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【期刊名称】 《法学论坛》
《监察法》与其他规范衔接的基本问题研究
【英文标题】 Research on the Basic Issues of the Coordination between Supervision Law and other Norms
【作者】 刘艳红【作者单位】 东南大学法学院
【中文关键词】 国家监察体制改革;全面深化阶段;法法衔接;纪法融合
【英文关键词】 the reform of national supervision system; comprehensive deepening stage; coordination between supervision Law and other laws; coordination between discipline and law
【文章编码】 1009-8003(2019)01-0005-11【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 1
【页码】 5
【摘要】 国家监察体制改革可以分为初步建构与全面深化两个阶段。以《监察法》的出台为主要标志,国家监察体制改革“第一阶段”任务基本完成。目前,我国正处于国家监察体制改革的“第二阶段”,即全面深化阶段。在该阶段,腐败治理处于新的拐点,国家监察体制实际运行的过程中相继出现“以罚代刑”、“纪法混淆”等现象,深刻地折射出“法法衔接”以及“纪法衔接”不畅的问题。因此,为建构高效能、高质量的反腐败机制,必须认真处理好《监察法》与其他法律规范、党纪监督与国法监察之间的基本关系,清除国家监察体制改革深入推进过程中的法治障碍。
【英文摘要】 The reform of national supervision system can be divided into two stages, that is preliminary construction stage and comprehensive deepening stage. With the promulgation of the Supervisory Law, the task of “stage I” of reform of national supervision system has been basically completed. We are now at “stage II” of the reform of national supervision system, that is the comprehensive deepening stage. At this stage, the Cornbating Corruption has new inflection point, phenomena such as “replace disciplinary sanction by disciplinary action” or “confusion of discipline and law” appears one after another, which profoundly reflects the problems of “coordination between Supervision Law and other laws” and “coordination between discipline and law”. In order to construct an efficient and high-quality anti-corruption mechanism, we must seriously deal with the relationship between the Supervision Law and other norms, thus removing the obstacles in the process of the reform of national supervision system.
【全文】法宝引证码CLI.A.1254103    
  
  【主持人语:2018年是《监察法》颁布实施的元年,该项立法凸显国家监察体制改革的“中国特色”,为新时期的反腐败提供了法律基础。在改革进入全面深化之际,理论研究与实践动向不约而同地聚焦于《监察法》的实施以及监察权的运行上。作为反腐“利器”,如何从实体上发挥《监察法》的最大效用,如何从程序上防止监察权的滥用,无疑成为新时期法治反腐理论研究的核心问题。为此,本期组了四篇文章,分别从监察法与其他法律、党纪与国法、实体法与程序法等不同角度对之加以探讨。就《监察法》与其他规范的体系衔接、独立监察程序的设计方案、监督职能作为第一职能的理论逻辑与实现路径,以及监察追诉的时效问题等分别展开深入的探讨,从中得出“法法衔接”与“纪法衔接”的法治模式、独立监察应有程序保障、激活监督职能要引入“公权合规计划”理论以及需要通过时效制度限制监察权力等结论,对于推进新时期腐败监察治理的理论与实务问题的解决无疑具有极大的参考意义。】
  任何新体制的建构必然会对现有体制产生冲击,进而受到种种阻挠乃至与现有体制形成激烈的对抗。总体以观,国家监察体制改革可以分为两个阶段:第一阶段是通过改革现有体制,并以正式规范的形式加以确立;第二阶段是根据新体制的实践状况,评估其运行效能,推动体制改革的纵深化发展。以2018年3月11日《中华人民共和国宪法》(以下简称“《宪法》”)的修正、2018年3月20日《中华人民共和国监察法》(以下简称“《监察法》”)的出台及诸多微观细节事项在其他法律上的“立改废”[1]为标志,国家监察体制改革“第一阶段”的任务基本完成,也意味着国家监察体制改革进入到新阶段——全面深化阶段。该阶段的主要任务之一是,通过从横向上促进《监察法》与其他法律规范之间的合理协调、从纵向上实现党纪与国法之间的有序衔接,从而为国家监察体制改革的全面深化清除法治障碍。
  一、国家监察体制改革的初步成果及拐点效应的产生
  国家监察体制改革“第一阶段”以建立“集中统一、权威高效”的反腐败机制、积极防控公权力的滥用为预设目标,以《监察法》及其相关规范的确立和修订为主要内容,初步塑造符合法治反腐要求的新监察制度体系。
  (一)国家监察体制改革的初步成果:腐败治理的逻辑转变与制度塑造
  1.从“多主体分治”到“合力共治”。国家监察体制改革最大的变化是实现违纪、职务违法与职务犯罪监督职权的统一,建立新型、独立的反腐败专门机关——监察委员会。改革以前,纪检机关、行政机关、检察机关分别处理违纪、职务违法、职务犯罪案件,腐败的治理倚赖于各个机关之间毫无保留的相互配合,一旦某个环节出现问题,就可能放纵腐败;改革以后,腐败治理从“多主体分治”到“合力共治”,这不是主体的简单合并,而是职能的系统升级,有效地整合了反腐资源、提升了反腐效能。毋庸置疑,“合力共治”与“多主体分治”相比,具有明显的优势:
  第一,促进了腐败治理的连贯性。总览《监察法》及其关联规范的内容可知,国家监察体制改革主要通过整合纪检、行政、检察三机关的职能,实现反腐力量的集中化与一体化,尤其是将检察机关职务犯罪侦查权转隶至监察机关而形成职务犯罪调查权[2],使得监察机关能够连贯地处理违纪、职务违法以及预处理职务犯罪案件,避免反腐权力分散所带来的相互推诿、重复处理等问题。可以说,在反腐资源有限的情况下,由专门机关统一处理违纪、职务违法与职务犯罪案件,是提升反腐效能的必要手段。国家监察体制改革以此为基本逻辑,由监察机关专门负责监督公职人员的廉洁从政、依法履职、秉公用权等情况,并赋予监察机关监督、调查、处置三项基本职责,有效地避免了以往有监督调查无实质处分或处置不力等现象的发生。
  第二,确保了对人监察的全面性。《监察法》第15条以列举的方式规定了5类受监察的公职人员和有关人员,并以“其他依法履行公职的人员”作为兜底性规定,实现了“监察范围全覆盖、无死角”。[3]显然,国家监察体制改革重新确立的监察范围具有“釜底抽薪式”的作用,从根本上改变了监督对象少于用权人员数量、监督事项窄于公权所及范围等问题。与此同时,强调对人监察而非对事监督,是建立在对反腐形势作出科学判断的基础之上的,彰显出我国当下反腐败的重点是用权的人而非权力本身,换言之,“将权力关进制度的笼子里”的核心是要锁定、处置滥权的腐败分子。
  第三,实现了责任落实的准确性。对不同程度的腐败分子适用不同类型的责任,是科学治理腐败必须秉持的基本理念。然而,由于违纪、职务违法、职务犯罪分子的腐败程度具有递进性,但不同类型的责任却具有兼容性,亦即对违法分子可以同时追究违纪责任、对犯罪分子同时可以追究违纪与违法的责任,这就很容易得出这样的基本结论:为了避免不同类型责任的混同,应当由不同的机关分别进行追责,这正是“多主体分治”模式的主要逻辑。但是,在长期“多主体分治”的模式下,一个非常尖锐的问题摆在我们的面前,即容易出现追究违法责任遗漏违纪责任或者追究犯罪责任遗漏其他责任的情况,责任机制落实不充分的现象并不罕见。在这里,我们需要明确的是,之所以采用“合力共治”模式而非“多主体分治”模式,主要考虑到反腐败的重心应当是人的腐败而不是权力的腐败,这样问题就更加清晰了,即尽管某个腐败分子可能有多种不同滥权的行为,但由监察机关就行为人的腐败程度进行专门研判,并根据其行为的严重程度分别给与问责、政务处分以及移送检察机关审查起诉等处置措施,更能够有效地确保责任落实的准确性,规避行为恶性与责任程度不均衡、不对等的问题。
  2.从“以末端惩治为中心”到“以前端预防为重点”。现代法治国反腐败的经验表明,预防腐败的效能甚于惩治腐败的效果,基于消极治理模式存在的治理能力不彰、治理效果不佳等问题,各国“普遍建立起由规范公共权力运行、监督公共权力行使、惩罚公共权力滥用为核心的体系化的法律体系”,[4]形成腐败积极治理模式。消极治理模式与积极治理模式的关键区别在于,前者“以末端惩治为中心”,强调对腐败的事后打击,后者“以前端预防为重点”,注重对腐败的事前预防。其中,国家监察体制改革正是积极治理模式的有效尝试。
  第一,国家监察体制改革力求形成具有法治化导向的“不敢腐”、“不能腐”、“不愿腐”的反腐败体系,[5]侧重于及时发现、处置腐败行为,避免轻腐败演化为重犯罪。2015年2月25日以来,中纪委网站持续推出大型专题栏目《忏悔录》(后改名为《忏悔与剖析》),讲述中共十八大以来落马的腐败官员的心路历程,其中非常有典型的共性是,很多官员一开始都是勤政为民、恪尽职守的,但后来由于种种原因而抵挡不住贪欲,逐渐由“小贪”走向“大贪”而最终没有回头之路,[6]这些官员在早期并非是不可拯救的。国家监察体制改革的目标绝不是要一味地进行事后严惩,而更多的是要进行事前“拯救”、是要预防腐败,这是理解国家监察体制改革目标的核心所在。一个有力的证据是,自国家监察体制改革全面展开以来(以2017年10月29日中共中央办公厅发布《关于在全国各地推开国家监察体制改革试点方案》为标志),全国各地通报的腐败案件绝大多数是公职人员因违纪、违法而被问责、处分的案件,相对而言,因构成职务犯罪而被移送的案件很少。在这些案件中,很多在以往看来可能是“鸡毛蒜皮的小事”,也被及时作为违纪、违法案件处理并公布,如环境整治中的慢作为与假作为[7]、扶贫领域的形式主义与官僚主义作风[8],等等。从这里可以看出,伴随着十八大以来“重拳治腐”任务的初步完成,国家监察体制改革在反腐逻辑上也发生根本性的转变,即由“治标”转向“治本”、由“惩治”转向“预防”,这并非要放弃高压治腐的基本政策,而是要将政策的重心前移到腐败产生的初期,防止腐败的蔓延与恶化。
  第二,《监察法》将监督作为监察机关的首要职责,强调监督在预防腐败中的重要作用。在现代反腐败机制的建构中,监督是基础性、日常性的工作,监督效果的好坏是评估腐败治理能力的核心指标。监察机关具有监督、调查、处置三大职责,激活监督职责的预防功能,是推进“不敢腐”制度体系建构,推进腐败治理能力现代化的必要举措。[9]一方面,从预防功效上看,监督职责在某种程度上是优于调查、处置职责的,因为绝大部分显性或隐性的腐败都是通过监督加以发现的,落实常态化的预防性监督职责,是促进腐败治理能力现代化的重要保障。另一方面,从三大职责的关系来看,监督是处于第一顺位的,从监督到调查再到处置是积极治理模式的一般逻辑,其中,监督所代表的是腐败的发现能力,调查是在监督的基础上进一步获取证据,处置则是根据调查的结果确定法律责任。[10]由此可见,在以监察机关为主导的新型反腐败机制下,激活监督职能的作用是提升腐败治能与治效必要保障。
  3.从“纪法分离”到“纪法融合”。党纪与国法的关系,是国家监察体制改革过程中必须认真对待的核心问题。国家监察体制改革在这方面的创制是,彻底地改变以往完全的“纪法分离”状态,实现党纪与国法的融合贯通。从腐败的严重程度及其对应的后果来看,以往对违纪问题与违法犯罪的处理都是相对独立的,党纪处分与国法处置泾渭分明;但改革以后,这种观念发生根本转变,监察机关兼具违纪、职务违法与职务犯罪问题的监督、调查与处置职权,同时,用留置替代双规,清除“纪法融合”的法治障碍。
  在一定意义上说,“纪法融合”是“惩前毖后、治病救人”的执纪监督政策落实的法治保障。治党务须从严,治腐败亦复如是。“惩前毖后、治病救人”的执纪监督政策表明,腐败现象是党内生态环境中的“疾病因子”,不能将党内腐败分子都视为“敌人”,而应将他们中的绝大多数者视为“病人”、是可以“挽救”的,治理党内腐败的主要目的是为了“救人”而不是为了“惩罚”。2016年10月27日中国共产党第18届中央委员会审议通过的《中国共产党党内监督条例》第7条规定的执纪监督的“四种形态”,集中体现了这种政策思想,其强调要将纪律挺在法律的前面,认为“用纪律管住大多数,才叫全面从严治党”,[11]让“严重违纪涉嫌违法立案审查的成为极少数”,才是腐败治理的正常状态。由此可见,执纪监督与执法监察具有互补的关系,“用党纪管住大多数”在客观上有助于防止轻腐败走向重犯罪,这与国家监察体制改革的目标是一致的。在这个意义上说,“纪法融合”在我国现代反腐败机制的建构中具有必然性。从实际效果来看,“纪法融合”后,尽管高压反腐态势持续强化,但由于执纪监督做好了前端的思想工作,使得被监察对象的“自首效应”不断强化,[12]有效地降低了腐败犯罪查处的难度、防止了轻腐败的持续恶化。
  (二)新阶段腐败治理的拐点效应及其表现
  毋庸讳言,历时近两年的国家监察体制改革成果斐然,腐败治理的模式随着“第一阶段”任务的初步完成而发生根本的转变,腐败治能与治效也得到极大的提升。然而,随着新阶段国家监察体制改革的深入推进,一些新的问题相继产生,偏离预定的改革目标,国家监察体制改革正处于新的拐点。
  1.“以罚代刑”现象及其法治误区。尽管监察机关是依法监督、调查、处置公职人员违纪、职务违法、职务犯罪问题的专门机关,但其在法定职责之外作出任何处置行为都可能是违法的。2018年3月11日第13届全国人大修正后的《宪法》第127条第2款规定,“监察机关办理职务违法和职务犯罪案件,应当与审判机关、检察机关、执法部门互相配合,互相制约”,这是监察机关和审判机关、检察机关、执法部门之间基本关系的宪法定位。这表明,在办理职务违法与职务犯罪案件的过程中,监察机关与审判机关、检察机关、执法部门之间属于互相配合制约关系,监察机关不得越权处理应由其他机关处理的事项。
  然而,伴随着国家监察改革的推进,实践中出现大量的“以罚代刑”的现象,严重损害了法治反腐的权威性。一般而言,监察机关在发现公职人员及有关人员涉嫌犯罪的,应当依法移送检察机关审查起诉,而不能够越权处理。但是,实际情况并非如此。以违规收礼为例,中央纪委监察部网站通报了大量这类案件,但是很多案件其实已经完全符合受贿罪的构成要件,却仍然没有作为犯罪处理,如姚某2013-2017年期间先后9次收受业务单位某银行杭州分行陈某所送共计价值人民币4.5万元的消费卡用于个人消费[13]、刘某违规收受现金卡共计11.1万元[14]等仅给与降职处分。确实,违规收礼类案件的情节通常较轻,但作为公职人员,非正常人情交往中用于“感情投资”的礼金显然是不能收受的,因为“‘感情投资’的本质是行贿受贿,,‘感情投资’是一种刻意将‘受财’与‘谋利’隔离开来的权钱交易行为”[15],对于收受“感情投资”的礼金达到受贿罪“第二档”(数额巨大)法定刑的行为人仍然不作为犯罪处理的做法着实令人费解。
  “以罚代刑”现象的出现蕴含某种党政因素的考量,践行的是执纪监督“四种形态”的基本理念,即“让‘红红脸、出出汗’成为常态”、让“党纪轻处分、组织调整成为违纪处理的大多数”、让“党纪重处分、重大职务调整的成为少数”、让“严重违纪涉嫌违法立案审查的成为极少数”,但这只是腐败治理的理想目标而非时下现状。换言之,不能为了达到执纪监督“四种形态”这种理想的目标而强行“改变”腐败行为的性质。法治反腐的基本要求是,“通过制定和实施法律,限制和规范公权力行使,以达成使公权力执掌者不能腐败、不敢腐败从而逐步减少和消除腐败的目标”。[16]坚守法律规定是法治反腐的前提,违纪、职务违法与职务犯罪所对应的腐败程度是逐级递增的,但其评判的具体标准又是相互独立的,对于职务犯罪行为的惩治,绝不能以前置的纪律处置、政务处分加以替代。
  2.“全员覆盖”问题及其法治迷思。着眼于《监察法》第15条的规定,可以将监察对象分为两类,即“依法履行公职的公职人员”和“依法履行公职的有关人员”。“依法履行公职的公职人员”自不待言,当然属于监察的对象。问题是,“依法履行公职的有关人员”的范围如何划定呢?事实上,在监察体制改革初期试点阶段,就有学者提出“从宪法视角看,任何监察范围应有限度,其判断标准为是否行使‘公权力’”[17]的观点。以“公权力”为依据划分监察范围,是国家监察体制改革“第一阶段”所面临的重要问题,其有力结论是,凡是行使“公权力”的人员都属于监察之列,但要排除人大代表这类“民意代表”。[18]
  进入新的阶段,围绕监察对象范围所展开的新问题是,是否所有可能行使公权力的人员都要被监察,这就涉及到“依法履行公职的有关人员”的界限问题。实践中的做法是,以是否行使“公权力”为判断依据,只要实际行使“公权力”,不论其是聘用制合同工[19]还是临时工[20],都是被监察的对象,其非法收受财物的行为均被以受贿罪移送审查起诉。单独来看,这样理解似乎并不存在问题,因为这是实现监察范围全覆盖的基本要求。但是,如果结合监察处置措施的具体运用以及刑事犯罪的认定加以考量的话,就很容易发现端倪:一方面,从规范文义上看,对于这些不具备公职身份但实际行使权力的人员,可否施加政务处分?依照中纪委、国监委于2018年4月16日联合发布的《公职人员政务处分暂行规定》第1条的规定,政务处分的适用对象是“所有行使公权力的公职人员”,从字面上理解,并不包括“依法履行公职的有关人员”,这样看来,政务处分的适用范围应当窄于监察对象范围才对。[21]然而,实践中,存在大量依法行使“公权力”的非公职人员受政务处分的情况,在此意义上说,公职人员之主体身份概念逐渐为行使“公权力”的实质要件所替代。另一方面,如果说前述现象出现在《公职人员政务处分暂行规定》中并不会产生多大问题,那么在刑事犯罪认定中存在这种现象则是极其危险的,尤其是将临时工、合同工等作为受贿罪的主体,以实质行使“公权力”替代国家工作人员身份,会使身份犯的法理被完全架空。或许有人认为,这些合同工、临时工都是被授权的人员,属于“其他依法从事公务的人员”。但实际上,目前立法机关主要对司法实践中问题最突出的农村基层组织人员如何认定为“其他依法从事公务的人员”进行了明确,对此之外的人员如何认定,依然没有明确。[22]而全国人大常委会法工委在刑法立法理由中虽然主张采用“职责论”(即公务说),[23]但却没有说明“依法”的范围,对于合同工、雇佣工等以合同关系为基础的工作人员,是否属于依法授权的范畴,恐怕还有待商榷。其实,如果认为上述人员非法收受财物等行为严重损害“公权力”的廉洁性,对于这些不具备公职身份但又实际行使“公权力”的人员,考虑到其与所工作的国家机关之间的特殊关系,完全可以将其归入《刑法》第388条“利用影响力受贿罪”中的其他密切关系人,也能实现对这类人员的刑事规制。
  3.“监察前置”规则及其法治隐忧。根据《监察法》第13条及其配套法律规范的规定,检察机关将职务犯罪侦查权转隶至监察机关以后,其要想介入处理职务犯罪案件,必须以监察机关依法移送为前置条件。有学者认为,“在刑事诉讼中,监察委员会和检察机关的关系属于分工负责、互相配合、互相制约的关系”,[24]这在此次宪法修正中予以确认。但现实情况却有所不同。虽然,《宪法》第127条第2款要求监察机关与审判机关、检察机关、执法机关互相配合、互相制约,但实际上,由于《监察法》对监察机关赋权有余而制约不足,在职务犯罪调查阶段,监察机关主导着调查活动的全过程,检察机关在此过程中主要起到配合监察机关的作用,两者主、次关系分明。这本是检察机关职务犯罪侦查权转隶为监察机关职务犯罪调查权的必然结果,但却很容易产生附带效应,即如果监察机关不愿意移送腐败犯罪案件,而是直接以问责、政务处分代之,检察机关也难以进行有效的制约。而从客观效果来看,监察机关如果在这方面不作为、乱作为,将会实质地影响刑事诉讼阶段监察机关与检察机关良性配合制约关系的形成。
  由此可见,新监察体制下的监察——检察关系并非如同原来公安——检察关系那样对等,在犯罪调查的过程中,检察机关难以有效起到监督、制约监察机关的作用。“职务犯罪预处置权”牢牢掌控在监察机关手中,对可能涉嫌职务犯罪的人员,监察机关也能以未达到“犯罪事实清楚,证据确实、充分的”而不予移送。换言之,《监察法》在赋予监察机关极大的“职务犯罪预处置权”的同时,没有建立起有效的监督制约机制,为监察机关滥用权力埋下了法治隐患。
  二、问题的剖析:《监察法》与其他规范的体系衔接
  国家监察体制改革的全面深化,必然有赖于《监察法》与其他规范的保障。表面上看,“以罚代刑”、“纪法混淆”等问题的产生都主要是新监察制度的执行问题,但实际上,这些问题都主要是由于没有理清《监察法》与其他规范之间的关系,或者说是“法法衔接”、“纪法衔接”不畅所导致的。
  (一)《监察法》之与《宪法
  国家监察体制改革的合宪性在改革的初期曾受质疑,[25]而“由于我国《宪法》具备国家根本法的地位,对监察委员会如何进行权力配置和运行,一个重要的前提就是明确监察委员会在国家权力结构中的宪法定位”。[26]因此,能否赋予监察机关以宪法地位是衡量改革成败的重要标志。2018年3月11日第13届全国人大通过的《宪法修正案》将国家监察体制改革的初期成果固定下来,从宪法层面为监察体制改革正名,具体表现为,在制度架构上新设监察委员会,在权力架构上形成立法、行政、司法、监察四元权 力体系,这为国家监察体制改革的持续推进提供了宪法基础。此次宪法修正后,前阶段的很多争议问题都已经予以回应或解决,如监察制度的立法问题[27]、监察机关的宪制架构[28]、监察权力的宪法边界[29],等等。但是,关于《监察法》与《宪法》的衔接问题依然存在,具体而言主要表现为两个方面:一是遗留问题,即监察体制改革前阶段仍然未解决并延续到现阶段的问题;二是宪法修正后所产生的新问题。
  关于遗留问题,主要是人大及其常委会如何对监察机关进行监督制约的问题。该问题其实在前阶段得到一定程度的解决,其基本路径是,先由《监察法》加以规定,再由《宪法》以修正案的形式进行明确,依此逻辑形成的监督制约模式是:国家监察机关对全国人民代表大会及其常委会负责、受其监督;地方各级监察机关对本级人民代表大会及其常委会负责、受其监督。然而,监察机关以何种方式对人大及其常委会负责,如何接受其监督等等,都没有明示,难免会重蹈以往“人大监督太软”的覆辙。
  关于新生问题,主要围绕着此次宪法修正的内容而展开。《监察法》第127条第2款新增“执法部门”的概念,这里的“执法部门”究竟是指狭义的行政执法部门,还是广义的有执法权的部门?而且,该款中所确立的配合与制约关系,在《监察法》中似乎并没有得到充分的体现,尤其是在监察机关与检察机关之间,前者处于相对主导而后者位于相对次要地位,如何平衡两者之间的关系,从而达到宪法所设定的配合与制约关系所要求的程度,是《监察法》与《宪法》有序衔接的重要问题。
  (二)《监察法》之与刑事法律
  国家监察体制改革是事关全局的重大政治改革,必定会产生牵一发而动全身的效果,改革期间相关法律规范的调整范围也必然是非常广泛的,其中包括刑事法律、行政法律、组织(法院、检察院、人民政府)法律等诸多法律规范。但实际上,除了刑事法律与行政法律,其他方面的法律规范大多是小修小补或者进行微观的调整,并不会影响整体法律制度的全局运转。与此同时,由于新出台的《监察法》主要是以原《中华人民共和国行政监察法》(以下简称《

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