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【期刊名称】 《法学评论》
风险社会与功能主义的刑法立法观
【作者】 劳东燕【作者单位】 清华大学法学院{教授}
【分类】 立法学
【中文关键词】 刑法修正;立法观;功能主义;预防刑法;风险社会
【英文关键词】 Criminal Law Revision; Legislative Idea; Functionalism; Preventative Criminal Law; Risk Society
【期刊年份】 2017年【期号】 6
【页码】 12
【摘要】 晚近二十年我国刑法立法修正表现出三种明显的态势,即处罚范围的不断扩张、处罚上的日趋从严与立法条款的概括化发展。这三种态势与应对随风险社会的到来而面临的立法挑战有关。风险社会中刑法立法面临的挑战包括:要求全方位地规制风险并形成一套整体性的治理策略,对风险进行准确预测与评估以确保预防机制的有效发挥,以及对预防机制所可能带来的弱化法治国保障的风险进行反思性的控制。既有的刑法立法所做的应对举措带来重要的后果,不仅刑法所重点关注的犯罪类型呈现结构性的改变,刑法与其他法规范系统(尤其是行政法)之间的关系也经历了重大的转变,而传统刑法理论的一些基本准则或教义则遭到突破或规避。功能主义的刑法立法观能够适应风险社会的规范性需求。它包含三个面向的内容,即积极介入的立法导向、追求预防效果的立法导向与注重灵活回应的立法导向。这三个面向各自可能制造相应的风险。基于此,对功能主义的刑法立法观有必要进行适当的调控:理性的刑法立法应当以对风险的科学预测与评估为基础;应当摆脱单纯的控制思维,在整合权利保障思维的同时进行全面的利益衡量;应当采用多轨制的刑法立法模式,以缓解立法的稳定性与灵活性之间的紧张。
【英文摘要】 There exists three obvious tendencies of development in the legislation of criminal law of China in the recent 20 years: the increasingly broadening incriminating scope, more and more severe punishment and the generalization of some statutory provisions. Such developments are to meet the challenges faced with the legislation of criminal law with the coming of risk society. These challenges for the legislation of criminal law in risk society are:(1) to regulate risks entirely and comprehensively and then to shape a whole set of a systematic strategy of governance;(2) to predict and evaluate risks with accuracy so as to guarantee an effective operation of the preventive mechanism of criminal law;(3) to exert a reflective restraint over the risks to rule of law created by the preventive mechanism. The legislative revisions in criminal law by far have brought about quite a few farreaching and profound results, including a structural change of crime types and a fundamental shift in the relationship of criminal law with administrative law. In addition, some important principles and doctrines in the traditional theory of criminal law have been violated or avoided by the present legislative revisions. A functionalism idea of legislation can meet the need of normative regulation in risk society. Such an idea of legislation consists of three aspects of main contents, which are the orientations of active intervention, striving for preventative effects and stressing flexible response. These three aspects could create the relevant risks respectively. In view of this, it is essential to make an appropriate constraint over the functionalism idea of legislation. Reasonable legislations in criminal law should be based on the scientific prediction and evaluation of risks, and the legislators should manage to get rid of the thinking way of control and to evaluate all of the concerning conflicting interests comprehensively with an integration with that of rights protection. Moreover, in order to solve the intension between stability and flexibility in legislation, a multiple-track legislative model of criminal law should be adopted.
【全文】法宝引证码CLI.A.1256235    
  
  从1997年新刑法典颁布至今,已过去整二十年。在这二十年中,刑法学研究的关注重心逐渐由立法论转向解释论,“立法不是被嘲笑的对象”成为学界主流的立场。如此一来,立法论的研究在一定程度上反而被边缘化了。所幸刑法修正的动作频繁,尤其是刑法修正案(八)与刑法修正案(九)的出台,因涉及众多条文的修改与增设,重新引发刑法学界对于立法论问题的关注。应该说,晚近以来有关刑法修正与立法论的研究已为数不少,这些研究对相关立法的解读与反思也达到相当的深度。不过,总体而言,此类研究要么是对某次立法修正的评述,要么集中于立法修正中所涉及的特定主题,比如网络犯罪、恐怖主义犯罪或是终身监禁等;对于1997年以来刑法立法修正的总体状况,则较少进行整体性的审视与考察。从立法论的角度而言,对二十年来刑法修正的总体状况与可能存在的一些问题,做一次反思性总结无疑有其必要,也正当其时。这不仅有助于对我国刑法立法的基本走向有整体的把握,也有助于检讨其中存在的不足,推进立法朝科学化与理性化的方向发展。同时,由于解释论或法教义学只能在立法限定的框架之内来展开,刑法立法上的改进,对于解释论或法教义学的品质的提升也具有积极的意义。
  众所周知,法律是在社会之中运行,同时社会又是法律调控的对象。社会的变迁势必会对法律的发展提出新的要求;反过来,法律层面的变化也必然直接或间接反映的是社会変迁所带来的影响。尤其是,立法上的变动,更是时代与社会环境的晴雨表。立法属于政治层面的活动,对于社会情势的变化,政治系统总是更为敏感,也会更快地做出反应。说到底,法律所关注的不是“曾经发生过什么事情”而是“现在正在发生什么事情”;而且,如果说法律随空间、时间、民族的不同而异,那么法律所关注的事实亦随之而变。[1]二十年中,中国社会身不由己地蜕变为风险社会,立法机关在刑法领域的频频出手,有必要放在这样的社会变迁背景之下来理解。在法律日益理所当然地被当作实现社会目标的手段的今天,将社会变迁的维度整合其中,考虑复杂的社会因素,有助于对刑法上的立法变动做出相对客观的评价,而不是简单地持一味否定的态度。同时,这也能够在相当程度上限制法学固有的保守性所可能带来的消极影响。一个半世纪以前,德国学者基尔希曼就提出,“当其他学科以掌握或者引导新事物作为最重要的任务、作为终极目标时,法学却自外于政策,对新事物无能为力,这是法学的悲哀。”[2]今天,法学的保守性与调整对象的变动性之间的紧张关系,正以更加剧烈的形式呈现在人们的面前。要防止法学成为法律发展的绊脚石,便应当对作为调整对象的社会保持密切的关注。
  基于此,本文第一部分对晚近二十年我国刑事立法修正的总体情况做了经验性的考察与分析。第二部分立足于风险社会的背景,结合我国的立法修正情况,对刑法立法所面临的挑战与当前的立法应对举措及其后果进行总结。第三部分试图提出一种合乎风险规制需要的刑法立法观,并对这种立法观可能产生的风险及如何调控的问题展开论述。
  一、我国刑法立法修正情况的经验考察与分析
  从1997年新刑法典颁布至今,我国立法机关共出台三个决定,[3]九个修正案以及十三个立法解释。其中,涉及实质性立法修正的立法文本,包括九个修正案与《关于骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。通过这些立法文本,立法机关共新增39个立法条文,对条文的改动共计129次,涉及修改的条文共116条(除第199条与第360条第2款被删除之外,其余修改均涉及对条文内容的修正)。
  新增的39个立法条文的分布为:总则2个;分则第二章9个,分则第三章10个,分则第四章4个,分则第五章2个,分则第六章8个,分则第八章2个,分则第九章2个。经历修改的116个条文的分布为:总则20个(其中第50条经历2次修正);分则第二章9个(其中第120条经历2次修正);分则第三章35个(其中第151条与第164条分别经历3次修正,第182条、第191条、第180条分别经历2次修正);分则第四章8个(其中,第239条经历2次修正);分则第五章4个;分则第六章28个(其中第312条、第343条与第358条分别经历2次修正),分则第七章1个,分则第八章6个,分则第九章1个,分则第十章2个。新增条文与对既有条文的修改主要围绕三方面的问题:一是扩大刑法的处罚范围,二是改变处罚的严厉程度,三是调整条文的明确性程度。
  (一)扩大刑法的处罚范围
  自1997年新刑法颁布至今,历次刑法修正未见有限缩刑法处罚范围的立法举措出台。[4]相反,立法机关借助以下五种方式大大扩张了刑法的处罚范围。
  1.增设新的罪名
  立法机关通过立法修正新增罪名共计57个。新增罪名的分布为:分则第二章9个,分则第三章13个,分则第四章7个,分则第五章1个,分则第六章10个,分则第七章1个,分则第八章2个,分则第九章4个。新增罪名集中分布在分则第二、三、四章与第六章,主要涉及恐怖主义犯罪、计算机与网络犯罪、金融犯罪以及违反公司、企业管理法规方面的犯罪等领域。
  2.扩张行为类型或行为对象的范围
  通过扩张行为类型或行为对象的范围,立法机关对43个罪名的处罚范围做了调整。相关罪名的分布为:分则第一章1个,[5]分则第二章5个,分则第三章16个,分则第四章3个,分则第五章3个,分则第六章15个。涉及对行为类型与行为对象范围的扩张的罪名,集中分布在分则第三章、第六章与第二章中,尤其体现在金融犯罪、扰乱市场秩序犯罪、环境资源犯罪等领域。
  3.扩张犯罪主体的范围
  立法机关对犯罪主体范围进行扩张的罪名共计15个。[6]扩张犯罪主体的范围既涉及将特殊主体改为一般主体的情况,也包括增设单位主体的情形。相关罪名的分布为:分则第二章2个,分则第三章5个,分则第四章2个,分则第六章6个。涉及对犯罪主体范围扩张的犯罪,以分则第三章与第六章的罪名居多。
  4.减少犯罪的构成要件要素
  立法机关通过减少犯罪的构成要件要素而扩张处罚范围的罪名共计11个。[7]相关罪名的分布为:分则第一章1个,分则第三章4个,分则第六章6个。此处所谓的减少犯罪构成要件要素,既包括直接删除某一构成要件要素的情形,比如,刑法修正案六分别删除了第182条原条文中的“获得不正当利益或者转嫁风险”的要件与第187条原条文中的“以牟利为目的”要件,从而使操纵证券、期货市场罪与吸收客户资金不入帐罪的构成要件要素得以减少;也包括将实害犯改为危险犯或将具体危险犯改为抽象危险犯的情形,比如,刑法修正案八将第143条生产、销售不符合安全标准与第338条污染环境罪从先前的侵害犯改为具体危险犯,还将第141条原条文中的“足以危害人体健康”的要件予以删除,从而使生产、销售假药罪由具体危险犯改为抽象危险犯。
  5.作为入罪要件(或加重要件)的定量因素的扩张
  根据我国“定性+定量”的犯罪定义观,除定性要件之外,定量要件对于犯罪成立与否及其范围均有重要的影响,同时,它也可能影响加重构成的成立与否及其范围。从历年的修正情况来看,立法机关有时还通过对定量要素的调整来实现处罚范围的扩张。相关罪名共计10个,具体分布为:分则第三章2个,分则第六章5个,分则第八章2个,分则第十章1个。此类调整包括四种情形:一是将原条文中的结果要件改为“情节严重”或“情节特别严重”。对第188条违规出具金融票证罪、第343条非法采矿罪、第288条扰乱无线电通讯管理秩序罪的修改均属于此种情形。二是将原条文中的数额要件改为情节要件或增加情节要件的规定。立法对第350条非法生产、买卖、运输、走私制毒物品罪的修改,使该罪从数额犯变为情节犯;而对第383条贪污罪规定的修改,则使贪污罪与受贿罪从先前单纯的数额犯改为数额犯与情节犯的并举。三是增加“有其他严重情节”的规定。对第144条生产、销售有毒有害食品罪的修改便属于此种情形。四是将原条文中特定的行为加重类型调整为情节要件。对第358条组织卖淫罪、强迫卖淫罪与第433条战时造谣惑众罪的修改均属于此类。
  除前述五种方式外,立法者还在个别场合采用一种特殊的方式,即通过将不予追究刑事责任的情节调整为从宽情节,进而扩张处罚的范围。第241条第6款的修改便属于此类情形,该款原规定为“收买被拐卖的妇女、儿童,按照被买妇女的意愿,不阻碍其返回居住地的,对被买儿童没有虐待行为,不阻碍对其进行解救的,可以不追求刑事责任”,刑法修正案(九)修改为“收买被拐卖的妇女、儿童,对被买儿童没有虐待行为,不阻碍对其进行解救的,可以从轻处罚;按照被买妇女的意愿,不阻碍其返回居住地的,可以从轻或者减轻处罚。”
  (二)处罚程度的从严与从宽
  在处罚程度的问题上,1997年以来的刑事立法修改表现出从严与从宽并举的态势。
  一方面,历次刑法修改通过三种途径来提升处罚的严厉程度。
  1.加重个罪的刑罚处罚。通过立法修正,共有32个罪名处罚有所加重。[8]这些罪名的分布为:分则第二章2个(第120条第1款组织、领导、参加恐怖活动组织罪的法定刑经历2次调整),分则第三章11个,第四章2个,第五章1个,第六章12个,第八章4个。
  对个罪处罚的加重主要有五种形式:一是直接提高个罪的法定最高刑。这种情形最为多见,共有17个罪名涉及法定最高刑的提升。二是增加并处罚金或没收财产的规定。共有12个罪名增设了罚金刑,有3个罪名增设没收财产。三是增设从重处罚的规定,包括第277条妨害公务罪增设暴力袭警从重的规定,以及第358条组织卖淫罪与强迫卖淫罪增设组织、强迫未成年人卖淫从重处罚的规定。四是罚金刑由原先确定的额度改为无额度限定。第144条生产、销售有毒有害食品罪与第170条伪造货币罪,均经历了罚金数额由确定额度到无额度限定的修改。五是将原先适用较轻罪名的情形改为适用较重罪名,或将原先按一罪处罚的情形改为适用数罪并罚。在特殊情况下,立法者可能会综合运用前述五种形式中的多种,来达到加重个罪处罚的意图。比如对第300条组织、利用会道门、邪教组织、利用学信破坏法律实施罪的修改,第1款涉及法定最高刑的提升与罚金刑的增设,第2款通过对“致人重伤”情形的增设,而使得原先按故意伤害罪处罚的情形转而适用本罪的加重构成,第3款则将犯有数种犯罪的情形从先前的按一罪处罚改为实行数罪并罚。
  2.刑罚适用规定上的从严。这主要通过对总则中刑罚条款的修改来体现。从晚近两次刑法修正的情况来看,对总则的修改涉及的是对刑罚制度的调整。这种调整表现为:一是从严适用刑罚制度,包括:提高死缓减刑后的刑期(第50条)与数罪并罚的总和刑期(第69条);扩张特别累犯的适用范围(第66条);对缓刑的适用进行限制(第74条与第77条);提高减刑后实际执行的刑期(第78条第2款)与假释所要求的实际执行刑期(第81条);删除犯罪后自首又有重大立功表现应减轻或者免除处罚的规定(第68条)。二是增加新的处罚类型,包括增设职业禁止令的规定(第37条之一),以及对被判处管制的犯罪分子可判处禁止令的规定(第38条第2、4款)。
  3.诉讼程序事项上的从严。第246条侮辱、诽谤罪增加公安机关提供取证协助的规定,以及第260条虐待罪对基本犯增加符合特定条件时未经告诉也可处理的规定,均体现对行为人刑事责任追究上的从严精神。
  另一方面,刑法修改中也涉及一些从宽适用刑罚的情形。
  此类情形包括:(1)对死刑(尤其是死刑立即执行)的限制适用,包括对22个罪名废除死刑,并增设死缓限制减刑制度,同时对贪污罪与受贿罪增加终身监禁的规定。[9](2)针对老年人、未成年人等特定犯罪主体增加从宽处罚的规定。立法者增设第17条之一与第49条第2款,并对第65条、第72条和第100条规定进行修改,均是基于优恤老年人、怀孕妇女或保护未成年人的角度考虑。(3)第67条第3款增设坦白从宽的规定。(4)对极个别罪名的法定刑幅度做了从宽性的调整。这体现在绑架罪、组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪、贪污罪与受贿罪等四个罪名上。(5)第53条对缴纳罚金有困难的被告人增加允许延期缴纳的规定。
  两相对照可发现,历次的刑法修改大范围地加重了生刑,而体现从宽精神的情形,除了废除死刑罪名之外,仅限于特定的犯罪主体或极个别的罪名。基于此,对我国刑罚结构所呈现的变化恐怕不能简单得出趋于轻缓的结论。鉴于分则中共有32个罪名涉及法定刑的加重,总则中刑罚的适用也在一般意义上表现出从重的趋势,而废除死刑的相关罪名在实务中其实很少适用死刑,处罚上的从严,似乎更适宜为被理解为当前我国刑罚政策的主基调。这意味着,就我国刑罚结构而言,由死刑罪名众多所体现的“厉”的一面虽有所减缓,但自由刑与附加刑的大范围加重表明,断言我国刑罚结构从整体上走向轻缓尚为时过早。更准确地说,死刑罪名废除所代表的从宽,只是在一种象征意义上而言。有论者在对刑法修正案(八)进行评析时,也曾得出类似的结论,认为该修正案表面看来已开始摆脱严刑思想的支配,但实际上仍延续了以往刑法修改的严刑轨迹,在做完“加减法”之后,就其对刑法的调整所得出的总体结论仍然是严刑。[10]
  (三)法条的明确化与概括化
  基于罪刑法定的考虑,刑法中的明确性要求同时包含罪状的明确与罚则的明确。通过立法修正,有13个罪名的法条呈现从明确向概括化发展的趋势,其中有12个罪名涉及罪状规定的概括化,有2个罪名涉及刑罚规定的概括化。[11]具体分布为:分则第三章5个,分则第六章5个,分则第八章2个,分则第十章1个。立法者主要通过三种途径来实现概括化的调整:一是将原先的具体数额调整为一般的数额性要件。对第153条走私普通货物、物品罪与第201条逃税罪的修改属于此种情形。二是将原先的具体要件调整为抽象的情节性要件。例如,将第188条违规出具金融票证罪原文中“造成较大损失”与“造成重大损失”分别修改为“情节严重”与“情节特别严重”;再如,将第358条组织卖淫罪与强迫卖淫罪,由原先明确列举五种加重量刑情节修改为“情节严重”;另如,将第383条贪污罪中的具体数额改为“数额较大或者有其他较重情节”、“数额巨大或才有其他严重情节的”与“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”。三是将罚金刑的数额由具体的额度改为无额度限定。第144条生产、销售有毒、有害食品罪与第170条伪造货币罪的修改均属于此类。值得指出的是,前两种情形与前述定量因素的扩张相重合,而第三种情形则与加重个罪的刑罚处罚中对罚金刑的额度修改相对应。
  与此同时,立法修正中有6个条款涉及向明确化方向调整的。其中,总则条款4个,均涉及刑罚的具体适用问题;[12]分则条款2个,即第109条第2款(该款将“犯前款罪的”改为“叛逃境外或者在境外叛逃”)与第294条第5款(该款系将此前关于黑社会组织定义的立法解释纳入而成)。不难发现,对总则4个条款的修改,明显是为了实现刑罚适用上的统一;而对分则2个条款的调整,仅涉及立法技术问题,对相关犯罪的可罚范围与处罚后果并无实质性的影响。
  两相比较,从既有的立法修改情况来看,由明确向概括化方向的发展态势更为显著。从中可得出两个推论:一是罪刑法定中明确性要求所彰显的价值受到一定的贬抑;二是刑事立法对概括化的偏好,体现的是对灵活性或开放性的追求。应该说,在可预期的将来,这一态势不太可能出现逆转。在明确性与灵活性之间,我国刑事立法正悄然地出现由偏好明确性到偏好灵活性的转变。
  综上可见,晚近二十年以来刑事立法修正呈现三种明显的特点为或态势:一是刑法处罚范围的不断扩张,二是处罚上的日趋从严,三是立法条款的概括化发展。那么,这三种态势究竟代表的是怎样的一种立法发展走向?其针对或者回应的是什么样问题?这些态势的背后,是否潜含着一种共同的价值选择?这些问题无疑都值得做必要的探究。
  二、风险社会中的刑法立法变迁:挑战与应对
  随着全球化与风险社会的来临,我国面临日益严峻的安全问题。恐怖主义、环境污染、网络犯罪、食品与药品安全事故、金融风险等新型风险在生活世界的泛化,大大刺激了公众的安全神经,导致不安感在全社会的迅速蔓延,也使得公众对安全产生了更高的诉求。这种不安感本身构成一种强大的社会现实,在政治层面对国家提出了积极介入与干预的要求,公众迫切期待国家运用包括刑法在内的手段来预防与管制风险。与此相应,“风险社会的规范议题不再是强调国家统治权力过度集中,或是自由如何分配等,而是聚焦在社会持续处于一种高度仰赖社会控制机制的氛围,亦即要求国家积极采取行动排除或降低风险(恐惧),或是实现安全保证之需求。”[13]如何借助刑法的惩罚机制而对风险社会中的安全问题做出必要的应对,成为立法者必须直面的问题。
  (一)风险社会与刑法立法所面临之挑战
  全球化与风险社会的来临,深刻地改变了社会运作的基本机制,刑法立法上因而面临重大的挑战。这种挑战乃是由社会内在结构的变迁所引发,主要表现为三个方面。
  其一,风险社会是一个高度分工、匿名化的社会,其中的安全问题是由于社会的系统性运作而引发,刑法立法上倘要合理而有效地进行解决,便不能只限于对导致危险现实化的最后一个环节进行治理,而是需要从源头开始,对每一个环节都进行必要的控制;同时,需要形成一种整体性的治理与规制策略,不能采取头痛医头脚痛医脚的方法。
  传统的刑法立法与司法,乃是以知行合一的行为人形象作为归责的主体。因而,刑法关注的重心一般放在导致危险现实化的最后一个环节,通常只有在行为具有导致法益侵害结果的紧迫危险的时点,刑法才开始介入。然而,在风险社会中,知行合一的行为人形象为知行分离的行为人形象所取代,人与人之间的沟通与交往采取的是匿名化的行为模式,单个环节中的主体对于现实化的危害结果而言,往往缺乏足够的控制力,充其量仅仅存在微弱的关联性。最终出现的危害结果,往往是多重因素相互交织与共同作用之下的产物。因果作用过程的日益复杂化,与风险社会的两个特征有关:[14]一是由于非常紧密的工业化网络,导致高度复杂的因果交错关系,现实化的危害结果在很多情况下已不可能用单一的因果关系来进行解释;二是个人行为的因果关系被团体行为的因果关系所取代,也即个人与个人之间的接触被匿名的以及标准化的行为模式所取代。以食品的生产与销售为例,对于匿名制造人所制造出来的食品的销售,是经由大众分销方式,产品的连锁商品贩卖者卖给匿名的消费者,相应的因果链遗失在大众社会的匿名性之中。在此种情况下,倘若刑法立法上仍然遵循传统的归责机制,以结果犯的立法模式来进行应对,势必导致集体的不负责任现象的产生,刑法保护法益的任务也会在相当程度上落空。因而,从合理而有效地解决风险社会中的安全问题的角度而言,刑法立法上迫切需要转换思路,在一种整体性的治理与规制策略的指导之下,考虑如何从源头开始,对导致危险现实化的相应环节进行必要的控制,考虑构建新的归责机制,以避免集体的不负责任的现象的蔓延。
  其二,风险社会中风险的不可避免性,导致刑法无法将消除风险作为自身的任务,而只能设法在风险现实化之前去规制与管控不可欲的风险;然而,由于对风险的准确预测与评估存在巨大的困难,这使得刑法立法的预防机制在有效性上难以获得基本的保证。
  只要承认风险不可避免且无法根除,它甚至构成当代社会运作的基本动力与机制,则刑法立法在正式决策之前势必需要解决一系列的问题,包括决定对哪些类型的风险进行规制与管控,甄别禁止的风险与容许的风险,考虑不同的主体之间如何进行风险分配与相应的归责安排等。这涉及对风险的预测与评估问题。然而,至少有三方面的因素导致对风险的准确预测与评估变得困难:一是区别于传统型风险和工业-福利国家型风险,风险社会中风险的特性,其主要表现为风险的全球化、风险的复杂性、风险的规模、风险的不可感知性以及风险的不可逆转性,[15]使得立法者客观上根本不可能获得关于各类风险的全面的、准确的知识。二是立法者在决策时所掌握的信息是有限的、不充分的,其对于当下的风险状态的认知与真实的当下状态相比往往存在偏差,以此为基础来对风险进行预测与评估,准确性如何可想而知。尤其是,由于立法者做出的是指向未来的立法决策,而当下的风险状态在未来究竟会如何发展完全不确定,这无疑会进一步增加风险评估与决策上的误差。三是风险兼具客观性与建构性的特点,它既是一种客观的存在,又是文化与社会心理构建的产物;由于受文化与社会心理的影响,而这样的因素本身无法做量化处理,这使得对风险的预测与评估难以依靠自然科学技术的方法来解决,而“必须要全面考虑经济、社会科学和心理学提出的问题及关联性,问题甚至还延伸到哲学尤其是伦理学领域”。[16]对风险的预测与评估上的困难,势必影响刑法预防机制的有效发挥。因而,在风险社会的背景之下,倘若立法者想要借助刑法来规制与管控风险,必然需要直面如何理性地预测与评估风险,以便获得预期的预防效果的问题。
  其三,风险社会运作的悖论在于,各类旨在预防风险现实化的举措或制度本身又会成为新的风险源;由此,刑法立法上需要直面这一悖论,对预防机制可能带来的风险进行反思性的控制。
  风险社会中的风险来源不限于技术性风险,也包括制度性风险。预防刑法的出现本身是为了应对风险问题,为了更好地实现对风险的管控与预防。然而,在预防风险的过程中,它本身也正在或者已经成为新的风险源,源源不断地制造出新的风险。刑法的预防机制所制造的诸多风险之中,最为人关注的便是,预防刑法本身蕴含着放松对国家刑罚权的约束,乃至弱化整个法治国保障的巨大风险。预防总是与无限制相联系,具有不确定性和难以捉摸的特性,具有与生俱来的“越早越好”的内在扩张逻辑。[17]预防刑法为了应对安全问题,使未来看起来变得可控,正在让传统的自由秩序国家付出巨大的代价。正如德国学者指出的,预防性国家行为比制裁性国家行为更加广泛地逃脱了对国家权力的传统控制机制。预防性国家行为乃是为了避免人所不愿的发展趋势和事件,它的效果是前瞻的与概括的,这样一种面向未来且复杂的行为无法完全事先预知,只能有限地规定在普遍和抽象的规范中,从而使执法机关享有巨大的权力空间,并逃脱司法的控制。由此,预防性国家行为陷入一种两难境地。在其防范自由所遭遇的个别危险的过程中,它也在整体上削弱了社会秩序的自由品质,同时,也在部分程度上侵蚀了民主与法治性的保障机制,而这些机制正是为了限制国家权力,保护个人自由而发展出来的。[18]这样的危险在国家对抗恐怖主义犯罪的立法中表现得尤为明显。因为无论是个人还是机构,在面临极少出现的巨大危险(死亡危险)时,都倾向于采取不理智的回应;对于巨大危险的不理智回应有可能导致严重的间接损害,而自由权利和法治国保障的丧失则恰恰是——正如美国的安全政策所证明的那样——这种间接损害的结果之一。[19]由此可见,基于刑法所追求的预防效果可能存疑,而预防刑法本身又内在地蕴含弱化法治国保障的危险,在全球化与风险社会的背景之下,对于刑法理论的发展而言,我们不仅面临刑法领土边界与国际性的刑法融合问题,也面临刑法的功能边界问题。[20]
  立足于中国的现实语境,刑法的预防机制所引发的悖论现象尤其需要引起重视。因为“复杂中国面临着共时性的多重(传统的、现代的与后现代的)安全威胁,刑法必须回应彼此间具有内在张力的多元价值诉求(自由、民生与安全)”。[21]在此点上,我国与欧美主要国家存在很大的不同,在我国,刑法需要同时承担与实现多个面向的任务。如梁根林教授所言,“从法治国到福利国再到安全国,欧美主要国家基本上是在自18世纪中后期至20世纪末、21世纪初的二百多年间完成的。而这三个时代的问题与任务却共时性地出现在当代中国社会治理与社会控制的过程中,成为当代中国刑法不得不统筹兼顾、审慎回应的重大挑战,并且迫使当代中国刑法在尚未完全成型的自由刑法的基本面向之外,内生出民生刑法与安全刑法的新面向。”[22]在民生刑法与安全刑法的挤压之下,自由刑法的生存空间正变得日益逼仄。对于尚未完成自由刑法之任务(即对国家刑罚权的恣意进行有效的控制)的我国而言,在刑法立法上如何对刑法的功能边界进行限定的问题尤为显得迫切。
  就我国而言,刑法立法上所面临的三个方面的挑战,因为缺乏成熟的立法先例作为借鉴,更是增加了立法应对上的难度。众所周知,我国现有的法律体系基本上是移植而来,在面临新出现的社会问题而考虑立法应对时,通常都会借鉴国外较为成熟的立法经验。这无疑与一直以来推行的追仿型法治进路有关。由于把西方法治模式当作我国法治的摹本和示范,把西方法治的“今天”视为我国法治的“明天”,这种思维偏向与我国在法治创立阶段借用域外经验的客观需求结合于一体,形成了一种偏重于学习和借鉴西方法治理论和制度的追仿型法治进路。“追仿”体现于我国法治事业的诸多方面,包括法学理论、立法与司法制度及运作等,都无不深受影响。[23]刑法领域自然也是如此。然而,在风险社会的背景下,与安全相关的问题呈现出共时性的特点,西方国家新近才出现的问题可能同时出现于我国,比如涉及网络犯罪、恐怖主义犯罪、侵犯个人信息犯罪等领域的问题便是如此。面对新出现的社会问题,如网络时代如何对个人信息进行保护,如何对网络服务提供者设定义务等,立法者或者根本没有他山之石可供借鉴,或者西方国自己也只是处于探索阶段,并无相对成熟的立法成果。缺乏可供借鉴的立法先例,使得我国刑法立法不得不转而走自主型的路径,由于立法者需要摸着石头过河,相对于以往的情况,这一次刑法立法所面临的挑战无疑更具艰巨性。
  (二)刑法立法之应对与立法变迁之后果
  风险社会中,单是依靠传统的调控手段,显然已不足以应对新生的风险问题;随着国家所承担角色的变换,治理机制的转型被提上日程。如何才能既为技术的发展留下必要的空间,为技术创新营造有利的环境,又有效回应公众对安全的诉求,将风险限制在可控范围之内,成为当前社会治理中必须直面的重大命题。作为治理机制中重要的一环,刑法被要求对敏感的社会问题做出积极回应。这直接影响了对刑法的功能定位:刑法由一套注重于事后惩罚的谴责体系,而渐渐蜕变为一套偏好于事前预防的危险管控体系。这便是所谓的预防刑法。“预防刑法以及由此催生的刑罚积极预防机能的空前强化,展示了现代刑法正在经历规范结构和机能上的综合调整。”[24]
  刑法的关注重心从事后的惩罚转移至事前的预防,体现的正是国家对预防机制的使用与具体展开。就此而言,我国刑法立法上所经历的变迁,实际上是国家试图重塑治理机制的努力的一个重要环节。无论是处罚范围的不断扩张、处罚上的日趋从严,还是立法条款的概括化发展,都不过是立法者用以应对风险社会中刑法立法所面临之挑战的策略。类似的趋势也出现在德国的刑法发展中。希尔根多夫教授在评述1975年至2005年德国的刑法发展时指出,德国三十年的刑法立法呈现两大趋势:一是经由犯罪化和刑罚严厉化而进行的刑法扩张;二是通过去除明确和有约束力的规则而出现的刑法灵活化。[25]这些策略的背后,体现的是一种控制性的思维。立法者无疑认为,社会系统运作中产生的混乱与失序是由于国家的控制不足所导致,因而,为了缓解或消除这种混乱与失序,需要借助国家刑罚权的介入,用刑罚来坚决地予以打击。有论者提出,当前在我国刑事立法中,“控制论”主要发挥三方面主导作用:其一,充分发挥强制化功能,提升既有行为控制的强度;其二,不断扩张刑罚控制的范围,导致大量行为入罪化;其三,持续强化刑法自身控制机能,致使其工具化、象征性特征日趋凸显。[26]应该说,这样的见解是成立的。从对我国立法修正情况的经验考察来看,三种明显的态势,包括处罚范围的不断扩张、处罚上的日趋从严与立法条款的概括化发展,从刑事政策的价值取向来看,体现的都是从严控制的思维。
  毫无疑问,风险社会中刑法功能上的重大调整,对立法产生了直接的、全面的影响,并带来多个方面的深远后果。立足于法律与社会之间相互作用的关系的维度,由于这种社会结构的变迁呈现全球化的特征,或者说对于处于后工业阶段的社会具有共性的一面,各国在立法应对上也表现出一定的趋同态势。
  首先,立法者所关注的犯罪议题发生了重要的变化,由此导致刑法所规制的犯罪类型的结构性变化。如果说传统刑法主要关注的是侵害个体法益的犯罪,那么,在风险社会的背景之下,立法者关注的重大议题日益地变成侵害集体法益的犯罪,尤其是那些可能严重危及或破坏社会系统的犯罪。如论者所言,“现代立法者关注的犯罪议题大幅转向风险可能引起社会系统崩解的危机,特别是一旦让风险造成实害结果的话,我们终将完全束手无策,或者必须花费难以估计的成本才能修复崩坏的社会系统,刑法理论体系因而顺势发展出另一条建构基础:‘应受规范禁止者为具备破坏或是危及整个社会

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