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【期刊名称】 《法律适用·司法案例》
非法集资定罪困局之解析
【作者】 黄芳【作者单位】 中国社会科学院法学研究所{研究员、教授}
【分类】 刑法分则
【中文关键词】 非法集资;社会公众;公开宣传;不特定对象
【期刊年份】 2018年【期号】 24
【页码】 76
【摘要】 非法集资犯罪是典型的涉众型经济犯罪,严重危害国家金融安全和经济秩序,是当前防范金融风险的重点,也是我国刑法的打击重点。由于非法集资样态多样,我国刑法对非法集资这类犯罪行为采用的又都是简单罪状描述的立法模式,司法解释对存在的某些问题有越解释越不清的情况,实践中出现了不少非法集资定罪困局。本文用刑法适用解释的方法,对非法集资犯罪主体、集资途径的多样性和公开性以及集资对象的不特定性等重点难点问题进行了理论解析,以期对非法集资犯罪的定罪困局提出破解之道。
【全文】法宝引证码CLI.A.1254824    
  
  非法集资犯罪是我国金融市场艰难转型、不断创新再叠加互联网而在当下颇具中国特色的一类犯罪,对我国社会主义市场经济秩序损害很大,对集资参与人伤害很大,对社会稳定冲击力也很大。非法集资犯罪是典型的涉众型经济犯罪,是假各种投资名目,以高回报、低风险为诱饵,违反国家金融管理法规,吸取资金数额较大,严重扰乱经济秩序的犯罪行为的总称,主要包括非法吸收公众存款罪,集资诈骗罪,擅自发行股票、公司企业债券罪,欺诈发行股票、债券罪,组织、领导传销活动罪,非法经营罪等。同时,非法集资犯罪又是典型的行政犯罪,由于前置性规定是国家金融管理行政法规,故其罪状描述一般采取简单罪状的形式,如“非法吸收公众存款”“变相吸收公众存款”“以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大的行为”等。这种简单的罪状描述给司法实践定罪处罚带来了不少困惑,为此,最高人民法院于2010年11月22日出台了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》);2014年3月25日,最高人民法院、最高人民检察院和公安部又出台了《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》);2018年7月,最高人民检察院发布的第十批指导性案例就包含了两个非法集资类犯罪案例。这样密集出台司法解释和指导性案例也属少见,对非法集资犯罪的认定处理起到了良好效果。但伴随着金融创新和网络时代的共振效应,各种新形式新手法的非法集资犯罪层出不穷,诸如利用“P2P”“套路贷”“区块链”等进行非法集资的方法也五花八门,而各地司法机关对非法集资犯罪的认识和司法解释的理解也存在偏差,出现一方面有罪不罚另一方面又打击不准。因此,有必要深入研究非法集资犯罪的定罪机理,方能破解非法集资犯罪定罪困局。本文拟利用刑法适用解释的方法,紧扣非法集资犯罪的构成要件和基本要素,从非法集资犯罪主体的确定、向社会公开宣传途径的认定、非法集资不特定对象的界定等几个方面,对当前我国非法集资犯罪的定罪困局提出相应的破解之策。
  一、非法集资犯罪主体的认定之困及其解决路径
  非法集资犯罪主体认定之困主要表现在经过审批成立的金融机构能否成为非法集资的主体?非法集资单位犯罪的“犯罪圈”如何划定?借用单位平台实施非法集资构成单位犯罪吗?
  (一)非法集资犯罪单位的主体身份的认定
  根据我国刑法的规定,非法集资犯罪的主体既可以是自然人,也可以是单位。不具有吸收存款业务的自然人或金融机构可以成为本罪的主体,但具有吸收存款资格的金融机构能否成为本罪主体存在不同意见。有观点认为,有的金融机构如财务公司业务范围仅限于成员单位的存款,而不能向社会公众吸收存款,可以成立本罪,但对于商业银行等有权向公众吸收存款的金融机构,在吸收存款中有抬高利率等不正当行为的,不能按本罪处理。[1]也有观点认为,具有吸收存款资格的金融机构完全可以成为本罪主体,否则不利于法益保护,对其他金融机构等市场主体也不公平。随着对股份制银行、民营或外资银行等逐渐放开吸收存款的金融业务,也有必要对此类主体的侵犯法益严重的不正当竞争行为予以规制。[2]笔者认为,非法集资犯罪的定罪逻辑起点在于其“非法性”的认定,主要应当以《商业银行法》《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等国家金融监管法律作为依据,同时参考中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会等行政主管部门依照国家金融管理法律制定的部门规章,亦可参照国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件来进行“合法”还是“非法”的判断。《解释》第2条实质上就是秉持这一逻辑,要求同时具备“主体非法、吸收资金宣传途径非法、吸收资金方式非法、吸收资金对象不特定”的行为才成立非法吸收公众存款罪。根据上述定罪逻辑,作为非法集资犯罪单位的主体资格包括两大类:
  1.主体非法—未经有关部门依法批准而实施集资行为
  在我国,出于稳定金融秩序的政策考量,法律特别要求只有一些特许金融机构才可以从事吸收公众存款的业务,并对这些机构进行特别监管,从而保护存款人的利益。主体非法的情形主要是指未经行政特许、无吸收公众存款资格的单位或个人实施了吸收公众存款的行为。例如,根据《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》,P2P作为新兴金融业态,必须明确其信息中介性质,平台本身不得提供担保,不得收集资金搞资金池,不得非法吸收公众资金。如果P2P平台未经过监管部门审批或者重新审核通过,就是主体非法。在主体非法的情况下,不管其是否按照国家规定的利率进行吸收公众存款,也不管其是否采取了其他变相提高利率的手法,抑或许以实物或物质性利益的方法,[3]只要其实施了吸收公众存款的行为且符合非法集资犯罪的其他客观条件,即构成非法吸收公众存款。
  2.主体合法—借用合法经营的形式实施非法集资行为
  经过有关部门的批准、具有吸收公众存款资格的金融机构或在金融机构工作且有权代表金融机构的个人,违反我国《商业银行法》的规定实施非法揽存揽储行为,能否成为非法吸收公众存款罪的主体?也有观点认为,《解释》第1条“未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金”是扩张解释,其实不然。这里涉及到“审查无限”这一项刑事适用解释规则。所谓“审查无限”,意思是指司法机关对案件涉及具体行政行为的审查,根据案情既可以作形式审查,也可以作实质审查。多年前发生的南昌“德国牙医”章俊理非法行医案就是典型案例。法院认为章俊理虽有“医疗机构许可证”,但通过实质审查发现其却不符合规定的行医条件,本不应具备医生职业资格,最终认定章俊理构成非法行医罪。[4]具体而言,主体形式合法却成立非法集资犯罪可以分为三种情况:一是对于经过审批而具有吸收公众存款资格的金融机构,虽然形式合法,如果进行实质审查,发现报批的材料作假或者有其他非法行为通过审批的,这已经有若干著名案例为证;二是经过审批而具有吸收公众存款资格的金融机构,通过推介会、媒体等途径向社会公开宣传,直接以非法提高利率的方式吸收存款,即吸收公众存款时直接在存款人的存款凭证(存折或存单)上开出、支付高于中央银行法定利率的利息,经实质审查,这也属于虽有资质,但明显违反行政许可,符合行政犯罪前置行政违法行为条件;三是经过审批而具有吸收公众存款资格的金融机构,通过推介会、媒体等途径向社会公开宣传,以变相提高利率方式吸收存款,即在吸收公众存款时先行扣付,或允诺事后给付或许以价值高于银行利率的其他物质或财产性利益的方式招揽存款,这种情形也符合变相违反行政许可的不法行为条件。按照“审查无限”规则,上述三种情况均可以认定这些“合法”的金融机构干的是“不法”的吸收资金行为,因而可以成为非法集资犯罪的主体。同时,还需要特别注意的是,为了防止打击不力,行政部门对于非法集资的性质认定,不是非法集资刑事案件进入刑事诉讼程序的必经程序。行政部门未对非法集资作出性质认定的,不影响非法集资刑事案件的侦查、起诉和审判,这也是“审查无限”规则题中应有之义。
  (二)非法集资单位犯罪中责任主体的认定范围
  当前,非法集资犯罪主体呈现多元化、组织化的趋势,有的甚至从层级简单的“作坊式”组织向现代企业模式转变,其层级分明、分工明确、参与人员众多,因此,非法集资不仅集资参与人众多,而且犯罪嫌疑人也众多,这里就出现了对单位非法集资犯罪追责的范围问题,即所谓“犯罪圈”问题,特别是直接负责非法集资的一般业务人员能否成为“双罚制”的犯罪主体呢?
  有论者认为,应根据非法集资的具体情况区别对待,处理极少数,教育挽救绝大多数,打击面不宜过宽。具体负责吸储的业务人员尽管吸收资金数额很大,但却不是自己使用或控制,只是起到了对资金控制人的帮助作用,所以以正犯的标准(20万)定罪有悖公正,同时也有悖刑法原理。[5]还有的观点认为,非法集资类犯罪的设立是为了打击实施非法集资并实际控制集资款的人,一般的业务人员并不应包含在其打击的对象范围内。[6]笔者认为,根据刑法适用解释中严格解释的基本规则,就必须严格按照罪刑法定原则,排除刑法适用解释的随意性。直接负责人员就是刑法规定的单位犯罪“双罚制”中的承担刑事责任的主体,不能因为追究刑事责任的人员过多而随意免除其罪责,而应当根据其在单位的地位、作用、收益,包括其在公司的地位、进入公司时间长短、参与吸收资金数额的大小、参与吸收资金人数的多少以及个人所得利益情况综合判断和区别对待。
  1.为单位向社会公众非法集资直接向社会公众进行宣传,或者积极向社会公众吸收资金,或者具体负责一个部门、一个地区、一个领域的吸收资金工作,从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用,应当按照非法集资单位犯罪的主管人员或直接负责人员定罪处罚。
  2.单位的财务人员要结合其参与程度和对资金性质认知程度综合判断。对于明知单位集资行为具有低进高出、非法吸存的性质,且发挥作用较大,可按非法集资罪单位犯罪直接负责人员定罪处罚。但对那些负责转账、刷POS机、出纳等只领取基本工资低层级的财务人员,则不宜按照犯罪处理。
  3.根据《意见》,以吸收资金为目的,将社会人员吸收为单位内部人员,并向其吸收资金的,可以成立非法集资单位犯罪。那么,参与其中的中间人是否也构成非法集资犯罪?例如,在一些案件中,吸存人与存款人之间形成了金字塔般的层级关系,表明上看,向吸存人缴纳资金的集资参与人(存款人)较少,但每一个存款人又是下一个层级的吸存人,他又面对着众多存款人。在这类案件中,参与非法集资的中间人由于明知非法集资行为的性质,又实施了非法集资的行为,也应该按照非法集资单位犯罪的主管人员或直接责任人员定罪处罚。
  (三)借用单位平台实施非法集资是自然人犯

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