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【期刊名称】 《武汉大学学报(哲学社会科学版)》
网络服务商的刑事责任边界
【副标题】 以“快播案”判决为切入点
【英文标题】 The Boundary of Criminal Liability of Internet Service Providers Taking the Verdict of Qvod as an Introduction
【作者】 陈洪兵【作者单位】 东南大学法学院{教授、博士生导师}
【分类】 刑法学
【中文关键词】 网络服务商;刑事责任;“快播案”;帮助信息网络犯罪活动罪;拒不履行信息网络安全管理义务罪;个人信息权
【英文关键词】 internet service providers; criminal liability; the case of Qvod; crime of helping information network criminal activity; crime of refusing to fulfill the obligation of information network security management; right for personal information
【文章编码】 1672-7320(2019)02-0139-10【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 2
【页码】 139
【摘要】 目前有关网络服务商法律责任的规定不够明确,刑法理论研究与判例总结不够充分,致使网络服务商刑事责任边界不清,代表性的案例有“快播案”判决广受质疑,腾讯等网络服务商恣意屏蔽、删除公民微信、短信内容损害了部分网民的言论自由权等。网络服务商可以分为信息(互联网)接入/传输服务提供者、信息缓存服务提供者、信息存储服务提供者以及信息定位(搜索、链接)服务提供者。网络服务商对于用户生成、上传的信息内容不负有一般性的审查监控义务,仅负有事后“通知—移除”的民事、行政责任,例外情况下承担刑事责任。帮助信息网络犯罪活动罪是否成立,取决于网络服务商是否提供专门供他人实施犯罪的技术支持与帮助,是否深度参与他人的犯罪活动。
【英文摘要】 The boundary of criminal liability of internet service providers is currently unclear due to vague provisions on the legal responsibility of network service providers and insufficient theories of criminal law and summary of jurisprudence. For these reasons, the verdict of Qvod is widely questioned. Internet service providers, such as Tencent, arbitrarily shield and delete people’s text messages, completely ignoring the Internet users’ right to freedom of expression. Internet service providers are concerned with information (Internet) access/transmission, information caching, information storage and information positioning have no general obligation to review and control for the information content generated and uploaded by users. They only assume civil and administrative liability to notice and remove and take criminal liability in exceptional cases. Providing technical support and assistance for committing crimes specifically to others and engaging in others’ criminal activities deeply are decisive factors in the establishment of the crime of helping information network criminal activity.
【全文】法宝引证码CLI.A.1254426    
  
  曾引起网民及互联网企业热议的深圳“快播案”,最终以深圳快播公司及王欣等主管人员构成传播淫秽物品牟利罪落幕,但判决的形成只是给一个案件画上了休止符,并不意味着理论争议的消弭{1}(P97)。事实上,学界质疑“快播案”判决合理性的声音一直存在{2}(P112)。域外经验表明,若因为相关法律的不确定性,使得网络服务商因网络用户的行为而时时面临承受刑事责任的风险,则可能形成自我审查机制这种不利局面,甚至导致极具科技创新潜力、对GDP增长有重要贡献的互联网企业向法律更加清晰、更少针对网络服务提供者的法律执行的国家迁徙{3}(P493)。因此,如何既有效地规范网络管理秩序、保障国家网络安全,又充分保障信息技术创新、互联网产业发展以及国民网络言论与表达自由,是对网络服务提供者进行刑法规制必须直面的重大刑事政策问题{4}(P11)。本文试图以近年来追究网络服务商刑事责任的经典案例——“快播案”的判决为切入点,厘定各类网络服务商的义务与责任,限缩解释帮助信息网络犯罪活动罪与拒不履行信息网络安全管理义务罪的构成要件,廓清网络服务商刑事责任的边界。
  一、“快播案”判决评析
  被告单位深圳快播公司基于流媒体播放技术,为网络用户提供网络视频服务,其间曾因用户反映快播网络系统中存在大量的淫秽视频而受到相关部门的查处。后来有关部门从查获的3台缓存服务器中检出淫秽视频文件21251个。法院认为,深圳快播公司以牟利为目的,明知自己提供的快播服务被用于传播淫秽视频,有义务并有能力阻止,却拒不履行安全管理义务,放任他人传播淫秽视频,构成传播淫秽物品牟利罪(北京市海淀区人民法院[2015]海刑初字第512号刑事判决书;北京市第一中级人民法院[2016]京01刑终592号刑事裁定书)。综观判决书与学界的讨论,“快播案”的争议集中于四点:第一,快播公司的行为是作为还是不作为,抑或作为与不作为的结合?第二,“技术中立”以及“中立的帮助行为”能否成为有效的抗辩?第三,有罪证据是否充分?第四,适用法律是否正确?
  (一)快播公司的行为性质
  讨论快播案,绕不开的问题之一是被告人的行为究竟是作为还是不作为{5}(P52)。从判决书中“被告单位快播公司通过网络系统中的大量缓存服务器介入淫秽视频传播而拒不履行安全管理义务”(北京市海淀区人民法院(2015)海刑初字第512号刑事判决书)的表述来看,法院显然是将快播公司的行为性质认定为不作为,即裁判理由将快播公司的行为直接认定为传播淫秽物品牟利的不作为的实行行为{6}(P13)。陈兴良教授认为,快播公司以放任形式对他人传播淫秽物品行为提供帮助是不作为的传播淫秽物品牟利罪与传播淫秽物品罪的帮助犯的想象竞合{6}(P20-28)。张明楷教授指出,快播公司同时存在作为与不作为,其拉拽、缓存淫秽视频文件,如同展览厅的管理者,属于以陈列方式传播淫秽物品的行为{7}。周光权教授主张,快播公司不是成立不作为形式的传播淫秽物品牟利罪,而是成立作为形式的传播淫秽物品牟利罪{5}(P51)。学者高艳东则认为,以法益保护为由在中国处罚不纯正不作为,违反罪刑法定原则{8}(P68)。
  其实,上述分歧的核心在于:一是快播公司拉拽、缓存淫秽视频的行为性质;二是快播公司的作为义务来源;三是传播淫秽物品牟利罪能否由不作为构成。
  首先,出现上述争论的主要原因在于国内部分学者误解了缓存的技术功能。网络缓存的技术功能在于建立一种临时的数据调取库,旨在使用户免于从数据源重新调取数据的麻烦以提高信息传输的效率,因而缓存这种行为从技术的角度来看属于存储,从功能性的角度来看属于传输{9}(P202)。判决书也不否认,虽然缓存服务器介入到视频传播过程中,但并非直接提供缓存服务器的链接,而是在用户点击淫秽网站上的链接后,其缓存服务器才提供加速服务。质言之,快播公司并不存在传播淫秽物品的积极作为行为,张明楷教授所言的“作为与不作为相结合”的观点也难以成立{10}(P24)。
  其次,处罚不真正不作为犯,始终存在背离罪刑法定原则的责难。德国学者阿明·考夫曼坚持认为,处罚不真正不作为犯违反了罪刑法定原则{11}(P150)。正是因为处罚不真正不作为犯存在根基性的缺陷,德国才在其刑法总则第13条专门规定“不防止属于刑法构成要件的结果发生的人,只有当其有依法必须保证该结果不发生的义务,且当其不作为与因作为而使法定构成要件的实现相当时,才依法受处罚。可依第49条第1款减轻处罚”。但是,何谓“其不作为与因作为而使法定构成要件的实现相当”,只能是一种价值判断。日本刑法理论与实务对处罚不真正不作为犯极为谨慎,事实上仅在放火、杀人、诈骗等有限的罪名中肯定不真正不作为犯的成立{12}(P83)。与德国、日本等大陆法系国家存在鲜明对比的是,我国理论与实务似乎过于扩张了不真正不作为犯的处罚范围。例如,张明楷教授认为,节假日受准回家探亲的罪犯,故意不在规定时间内返回监狱的,也应以脱逃罪论处{13}(P1109)。脱逃罪是轻罪,而且期待可能性低,将受准回家探亲而逾期不归的罪犯的行为认定为脱逃罪,显然过于扩张了不真正不作为的成立范围。
  最后,处罚不作为形式的传播淫秽物品牟利罪,也过于扩张了淫秽物品犯罪的处罚范围。从宪法角度上来说,色情材料仅仅是其他任何表达的主题中一种“珍贵的”言论{3}(P493),而且,随着开放程度加深,网络普及度提高,淫秽物品不再是洪水猛兽{8}(P84)。然而,网络扫黄的社会风险是抑制互联网产业的技术创新和商业模式创新以及强化互联网产业内部的分化和垄断{14}(P79)。当下已然是该认真反省《刑法》中关于制作、贩卖、传播淫秽物品罪的规定,是否属于刑罚资源极大浪费的时代了。从域外经验来看,即便打击网络色情犯罪,也基本上限于打击针对儿童的网络色情犯罪,而且在美国,因为将道德主义原则和家长主义原则变成宪法原则——已经使最高法院在淫秽法律问题上陷入绝境{15}(P183)。总之,“传播淫秽物品牟利罪”是可判无期徒刑的重罪,这一立法与时代相悖,必须严格限制其行为方式,否定不纯正不作为{8}(P84)。
  综上,理论和实务中主张快播公司拉拽、缓存淫秽视频的行为是一种作为形式的传播,违背了缓存的技术原理;认为传播淫秽物品牟利罪也能由不作为构成,也过于扩张了不真正不作为犯的处罚范围,有违罪刑法定原则与刑法的谦抑性原理。
  (二)“技术中立”与“中立的帮助行为”能否成为有效的抗辩
  “快播案”中被告方提出了基于技术中立原则,对快播公司的行为应适用避风港原则的抗辩。法院驳回抗辩的理由在于:其一,以技术中立原则给予法律责任豁免的,通常限于技术提供者,但快播公司绝不是单纯的技术提供者,而是技术的使用者;其二,“避风港”规则所保护的对象是合法的作品,而不包括法律所禁止传播的淫秽物品;其三,中立的帮助行为理论不适用于“实行行为”,而快播公司的缓存服务器下载、存储并提供淫秽视频传播,属于传播淫秽视频的实行行为。笔者认为,法院驳回抗辩的理由并不成立。
  首先,相对于快播用户和上传淫秽视频的不法网站而言,快播公司提供的只是播放技术及加速播放的缓存技术,因而应属于技术提供者。正如相对于使用录像机非法复制他人作品的人而言,录像机的制售者仅为技术的提供者。当然,相对于录像机的发明者而言,制售录像机也可谓技术的使用者。但是,区分所谓技术的提供者与技术的使用者,是为了强调技术本身的中立性和无害性。就快播的播放、缓存技术而言,除播放、缓存淫秽视频外,还会同时播放、缓存合法的视频文件。最早提出技术中立原则,也就是“实质性非侵权用途”原则,就是为了将录像机的制售者,与使用录像机未经授权复制他人作品的侵权者相区隔。如前所述,所谓缓存服务,不过是为了加速传输、使播放更为流畅的一种很普遍的网络技术而已。所以,不应将快播公司归入技术使用者而排除技术中立原则下的法律责任豁免。
  其次,“避风港”规则所强调的是,网络服务提供者不负有事先审查、实时监控网络用户的侵权信息的义务,而只负有事后通知—移除的责任,与用户上传的是受法律保护的合法作品还是法律所禁止传播的淫秽物品无关。由于快播公司并非专门针对淫秽视频的传播提供服务,即便事后明知快播网络系统中存在淫秽视频而放任传播,承担的也应只是行政责任以及帮助侵权的民事责任,而不至于直接承担传播淫秽物品牟利罪的实行犯责任。
  最后,虽然权威学者也认为,中立的帮助行为理论不适用于正犯行为(实行行为){7},但笔者认为,这是对中立帮助行为理论的重大误解。因为之所以称之为中立的帮助行为,无非是因为其具有的中立性、职业性、日常生活性、业务性和非犯罪目的性。也就是说,中立的帮助行为不是纯粹服务于他人的犯罪目的,而是本身具有正当目的性和合法性。不一概处罚客观上促进了他人犯罪、主观上也存在认识的中立帮助行为,是在对行为人的日常生活自由、业务交易自由的保障与被害人的法益保护之间进行权衡的结果,否则,可能形成人人自危、人人被迫扮演警察的角色,最终导致公民的日常行动严重萎缩的不堪局面{16}(P198)。也就是说,只要行为本身具有正当的目的,具有更优越的需要保护的利益,无论属于帮助行为还是实行行为,都应承认行为的中立性,而排除在犯罪之外。例如,即便明知儿子杀了人,父母留儿子在家吃饭、住宿,给予儿子一定金额的路费供其逃匿,以及妻子明知丈夫在家吸毒而不阻止,这些行为看似属于窝藏罪、容留吸毒罪的实行行为,但由于人伦亲情相对于国家的司法作用以及所谓毒品管制秩序或者公众的健康而言,明显属于更为优越的利益,因此,即便是实行行为,也可以适用中立帮助行为理论而排除在犯罪之外{17}(P248)。所以,不能以快播公司的行为属于实行行为为由而排除中立帮助行为理论的适用。
  (三)定案证据是否充分
  法院定案的核心证据就是从所查获的3台缓存服务器中检出的21251个淫秽视频文件。控辩双方的争议主要围绕服务器和淫秽视频这两项关键证据的取证和保管环节展开,其核心是电子证据的鉴真问题,但不得不说,以新鉴定意见为主的补强证据并不能有效地鉴真{18}(P89,100)。姑且不论定案的关键证据存在鉴真缺陷,判决书也承认:本案没有快播网站“发布”缓存服务器内这些淫秽视频的直接证据,用户从缓存服务器下载淫秽视频的数量,特别是用户下载淫秽视频文件时由快播公司缓存服务器提供支持(加速服务)的比例亦无从知晓。也就是说,当没有证据直接显示涉案服务器内的淫秽视频被用户浏览或下载的频次时,因而产生的不利后果理应归入“疑罪从无”的范畴{2}(P112)。故而,“快播案”判决赖以定罪的证据并不充分。
  (四)适用法律是否正确
  虽然“快播案”判决书没有明确说明是以2010年2月2日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第4条的规定为判决依据[1]{19}(P124),但陈兴良教授认为,判决是以此司法解释规定为判决依据的{6}(P24),一审法院副院长范君先生也并不讳言,在《刑法修正案(九)》生效之前,该解释的规定值得特别关注{20}(P30)。其实,将本来的共犯行为(教唆或帮助行为)直接认定为实行行为(正犯行为)的所谓“共犯的正犯化”解释,是严重违反罪刑法定原则的{21}(P73){22}(P85)。因为“区分帮助行为与实行行为,是近代刑法的一个文化性收获……将帮助行为也理解为实行行为,必使共犯理论崩溃”{23}(P7)。既然是以有违罪刑法定原则的司法解释性规定作为判决依据,“快播案”判决当属适用法律错误。
  综上,快播公司既不存在可以评价犯罪的作为,也不存在与作为具有等置性的不作为;播放、缓存行为属于法律责任豁免的技术中立行为和不可罚的中立帮助行为;“快播案”中关键证据缺失,而且已有电子证据存在鉴真缺陷;以有违罪刑法定原则的“共犯正犯化”解释为判决依据,明显属于适用法律错误。故而,本文结论是,应当宣告快播公司及其主管人员无罪。
  二、网络服务商的分类及责任范围的厘定
  造成我国网络服务提供者刑事责任边界不确定的重要原因之一,在于网络服务提供者类型化的缺失{24}(P41)。因此,明确网络服务商刑事责任边界的前提,是对网络服务商进行合理分类。
  (一)网络服务商的分类
  我国刑法学者关于网络服务提供者的分类很不一致,主流观点有:其一,分为网络连接服务商、网络内容提供服务商以及网络平台服务商{25}(P71)。其二,分为中间服务提供者、互联网信息服务提供者以及第三方交易平台服务提供者,其中,中间服务提供者包括网络接入、服务器托管、网络存储、虚拟空间租用、通信传输等{26}(P19)。其三,分为内容提供者、接入服务提供者、缓存服务提供者、存储服务提供者{24}(P55)。其四,分为网络接入服务提供者、网络平台服务提供者、缓存服务提供者、网络内容服务提供者、访问软件提供者等{27}(P108)。其五,分为网络接入服务提供者、网络空间提供者、搜索引擎服务提供者、传输通道服务提供者、内容服务提供者{28}(P106)。其六,分为网络接入服务提供者、网络平台服务提供者、网络内容及产品服务提供者{29}(P240)。
  由于网络内容服务提供者系自行在网络空间生成、上传信息,或者对他人提供的信息内容进行审核或者加工后上传信息内容,如搜狐网、新浪网、中国法学创新网、北大法律信息网等等,而与在物理社会(如纸质报刊上)发表言论无异,当然应对自己发布的信息内容负责,而且刑法也设置了侮辱罪,诽谤罪,诬告陷害罪,编造/故意传播虚假恐怖信息罪,编造/故意传播虚假信息罪,煽动颠覆国家政权罪等罪名条款进行规制,因而其不属于网络服务提供者{27}(P108)。换言之,将法律责任毫无争议的网络内容服务提供者纳入网络服务提供者范畴加以讨论,没有实际意义。
  第一,网络平台服务提供者的概念虽被广泛使用,但并不明确,过于包山包海。而且,网络平台提供者既可能是内容提供者,也可能是缓存服务提供者,也可能是存储服务提供者等{10}(P13)。由于网络平台服务提供者并不是以网络服务提供者的具体功能为标准划分出来的精确概念,因而这一分类并不准确。欧美没有采用这一分类应该也有这方面的因素。第二,对于互联网信息服务提供者,应该说,这一概念也不够准确。因为所有网络服务提供者都是为网络信息交流提供服务的,都可谓互联网(网络)信息服务提供者。如果认为互联网(网络)信息服务提供者所提供的是内容服务,则应直接称为网络内容服务提供者,而不必另创互联网(网络)信息服务提供者这一概念。第三,访问软件提供者这一概念也不够准确,应根据软件所实际发挥的作用,具体认定为传输、接入、缓存、存储、定位等网络服务提供者。例如快播软件,所提供的就是缓存、定位服务,属于缓存、定位服务提供者。
  综上,笔者倾向于采用为大多数民法学者所接受的分类,将网络服务提供者分为信息(互联网)接入/传输服务提供者、信息缓存服务提供者、信息存储服务提供者、信息定位(搜索、链接)服务提供者。
  (二)责任范围的厘定
  以下具体探讨各类网络服务商的刑事责任范围。
  1.信息(互联网)接入/传输服务提供者。学界普遍认为,网络接入/传输服务提供商对所接入/传输的由网络用户生成、上传的信息内容,不负有事先审查、实时监控的义务,一般不对所接入/传输的信息内容承担责任。这一方面是因为网上信息的海量性、匿名性,进行事先审查和实时监控在技术上不具有可行性;另一方面也是为了避免干涉、侵犯网民的隐私与言论自由{28}(P101)。之所以《侵权责任法》与《网络安全法》规定网络服务商在知道侵权等违法信息正在传输时有采取删除、屏蔽、断开连接等措施的义务,是因为采取断开连接等措施对于网络接入/传输服务提供商而言,不仅技术上可行,而且唯有如此,才能在网络服务商、侵权人、版权人等被害人以及社会公众之间寻求利益平衡。易言之,从利益平衡考虑,在网络接入/传输服务商知道网上存在侵权等违法信息时,不遵守“避风港”原则下的通知—移除规则,不采取断开连接等措施防止损害继续扩大的,让其承担一定的民事、行政责任,具有一定的合理性。
  虽然《网络安全法》第

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【注释】                                                                                                     
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