查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《法理——法哲学、法学方法论与人工智能》
论指导性案例的使用与滥用
【副标题】 一种经验主义视角的考察【作者】 孙海波
【作者单位】 中国政法大学比较法学院{讲师}【分类】 司法制度
【期刊年份】 2018年【期号】 3
【页码】 227
【全文】法宝引证码CLI.A.1257579    
  
  “法律的生命一直在于经验而不在于逻辑” [1],法律研习者对霍姆斯大法官的这句流传甚广的名言想必并不陌生。这话暗含两层意思,一方面只有通过实践这个桥梁,静态之法、书本之法才能转化为动态之法、实践之法,另一方面经验的不断累积可以发展和改造法律。同样的道理,一个个静态的指导性案例唯有借助于司法实践才能转变为动态的案例指导制度。因此从这个意义上来说,当事人、代理律师、法官等相关主体只有在实践中实际使用了指导性案例,才能从根本上激活指导性案例的生命力。尤其是在指导性案例的发布有明显的“提速”之后,如何在司法实践中规范性地使用这些案例则是一个急需解决的问题。
  坦白地说,目前无论是理论界还是实务界并不十分清楚指导性案例的实际使用情况。学者们对于指导性案例的使用方法的讨论,也仅仅停留在一种理论上的构想或探讨。一个个具体的指导性案例看似简单、明了,但一旦被放置于实践必然会遭遇之前所未曾预料到的种种难题。比如说在司法过程中何者有权提出某个指导性案例?应当以何种方式提出某个指导性案例?法院在什么情形下可以参照或不参照某个指导性案例?应当参照指导性案例中的哪一部分内容?应当提倡明示参照还是隐性参照?法官对于某个指导性案例的偏离是否需要说明理由?等等,以上这些问题都可以归入指导性案例的使用范畴。
  由于当事人、法官等相关主体对指导性案例的使用主要是靠着经验慢慢摸索,故而在实践中出现了诸多不规范使用指导性案例的现象,甚至还暴露出了一些较为严重的问题,比如说指导性案例的滥用。为了充分、全面地了解当下指导性案例被实际使用的现状,笔者将选取一百余份实际使用了指导性案例的已决案件,来揭示指导性案例在实践中是“被怎么用”的。在此基础上,笔者还要进一步讨论指导性案例之滥用的成因与表现形式。通过以上的分析,帮助人们增进对于指导性案例运作实践的认识,同时也推动相关主体在实践中“学好”“用好”“用活”指导性案例。
  一、制约指导性案例使用的潜在因素
  在案例指导制度确立之前,案件要么只能作为司法裁判的结果,要么作为学术讨论和教学的资料来使用;而在案例指导制度建立之后,案例在司法实践和法学研究中的地位大大提升。顾名思义指导性案例具有“指导性”,这主要是针对司法裁判而言的,当事人或代理律师可以根据指导性案例中所确立的对某一典型问题的解决方法来强化己方的主张和诉求,或者用来反驳对方的主张和诉求。同样地,它也可以指导后案法官对于类似案件的裁判。此处笔者并不是特别关心“指导性案例是什么”,所感兴趣的是“指导性案例在实践中有何功用”,换句话说有哪些因素制约或激励相关主体在实践中开启对指导性案例的使用。
  学者们对指导性案例的功用提出了各种各样的观点,常见的比如落实司法公开原则进而促使当事人息诉服判、保障法律的统一适用、增强裁判的说理性以及提高司法的公信力,[2]又比如填补法律漏洞和限制法官的自由裁量权,[3]再比如还可以补充和发展既有的法律等[4]。
  这和普通法系中先例的存在理由有相似之处,法官之所以遵循先例是考虑到“确定性”“信赖”“平等”“效率”“实践经验的运用”“对法官个性的限制”“特定诉讼的终结” [5]等因素。以上这些因素或多或少地都会对指导性案例的作用产生一些影响,但实践中相关主体对指导性案例的使用主要受制于接下来将要讨论的三个要素,它们分别是类似案件应当类似处理、司法体系的科层制结构以及直接或间接的利益驱动。
  (一)类似案件应类似处理
  《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第条规定,“最高人民法院发布的指导性案例,各级人民法院审判类似案例时应当参照。”这实际上是“等者等之,不等者不等之”的形式正义原则在司法工作中的具体要求和体现。用拉伦茨的话来说,法律的性质之一就是要“平等处理”或“平等对待”,即对于本质上相同的事物或现象,法律应给予相同的法律评价。[6]某个案例如果想要取得指导性案例的身份,首先它必须具有较强的典型性或代表性,比如1号指导性案例直接针对的是房屋买卖合同中的“跳单”现象,它所确立的解决思路或裁判要点是“同一房源信息经多个中介公司发布,买方通过正当途径获取该房源信息的,有权在多个中介公司中选择报价低、服务好的中介公司交易,此行为不属于‘跳单’违约”。此后所产生的类似案件,法官可以参照指导性案例中已确立的裁判要点和思路来裁决。
  每一个判决都有一种生殖力,按照它自己的面目进行再生产,对未来同类或类似性质的案件产生某种指导力量。[7]指导性案例的这种“指导性”力量,受到了理性权威与制度权威的共同保证。所谓理性权威,是指指导性案例借由其判决说理而产生了一种理性的说服力;而所谓制度权威,指的是指导性案例的选编、发布经过了严格的法定程序安排。[8]在这个背景和意义下,类似案件应类似审判就不仅仅停留于抽象的道德观念或精神层面,而已经上升为了一种法律原则,这意味着法院对于使用或拒绝使用指导性案例必须给出充分的理由,不得恣意为之。除此之外,在法院应当参照而没有参照、不应参照却实际参照了指导性案例的情况下,“法官要承受一定的后果责任,即其判决要被上级法院撤销。” [9]以上主要是从法官或者法院的角度来说的,实践中当事人或代理律师对指导性案例也是十分敏感的,“总是把活动重点放在对大量判例的研究上,并在论辩中加以引证” [10],对此在本文第三部分会有更加细致的讨论。
  (二)司法体系的科层制结构
  相关主体在实践中积极使用指导性案例,还和中国科层制的司法结构紧密相关。“科层理想型”(hierarchical ideals)这个概念最早是由美国耶鲁大学法学院达玛什卡教授提出来的,与其对应的概念是“协作理想型”(coordinate ideals)。根据达玛什卡教授的描述,科层型的司法组织表现为一种金字塔结构,处于上层的人权力越来越大,级别相同的官员则是平等的,但是当他们之间产生争议或遇到疑难问题时,往往会将争议事项提交给共同的上级去处理,下级的决策、裁决必须接受上级的全面检查和监督。[11]中国上下级法院之间的监督与被监督关系也呈现出了一种鲜明的科层制色彩,法官审判的自主性在一定程度上会受到审判委员会、庭长、院长、上级法院的制约或影响。法官(尤其是基层法院的法官)在裁判中对于指导性案例的使用,同样也无法逃脱这张巨大的、隐形的“权力—关系”网络的限制。
  张骐教授注意到了这一点,他在调研中也发现上级法院、本级法院的院长和审判委员会在包括对指导性案例的使用等诸多方面都拥有很大的权威。[12]从理论上讲,对于是否使用指导性案例、如何使用指导性案例这些问题,虽然法官个人拥有着决定权,因为它是待决案件的裁判者,最清楚对于某个指导性案例的使用是否必要、妥当。但是由于前述权力网络所催生的潜在的制约性因素,迫使法官在很多时候持一种被动的“观望”态度,如果当事人在庭审过程中提出了某个指导性案例而自己不参照审判,当事人可能会以此为由提起上诉。而对于一些热点、疑难案件,审委会、庭长、院长或上级法院可能会直接或间接地要求法官参照相关的指导性案例。梅丽曼教授也指出,实践中法官断案也会经常参照判例,这主要是因为:“第一,法官深受先前法院判例的权威的影响;第二,法官不愿独立思考问题;第三,不愿冒自己所作判决被上诉审撤销的风险。” [13]此外,有的法院也可能会将“是否使用指导性案例或使用指导性案例的数量等”作为绩效评判的一个重要标准。
  (三)直接或间接的利益驱动
  前面已经略微提及,指导性案例所解决的问题必须是一种较为普遍、典型的问题,它所确立的问题解决思路和阐明的判决理由本身是具有很强的权威性和说服力的。在司法实践中,相关主体对指导性案例的使用受到了直接或间接的利益驱动。也就是说,相关主体之所以会在司法过程中援用或参照某个指导性案例,是因为这能够为他带来直接或间接的利益和好处。举例来说,24号指导性案例确立了“交通事故的受害人没有过错,其体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形”,后来的交通事故案件中的受害人一方如果自身也存在体质性因素,那么他就极有可能援用24号指导性案例所确立的裁判要点来反对将体质性因素作为减轻侵权人之责任的主张,从而确保自己的损害能够得到有效的赔偿。同样的道理,如果当事人不谙熟法律和司法案例,他的代理律师也会设法找到有助于己方的指导性案例,很明显其目的就是为了获得胜诉。此外,法院为了解决疑难法律问题、避免做出同指导性案例相互矛盾的判决以及提高判决的可接受性,事实上也会积极寻找有助于解决待决案件的指导性案例。总而言之,一些功利性的因素在很大程度上也决定着相关主体在实践中对指导性案例的使用。
  二、指导性案例使用的实践格局
  虽然以上所论及的这些因素,决定了指导性案例在实践中的使用成为一种必然,它有着广阔的作用空间,但这毕竟只是一种理论上的分析。实践中相关主体是否使用了指导性案例?使用的基本情况是怎样的?他们是以何种方式使用这些指导性案例的?他们使用了指导性案例中的某一部分还是整体?这种使用是否合法、妥当?等等。以上这些问题无法从应然性的讨论和构想中找到准确的答案。前述问题均依赖于对指导性案例使用的实践进行描述。想要准确地揭示实践中指导性案例的使用情况,离不开对司法实践的经验性观察和研究。为此笔者通过中国裁判文书网、北大法宝、威科先行等司法案例数据库检索、搜集和筛选出101件使用了指导性案例[14]的已决案件,这个数字虽然并不十分庞大,但相对于人们并不清楚、至今也尚未有人描述实践中究竟是否使用了指导性案例以及在多少案件中使用了指导性案例,这101件案件已经是一个相对有规模的案件数量了,足以帮助我们大体上来了解一下“法官在实践中是如何对待指导性案例的”。
  (一)使用指导性案例的案件类别
  101个使用指导性案例的案件审级主要集中于二审程序,相应地使用指导性案例次数最多的也主要是中级人民法院,基层人民法院次之。从案件的类别上来看,实践中对于指导性案例的使用主要集中于民事领域,使用了民事指导性案例的案件占案件总数的95.05%,而行政案件和刑事案件的数量则相对极少,分别仅仅只占2.97%和1.98%。(见下图1)
  图1:使用指导性案例的案件类别分布
  这与三类指导性案例的数量分布明显失调,在前七批总计31个指导性案例中,民事、刑事和行政指导性案例的比重分别是58.06%、35.48%和6.45%。民事指导性案例的数量虽多但所占比重也仅仅不过是过半数而已,而相比之下相关主体对于刑事和行政这两类指导性案例的使用尚未完全打开局面,绝大多数刑事和行政指导性案例尚未进入司法过程。(见下图2)
  图2:指导性案例的类别分布
  (二)指导性案例使用的年份分布
  由于第一批指导性案例发布于2011年12月底,在其发布之后仍然需要一段时间来供人们学习和研究。因此,指导性案例一旦发布就在实践中获得使用,这种现象发生的可能性是极小的。笔者所搜集的101个案件中并没有案件是分布于2011年的,这一点与我们刚刚的判断基本一致。从年份上来比较,使用指导性案例的数量逐年递增,2012年使用指导性案例的数量仅4件,2013年这个数字增长到13件,而2014年使用指导性案例的案件数量已高达84件,这表明指导性案例的使用已经逐渐打开局面,案例指导制度在实践中也从试探和摸索慢慢走向成熟和完善。而从月份分布上来看,2012年和2013年指导性案例的使用相对分散化,仅仅只集中在个别月份,2014年的分布则均匀了很多,几乎每一个月都有相关的指导性案例被使用。以此来看,伴随着指导性案例的数量增长,今后实践中使用指导性案例的案件数量也会日益增多,这是案例指导制度发展的必然趋势。(见下图3)
  图3:2012年至2014年指导性案例使用的基本情况
  (三)指导性案例的使用次数及首次使用时间
  单纯从数量上来看,尽管相关的指导性案例已经在101个案件中得到了使用,但这并不意味着所有已经发布的指导性案例在实践中均已发挥了其作用。事实上,截至目前只有一小部分指导性案例进入了司法过程。具体来说:首先,在前七批指导性案例中,只有1号、2号、5号、6号、8号、9号、13号、15号、17号、23号和24号指导性案例得到了使用,尚有20个指导性案例还未曾被使用过。其次,即便是对于以上11个指导性案例而言,它们被使用的频次也不尽相同,甚至也存在相当大的落差。比如2号和6号指导性案例分别只被使用过1次,相应地1号和9号指导性案例被使用的次数相对较多一些,均高达6次之多。另外,特别值得注意的是,24号指导性案例(该案涉及的问题是“在交通事故纠纷中,受害人自身的体质性因素不能作为减轻侵权人责任的法定情形”)被使用高达39次。这一方面说明了此类案件具有很强的代表性,其所涉及的问题在实践中频繁发生,另一方面也说明司法实践中人们对于该指导性案例的内容和精神有了越来越透彻的把握和认识。最后,我们也看到,一个普遍的现象是自指导性案例发布后到其正式被使用之前总是存在着一定的时间间隔,其中间隔最短的是24号指导性案例(65天),而间隔较长的是2号指导性案例,其中时间相差长达836天之久。时间间隔是难以避免的,但是不能相隔得过长。但从整体来看形势还是好的,因为指导性案例的首用时间与首发时间的间隔越来越短,从下图我们可以清晰地看到这一点。(见下图4)
  图4:指导性案例的使用次数及首次使用时间
  (四)指导性案例使用的启动主体
  指导性案例的使用是一个动态的过程,它包括两个具体的阶段,首先是相关主体在裁判过程中提出了某个或某些指导性案例,主张它(们)与眼前待决案件相似或不相似;其次是在经过一系列的调查和比较活动之后,法院从而最终决定参照或不参照该指导性案例。[15]因此,从逻辑上讲,指导性案例的提出是指导性案例最终获得参照的前提。理论上,法院、当事人、当事人的代理律师或其他代理人以及公诉方(刑事案件中的控方)均有权在庭审过程中提出在他/她看来与眼前待决案件相关的指导性案例。在英美普通法的实践中,由于法律寄生于既往卷帙浩繁的先例,故而除了事实和证据调查之外,庭审的其余绝大多数时间都集中于“找法”(discovery of law),寻找、甄选和提出先前的判例主要是法院的职责,同时当事人和律师也总是极力提出对己方有利的判例。在笔者所分析的101个案件中,当事人或其代理人主动提出指导性案例的高达77件,法院和法官主动提出的仅有23件,此外还有1件是公诉方提出来的。由此可见,当前指导性案例在司法过程中的启动主要是由当事人一方所完成的,法院及法官在对指导性案例的启动的积极性还有待提高。
  (五)指导性案例的提出方式
  与指导性案例的启动相关的另一个问题,在于相关主体在司法过程中是以何种方式提出指导性案例的。前面已经提及,指导性案例的提出对于后续的参照具有至关重要的意义。由于指导性案例究竟应以何种方式被提出来并没有一个统一的定式,故而实践中存在着许多不同的做法。但从101个案件的判决书中所反映的实际情况来看,主要有以下四种形式:(1)相关主体(主要是当事人一方)只笼统地提出“存在指导性案例”,比如说在一个案件中当事人提出“该问题有最高人民法院发布的指导性案例” [16],至于是哪一个指导性案例、其内容如何均不得而知;(2)只提出指导性案例的编号,并不明示其他信息;(3)提出指导案例的裁判要点,这个是实践中最为普遍的做法,在101个案件中这种情形高达43件,从一个侧面也反映出了相关主体对于裁判要点的青睐;(4)此外,在极个别的案件中,相关主体提出的是指导性案例的裁判说理或案件事实内容。显然以上四种方式各有其优劣,笔者认为在案例指导制度初创时期,人们并不可能对所有指导性案例都能耳熟能详、信手拈来,因此在提出指导性案例的时候,至少需要明示以下信息:指导性案例的编号、名称、裁判要点以及提出该指导性案例的目的(提出这个指导性案例是要干什么)。
  (六)法官对于被提出的指导性案例的态度
  一旦某个指导性案例经由“提出”这个环节而进入了司法过程,法官势必面临着是否需要以及如何回应已被提出的某个(些)指导性案例的问题。法院本来就是一个讲道理的地方,司法推理也是“在法律争辩中运用法律理由的活动” [17]。在大多数案件中,法院对于当事人所提出的指导性案例采取了一种置之不理的态度,既不参照也不给出任何这么做的理由。根据笔者的统计,仅仅只有在22个案件中法官对于其参照或拒绝参照的决定明确给出了理由,而高达四分之三以上的案件中法官并没有对参照或不参照指导性案例提供理由。严格地讲,使用指导性案例的一个决定性因素在于待决案件与指导性案例存在实质的相似性,至于它们之间实际上是相似还是不相似,需要法院予以证明并且要将证明的过程以判决说理的形式明示出来。说明理由或给出理由(giving reasons)已成为法治的构成性要素,在柯恩博士看来一个“不给出理由”的法律体系将至少面临三个问题:第一,它作出的决定将缺乏一致性;第二,增加公众对于法律认识的困难;第三,理由容许争论,不给出理由则可能导向一种专制之治。[18]因此,法官在司法过程中无论是对所提出的指导性案例决定进行参照还是决定偏离(拒绝参照)都必须明确地给出充分的理由。
  (七)待决案件与指导性案例的相似性判断
  案例指导制度的功能在于实现“类似案件类似处理”、统一法律适用,因此某个指导性案例最终获得参照的关键在于待决案件与其之间存在着实质的相似性。从积极的方面说如果决定参照某个指导性案例,就必须证明待决案件与该指导性案例之间在实质上是相似的;而从消极的意义上讲,如果法官想要偏离(或拒绝参照)某个已被提出的指导性案例时,就必须证明待决案件与该指导性案例在实质上是不同的。鉴

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1257579      关注法宝动态:  

法宝联想
【作者其他文献】

热门视频更多