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【期刊名称】 《法学论坛》
双层社会背景下的刑法解释
【英文标题】 The Interpretation of Criminal Law under the Background of Double-layer Society
【作者】 陈洪兵【作者单位】 东南大学法学院
【分类】 刑法总则
【中文关键词】 双层社会;刑法解释;公共场所;虚拟财产;破坏生产经营罪
【英文关键词】 double-layer society; interpretation of criminal law; public places; virtual property; crime of destroying production and operation
【文章编码】 1009-8003(2019)02-0078-10【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 2
【页码】 78
【摘要】 网络空间与现实空间正逐步走向交叉融合,“双层社会”正逐步形成,传统犯罪发生的场域,也由“现实物理空间”一个平台,发展为“现实物理空间”与“网络虚拟空间”两个平台。有关“网络空间”是否属于《刑法》中“公共场所”的争论,充分暴露出传统物理社会的一元化思维,已经不能适应双层社会背景下的法益保护要求。为适应双层社会背景下的法益保护要求,应当认为《刑法》中“公共场所”的含义具有相对性,不应将其局限于人的身体可以自由出入的现实物理空间。不宜将网络游戏装备等网络虚拟财产认定为非法获取计算机信息系统数据中的“数据”,而应认为属于财物,非法获取之,构成盗窃罪等财产犯罪。将破坏生产经营罪中的“其他方法”,限于物理性地毁坏生产资料的立场已经不能适应网络时代的要求;以破坏生产经营罪定罪的“南京反向炒信案”判决,值得肯定。
【英文摘要】 Cyberspace and real space are gradually moving towards cross-integration, " double-layer society" is gradually formed. The field of traditional crime has also developed from a platform of " real physical space" to two platforms of " real physical space" and " network virtual space". The debate on whether " cyberspace" belongs to " public places" in the criminal law has fully exposed that the unified thinking of the traditional physical society can no longer meet the requirements of the protection of legal interests in the context of a two-tier society. In order to meet the requirements of the protection of legal interests in the context of a two-tier society, it should be considered that the meaning of " public places" in the criminal law is relative and should not be limited to the real physical space in which the human body can enter and leave freely. It is not appropriate to regard network virtu- al property, such as online game equipment, as illegal acquisition of " data" in computer information system data. The network virtual property should be considered to belong to property and behaviors that acquire it illegally constitute larceny and other prop- erty crimes. The viewpoint that the " other methods" in the crime of destroying production and management is limited to the physi- cal destruction of the means of production can no longer meet the requirements of the network age. The judgment of the " Nanjing reverse speculation case", which was convicted for the crime of destroying production and operation, is worthy of affirmation.
【全文】法宝引证码CLI.A.1254124    
  一、双层社会背景下刑法解释面临的困境
  随着科学技术的迅猛发展,我国目前已进入互联网时代。据中国互联网络信息中心发布的报告称,截至2017年12月,我国网民数量规模达7.72亿,互联网普及率高达55.8%,超过了全球平均水平(51.7%)4.1个百分点、亚洲平均水平(46.7%)9.1个百分点。“互联网的发展和发达,使人们的生活空间由现实向虚拟延伸,‘在线’成为当代人‘在世’生活的一种方式”[1]。可以说,“以网络为代表的现代科学技术的不断发展和深度社会化,正在全方位地改变着人类的社会面貌和生活”[2]。如今,实体商场门可罗雀,人们通过网购,足不出户便可以满足几乎一切生活所需。另一方面,随着微信朋友圈的盛行,人们不再选择三五成群地聚集在现实物理空间的公共场所中“闹事”(这一点也为政府所忌讳),而是倾向“扎堆”地活跃在各种微信群中。目前“网络空间与现实空间正逐步地走向交叉融合,‘双层社会’正逐步形成”[3],传统犯罪发生的场域,也由“现实物理空间”一个平台,发展为“现实物理空间”与“网络虚拟空间”两个平台,一个犯罪既可能在网络空间完成“全部规范动作”,也可能同时跨越虚拟与现实两个平台空间而实现,而“两个犯罪平台的并存迫切需要让传统刑法能够适用于两个平台之上的解释路径和套用规则”[4]。
  然而,当今不少立法者、司法者与学者,由于对互联网犯罪的特点、行为方式比较陌生,仍然秉持传统物理社会一元的思维方式,不能与时俱进地在双层社会背景下解读传统犯罪的构成要件,“于是出现诸多认定上的困难。从理论上说,这实际上就是刑法解释学所面临的新困境”[5]。法律的滞后性使得实践往往走在理论的前面,因而实践对前沿问题给出的判断经常在理论界引起争议。例如,当立法解释认为侵犯通信自由罪中的“信件”包括“电子邮件”[6]、司法解释规定传播淫秽物品牟利罪中的“淫秽物品”包括互联网上的“淫秽电子信息”时,理论上几乎没有人提出异议;但当司法解释认为利用互联网散布谣言可以构成寻衅滋事罪[7]、判例认为非法获取他人游戏装备后予以出售的行为构成盗窃罪[8]、法院判定通过网上“恶意好评”致使竞争对手遭受财产损失的行为构成破坏生产经营罪[9]等,却遭受理论界的广泛质疑。[10]
  在双层社会背景下,出现了大量传统犯罪网络化的现象。从理论上讲,杀人、伤害、放火、爆炸、投毒甚至强奸等几乎所有的传统犯罪,都有可能利用网络工具或在网络空间发生。[11]而且,随着人工智能时代的到来,“一切皆有可能”。面对双层社会背景下无所不能、无所不在的网络化犯罪,“仍然套用增设罪名的思路去解决网络犯罪问题,既不现实,也不经济”,因而“理论界和司法界恐怕都要尊重社会客观现实的发展,适度地调整和转变传统观念”,以“探索传统刑法在信息时代和‘双层社会’中的‘生存’之道,寻求传统刑法的罪名体系套用于网络空间的解决之道”。[12]不过,也有学者对此表示担心,“网络时代我国刑法解释存在明显的扩张化趋势很容易为了解决社会中出现的问题而突破罪刑法定原则”[13]。更有学者直言,“网络时代刑法客观解释的演进方向就是日益严重的扩大化与入罪化”,进而提出了“网络时代客观解释的重新塑造:‘主观的客观解释论’”[14]。问题是,为收紧双层社会背景下网络犯罪刑法解释的缰绳,是否有必要以所谓的“主观的客观解释论”来重新塑造网络时代的刑法客观解释?应该说,不无探讨的余地。
  二、主观解释论与客观解释论之辩
  在刑法解释目标上,存在所谓主观解释论与客观解释论的对立。主观解释论认为,刑法解释的目标在于探求立法者在制定刑法时的主观意思,即探究“立法原意”。客观解释论则认为,刑法解释的目标就在于阐明刑法条文在客观上所呈现出来的意思,而非“立法原意”。有学者认为,客观解释论虽然有利于保持刑法的灵活性及赋予刑法文本以时代生命力,能够满足刑法的法益保护功能,但其存在如下明显的缺陷:其一,客观解释论因否定立法意图而流于任意解释,可谓典型的“主观”解释;其二,客观解释论往往因应社会现实需要,脱逸立法意图的约束,从而违反罪刑法定原则。正因为如此,客观解释极易演变为扩大解释。[15]但笔者认为,客观解释论并不存在上述缺陷,相反,主观解释论因存在致命缺陷而不应被采纳。
  首先,主观解释论始终坚持的所谓“立法原意”,其实并不存在。所谓立法者,并不是一个人,在我国,立法者是由来自国内社会各阶层的2900多名全国人大代表所组成。人大代表在表决刑法时,并非逐条审议通过,因而各个人大代表对某个具体条文的意图并不总是一致的。况且,立法一经制定就已经落后,对于立法时未曾预料过的案件,立法者不可能有立法意图。例如,在制定1997年《刑法》时,还未发生“非典”,因而不可能质问立法者,《刑法》267条第2款“携带凶器抢夺”中的“凶器”是否包括含有“非典”病毒的注射器?又如,如今使用微信很普遍,但也不可能追问立法者在1997年制定《刑法》252条侵犯通讯自由罪条文时,是否想到其中的“信件”包括“微信”?因此,诚如美国联邦最高法院法官斯卡里亚(Antonin Scalia)所言:“在法院所争议的解释论上的争论点中,有99.99%是不存在议会意图的。”[16]
  其次,探究“立法原意”,难免会陷入“人治”的泥潭,进而有悖于罪刑法定原则所坚持的人权保障精神。众所周知,在我国,作为立法者的全国人大代表来自社会各阶层,且绝大多数都没有经过专门的法律训练,同时全国人大代表审议刑法的会期不过几天,在此不可能指望每一位人大代表都能逐条、仔细地研读近两万字的刑法条文。所以,即便存在所谓的“立法原意”,也很难实际探寻。事实上,所谓“立法原意”,通常不过是仅参与立法起草而并未参加立法表决的少数几位专家或者人大立法工作人员的个人想法。倘若他们的观点就是所谓的“立法原意”,那这样的“原意”也不过是典型的“人治”,既不符合法治精神,也不利于保障人权。再则,即使认为“立法原意”代表了立法当时人民群众的意志,“原意”最终也会因为时过境迁,反而违背刑法适用时人民群众的意志。一言以蔽之,探究“立法原意”的结果,意味着多数人始终生活在少数人的统治之下。
  最后,客观解释的结论并非“任意”、“主观”,而是相当客观,既能保证法的安定性,又能恪守罪刑法定原则。“议会的意图不是根据它的用心来判断,而是根据此用心在制定法中所作的表述来判断的”[17],所以,“采取主观解释论,并不符合罪刑法定原则”[18]。刑法一经制定,就成了一种脱离立法者的客观存在,因而解释者只能从刑法条文的客观含义中,基于“法条用语的可能含义”、“一般人的预测可能性”以及“处罚必要性的大小”等因素,发现立法精神与目的,进而在法益保护与自由保障之间寻求平衡,以最大限度地穷尽刑法条文的含义。虽然不同的人对立法目的的理解会有不同,但基于上述因素的考量及一般刑法解释原则与方法的运用,相较于孜孜不倦地探究其实并不存在的所谓“立法原意”的主观解释论而言,客观解释论所得出的结论不可能是“任意”、“主观”的,相反,客观解释更具有安定性、稳定性,更能符合变化了的时代要求、更有利于保护法益、更能维护罪刑法定原则。例如,针对“信件”包括“电子邮件”和“微信”、“淫秽物品”包括“淫秽电子信息”、在计算机网络上建立赌博网站属于“开设赌场”之类等等,这些客观解释不可能被认为因超出了所谓的“立法原意”而属于“任意”、“主观”的解释结论,从而违反罪刑法定原则。
  综上,“对刑法的解释不能采取主观解释论,只能采取客观解释论”[19]。有学者指出,由于网络时代刑法客观解释等同于扩大与入罪解释,这一方面意味着客观解释被过度甚至不当使用,另一方面也意味着“探究立法原意”的主观解释论价值需要被重新审视,为此,“宜以主观性纠偏过度的客观性,以‘主观的客观解释论’重新塑造客观解释论”;“主观的客观解释论”的最终目标是,“在立法者当初的价值取向和‘刑法条文之语言原意解释’的最大射程内来探求刑法规范在现实生活所具有的规范意义”。[20]其实,所谓“主观的客观解释论”,不过是主观解释论的翻版,当解释者不同意客观解释论的结论,便会搬出高深莫测的所谓“立法原意”来佐证自己解释结论的合理性。例如,针对“南京反向炒信案”,“主观的客观解释论”就是基于所谓“刑法条文语言原意解释”,得出行为不属于“其他方法”进而不构成破坏生产经营罪的结论。[21]如后所述,对“南京反向炒信案”,完全可以基于“法条用语的可能含义”、“一般人的预测可能性”、“处罚必要性的大小”、立法目的以及同类解释规则,得出是否成立破坏生产经营罪的妥当结论,根本无需以子虚乌有的所谓“立法原意”佐证自己的无罪结论。总之,针对双层社会背景下层出不穷的网络犯罪,理应在罪刑法定原则的框架下,坚持客观解释论。
  下面以“公共场所”含义的相对性、窃取网络虚拟财产行为的定性以及破坏生产经营罪中“其他方法”的认定为例,探讨双层社会背景下的刑法解释。
  三、“公共场所”含义的相对性
  2013年9月6日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《网络犯罪解释》)第5条规定,在信息网络上散布虚假信息,起哄闹事,造成公共秩序严重混乱的,属于《刑法》293条第1款第4项所规定的“在公共场所起哄闹事,造成公共场所秩序严重混乱的”情形,构成寻衅滋事罪。此解释一出,立即引起学界的普遍声讨。对于上述解释结论,除个别学者全部或部分予以支持外,[22]绝大多数学者都表示严重质疑。[23]虽然在此解释颁布后,《刑法修正案(九)》在《刑法》291条之一第2款增设了编造、故意传播虚假信息罪,以规制在信息网络等媒体上编造、传播虚假的险情、疫情、灾情、警情的行为,但由于缺乏“等虚假信息”之类兜底性规定,因此,从理论上讲,上述《网络犯罪解释》的规定仍有适用的余地,因而检讨上述解释结论的合理性仍具有现实意义。
  反对论的主要理由在于:(1)《网络犯罪解释》中“造成公共秩序严重混乱”的规定,明显放弃了行为发生场所与结果发生场所必须具有同一性的要求;(2)《刑法》293条第1款第4项中“公共场所秩序”的范围明显窄于“公共秩序”,而“造成公共秩序严重混乱”,并不当然符合寻衅滋事罪中“造成公共场所秩序严重混乱”的构成要件;(3)网络空间固然属于公共空间,但公共空间不等于公共场所;(4)寻衅滋事罪中的“公共场所”,必须是不特定或者多数人的身体可以自由出入的场地、处所,公众虽然可以在网络空间自由发表言论,但身体却不可能进入网络空间,所以,《网络犯罪解释》的上述规定已经不是扩大解释,而是用上位概念替换下位概念,也就是将“公共场所”提升为“公共空间”,将“公共场所秩序”提升为“公共秩序”,如同将作为上位概念的“人”,取代强奸罪中的“妇女”,进而得出强奸男人也能成立强奸罪的结论,因而属于典型的类推解释;(5)我国《刑法》中所规定的“公共场所”,全都是现实社会中物理空间的“公共场所”,因而与刑法分则其他条文中使用的“公共场所”概念相比较,也能得出寻衅滋事罪中的“公共场所”,只能是公众身体可以进出的场所的结论;(6)寻衅滋事罪中的“造成公共场所秩序严重混乱”,显然是指造成物理秩序的混乱,在网络上散布虚假信息,尽管可能造成人们心理秩序的混乱,但不会直接引起物理秩序的混乱;(7)“网络空间”作为“虚拟世界”,没有真实的物理架构,“网络空间”中的所谓“起哄闹事”,不能与发生在现实社会“公共场所”中的“起哄闹事”相等同,因此很难造成现实社会的实际损害;(8)在网络上只能是比较单一的“网络秩序”,绝非现实社会中的“公共秩序”或“公共场所秩序”,该罪所规制的只能是“现实社会”物理秩序空间的寻衅滋事行为。[24]
  由此可见,“原有刑法中‘现实社会’中物理空间‘公共场所’的概念能否适用于‘虚拟世界’中的‘网络空间’是上述问题的核心”[25]。很显然,反对论是事先将寻衅滋事罪中的“公共场所”,限定于人的身体可以自由出入的“现实社会”中的“物理空间”,将“公共场所秩序”限定于“现实物理空间”的秩序,同时要求行为发生的场所与所谓结果发生的场所必须具有同一性。
  应该说,在网民已经成为社会成员的主体、人们线上活动的时间甚至已经超过线下活动的时间的今天,依然坚持《刑法》中的“公共场所”仅限于人的身体可以自由出入的所谓“现实社会”中“物理空间”的观点,不得不说已经严重过时了。其实,《刑法》中“公共场所”的含义具有相对性。
  《刑法》中规定了“公共场所”的罪名主要有:(1)130条的非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪;(2)第236条的强奸罪;(3)第237条强制猥亵、侮辱罪;(4)第291条聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪;(5)第292条聚众斗殴罪;(6)第293条的寻衅滋事罪。从理论上讲,由于上述各罪所保护的法益不同,“公共场所”的含义或者范围也应存在差异。例如,手握枪支进行网络直播,由于不具有实际的公共危险性,因此该行为不可能被评价为非法携带枪支进入公共场所,进而成立非法携带枪支危及公共安全罪。
  又如,《刑法》236、237条规定,“在公共场所当众强奸妇女”与“在公共场所当众”强制猥亵他人、侮辱妇女,分别是强奸罪、强制猥亵、侮辱罪的加重情节。张明楷教授认为,倘若将网络空间认定为“公共场所”,就会得出通过网络直播在私密房间进行的强奸行为,也属于“在公共场所当众强奸妇女”的结论,这显然是不能接受的。[26]可是,此行为与“行为人在公共女厕所内强奸妇女,女厕所外有许多人听见或者感觉到行为人正在强奸妇女的,属于‘在公共场所当众强奸妇女’”[27]相比,更具有提升法定刑的理由,因为即便是在私密房间进行的强奸,一旦通过网络直播,对妇女性羞耻心的侵害,相较于只是可能被女厕所外的许多人听到或者感觉到的情形,无疑要严重得多。所以,对于侵害妇女性的自主权和性的羞耻性的强奸罪、强制猥亵、侮辱

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