行业,也就是真烟草的买卖行为。至于假烟草,属于违禁品,自然不涉及专卖的问题,也不涉及特许经营资格之有无。司法实践中,对于无证买卖真烟草的一律定非法经营罪,这无可非议;然而,对于无证买卖假烟草的行为,却也认定为因其无证经营而定为非法经营罪,这就意味着,这类案件实际上将《烟草专卖法》2条中的“烟草”扩大解释为假烟草也包括在内。然而,卖假烟草也需要烟草许可证的吗?这显然违背常理。根据反对解释方法,当存在甲与乙相反的情形时,根据刑法条文的正面表述,推导其反面含义,它在法条所确定的条件为法律效果的全部条件或必要条件时予以采用。为此,当《烟草专卖法》2条解释了何为烟草专卖品以及第3条规定了烟草专卖许可制度时,通过反对解释方法,可以得出结论:不是出售第2条的烟草专卖品,亦即不是出售真烟草的,无须烟草专卖许可证。因此,出卖假烟草固然违法,但其违背的并不是《烟草专卖法》,构成的也不是非法经营罪,而应该根据《刑法》140条以及2010年3月2日“两高”《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定,构成生产、销售伪劣产品罪。蒋某某、黄某某非法经营罪一案中,“被告人蒋某某、黄某某均无烟草专卖许可证,不具备经营烟草制品的资格。2013年9月以来,被告人蒋某某为获取非法利益,先后多次在四川省购买真品香烟,贩卖给他人”。[36]本案中,当事人未取得烟草专卖许可证购买并出售香烟,扰乱了国家烟草专卖市场及管理秩序,加之获利数额较大,构成非法经营罪并无异议。但是,实践中更多的做法则是将贩卖假烟作为非法经营罪处理。如方某某、蔡某某等犯非法经营罪案,法院认为,“被告人方某某、蔡某某、章某甲、张某在未经烟草专卖行政主管部门许可,无烟草专卖许可证的情况下,非法销售假冒卷烟”,[37]构成非法经营罪;在被告人张良平等非法经营假烟一案中,法院认为被告人张良平等“违反国家烟草专卖管理法律法规,未经烟草专卖行政主管部门许可,非法经营烟草专卖品,扰乱市场秩序”[38]构成非法经营罪;秦某网上卖假烟定非法经营罪梨39],李某销售伪劣卷烟定非法经营罪案[40],等等。有的则是定两罪,即生产、销售伪劣产品罪与非法经营罪,并根据竞合犯从一重处罚的原则,最终以非法经营罪一罪处理,因为非法经营罪的量刑比销售伪劣产品罪的量刑要重。如陈志华销售伪劣产品一案中,法院认为,“陈志华未取得烟草专卖零售许可证而销售伪劣卷烟,其行为同时符合销售伪劣产品罪与非法经营罪的构成要件,属想象竞合犯,应以重罪非法经营罪定罪处罚”。[41]再如,汪廷军等七被告人非法经营罪一案,被告人也是销售假烟,法院最终认为“被告人汪廷军生产、销售假烟的行为属想象竞合犯,即实施一个危害社会行为,侵犯了数个不同直接客体,触犯了数个罪名。想象竞合犯的处断原则是择一重罪处罚,故应以非法经营罪定罪处罚,对此辩护意见不予采纳”。[42]在这两罪中,最终根据竞合犯从一重处罚的原则,由于非法经营罪的量刑比销售伪劣产品罪的量刑要重,故择一重罪处罚最终都是以非法经营罪予以定罪处罚。以上这些案件,都是错误地理解了《烟草专卖法》这一“国家规定”的结果。
  较之非法经营罪,生产、销售伪劣产品罪的处罚要轻;较之定非法经营罪,将无证买卖假烟案的行为定性为生产、销售伪劣产品罪,定罪才准确。但是,非法经营罪规定在刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”的第八节“扰乱市场秩序罪”中,如果说其侵害了法益的话,这个法益当然是市场秩序。生产、销售伪劣产品罪规定在第三章的第一节“生产、销售伪劣商品罪”中,其法益是商品的市场秩序。这两个罪的法益是如此接近而难以区分,所以,法益在这两罪中根本无法发挥其甄别不同类型犯罪的功能,最终,实务中将无证销售假烟的行为,或定非法经营罪,或定两罪且从一重罪处理,或定生产、销售伪劣产品一罪,如孙张伟生产、销售伪劣产品案[43],也就可以理解了。非法经营罪也因为法益性的欠缺,无法区分其与生产、销售伪劣产品罪的界限,随意以非法经营罪定罪,也成为销售假烟案的常态。
  没有法益概念的约束,司法机关有时甚至通过类推解释,认定当事人的行为系不服从或违反了国家规定,导致法定犯处罚范围不断扩大,本该无罪的也定为了犯罪。公民实施任何在司法机关看来扰乱市场的行为,都可以解释为不服从国家规定的非法经营行为,只要是单纯的不服从,至于实际是否侵害了法益,有无造成危害后果,是否具有社会危害性,均不需要考虑。在韩笑等非法经营案中,韩笑在未获网之易公司游戏授权的情况下,编写以SG等名称命名的外挂程序,用于在网之易公司开发的游戏中,以帮助玩家升级。法院依据《刑法》225条以及1998年12月17日最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》15条的规定,认为“未经许可或授权,破坏他人享有著作权的互联网游戏作品的技术保护措施,非法制作销售挂接互联网游戏运行的程序,谋取利益,扰乱市场秩序,情节特别严重,其行为已构成非法经营罪”。[44]第15条的内容是:“非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务,严重扰乱市场秩序,情节特别严重,构成犯罪的,可以依照刑法第二百二十五条第(三)项的规定,以非法经营罪定罪处罚。”然而,外挂程序是否为出版物?核查“有关国家规定”,即2001年12月25日公布、2013年7月18日第二次修订的《出版管理条例》,其中2条规定,“本条例所称出版活动

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