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【期刊名称】 《法商研究》
论互联网金融政府规制的两难困境及其破解进路
【作者】 刘辉【作者单位】 厦门大学法学院金融法研究中心{研究员}
【分类】 经济法
【中文关键词】 互联网金融;谦抑干预理念;市场优先原则;金融民主原则
【期刊年份】 2018年【期号】 5
【页码】 58
【摘要】

互联网金融政府规制面临时机选择、主体选择以及介入力度等方面的两难困境。谦抑干预理念是政府介入互联网金融的基本理念,市场优先原则是政府介入互联网金融的基本原则,金融民主原则是政府介入互联网金融的根本绩效保障。破解政府规制的两难困境,须明确政府权力的定位,更新立法理念,改革立法体制与方法,建立内嵌于市场机制的创新监管方法和风险管理方式,确立包容性司法理念,尊重市场与监管,并推动司法科技以应对金融科技和监管科技带来的司法技术革命。

【全文】法宝引证码CLI.A.1265666    
  一、引言
  作为现代金融创新与互联网科技高度融合应运而生的新生代金融形态,互联网金融在我国已经开始高速发展。如今,P2P网贷、股权众筹、第三方支付、互联网保险等众多互联网金融形态已然成为我国金融市场不可或缺的组成部分。与此同时,互联网金融政府规制的节奏也不断加快。[1]然而,我国互联网金融创新与监管之间并未真正实现良性的互动。[2]在互联网金融立法和治理的问题上,仍然遗留了我国传统金融监管与立法一贯的缺陷:“一管就死、一放就乱”。[3]政府很难在创新和监管中间找到一个平衡点。[4]根据法与金融的一般理论,一国金融体系中的各种金融业态之间实际上是存在着不同的序位的,金融法对于优先序位的互联网金融的监管理应体现出更大的弹性。[5]政府规制是“由行政机构制定并执行的直接干预市场配置机制或间接改变企业和消费者的供需决策的一般规则或特殊行为”。[6]互联网金融政府规制本身就意味着国家的强制性权力的运作,我国金融监管领域“一管就死、一放就乱”的怪圈,说到底就是如何处理政府与市场之间关系的难题尚未真正破解。根据处理两者关系的“剩余原则”,[7]要把握好政府在互联网金融立法和治理中的“度”,就必须找准政府在互联网金融立法与治理中的“位”。
  我国现有关于互联网金融规制的研究成果已可谓汗牛充栋,但主流观点沿袭的仍是信息工具的路径以及针对具体互联网金融业态作微观制度设计的老路,[8]从法理学法哲学和经济法基础理论的高度,对互联网金融政府规制精准定位的理论方面的研究成果十分罕见。为此,笔者拟以互联网金融政府规制的职能和定位为突破口,分析政府在互联网金融规制中呈现出的两难困境,从经济法基础理论角度探索破解困境的理论依据,最后从立法、监管执法和司法三个方面系统剖析我国互联网金融政府规制的主体选择、介入时机以及介入方式等重点问题。
  二、我国互联网金融政府规制的两难困境
  互联网金融政府规制既要营造适合金融创新的种子发芽成长的环境,又要防止由创新所积累爆发的系统性风险,这就决定了政府的监管必须是一种以系统性风险为导向、灵活、适应和富有弹性的回应型监管,[9]在防范风险的同时也需要法律“有所不为”“为之有度”。[10]既需要从监管的角度将互联网金融纳入法律规制的范围,又应当对创新活动可能带来的问题多一点宽容。[11]因此,如何界定公权力运用的基本职责及其范围,是互联网金融政府规制的基本前提。但是,从我国政府迄今为止的立法与治理实践来看,政府的定位并不十分清晰,导致的结果便是政府的“有形之手”在互联网金融行业和互联网金融市场之中若隐若现,政府规制在互联网金融市场自律之外若即若离,政府在互联网金融立法与治理中始终处于两难困境。
  (一)介入时机的两难困境
  市场天然具有的三大缺陷决定了法律介入的必要性。[12]金融市场同样存在“市场失灵”的问题,故应当发挥政府“看得见的手”的作用。[13]金融危机彻底颠覆了“好监管就是少干预”的理念。[14]金融市场发展实践反复证明,市场力量和市场规则本身并不足以完全确保经济金融运行稳健,这种规律也同样适用于互联网金融。无疑,互联网金融需要政府的有效规制,但政府对互联网金融的介入时机的把握常常面临两难困境:一方面如果政府的介入时机过早,在互联网金融创新刚刚产生伊始,那么这样的监管无疑会打击甚至消灭创新,破坏互联网金融的基本生态和市场的多元性。因为政府的任何立法和监管必然包含有大量的标准化因素,而标准化恰恰会扼杀创新并且影响参与方实现效率的能力。[15]另一方面,如果政府规制跟进过于迟缓,任由互联网金融自生自灭,又可能酿成行业风险失控、风险蔓延乃至系统性金融风险和金融危机的发生之恶果。
  以我国互联网金融领域发展最快的P2P网贷为例。以“包容”“平等”“普惠”为基本理念的P2P网贷对降低融资成本、改变我国金融抑制的现实、促进金融服务市场发展无疑具有重要价值。[16]在2013年前后我国P2P网贷诞生之初,政府基本坚持了包容态度。2013~2014年,我国整体金融市场运行相对平稳,P2P网贷虽有个案风险,但整体行业风险可控。然而,2015年的“e租宝”等大量P2P网贷平台违法违规事件的发生倒逼监管层开始快马加鞭制定监管措施并开展专项整治。当我们回顾和反思我国对P2P网贷的整体立法和治理轨迹时不难发现政府介入的两难困境:一端是政府监管包容和豁免之下,各网贷平台肆无忌惮从事背离普惠金融基本理念的资金炒作行为和推高资本市场泡沫运动;[17]另一端则是政府严格整治之下,全国各地网贷平台频频倒闭和“跑路”事件集中爆发的惨状。
  P2P网贷的治理实践本质上折射出我国互联网金融政府规制中政府定位不准而带来的失位、越位和错位。在互联网金融创新的初期,政府鼓励和支持其发展,但由于相应的配套治理机制滞后,特别是未引导和加强自律机制的及时跟进,导致风险事件频频爆发之时,政府突然发现不仅没有很好地融入互联网金融行业本身,而且前期的不治不理也未积累起丰富的立法和治理经验,面对突如其来的风险事件只能被动地选择运动式的专项治理。但专项治理终归不能作为金融治理的常态。对互联网金融系统性风险必须防微杜渐,在政府介入之前引入并依靠市场自律机制以及社会治理机制等进行风险防控。
  (二)介入主体的两难困境
  在金融法二元结构下,政府金融监管既包括享有中央立法和监管权的中央监管部门,又包括享有地方立法和监管权的地方政府金融监管部门。[18]前者如“一行三会”(根据最新国务院机构改革方案,中国银监会与中国保监会已合并为中国银保监会,故目前应为“一行两会”),后者如地方政府的“金融工作办公室”(以下简称“金融办”)、“金融工作局”以及浙江等地成立的“地方金融监管局”等机构。在美国,包括P2P网贷在内的互联网金融往往采取的是联邦和州分层负责、多部门分头进行的功能性监管架构。[19]那么,在我国互联网金融监管的问题上,哪些政府部门有权力介入其中,各自的分工如何,以及如何协调不同监管部门之间的监管活动是立法必须予以明确的基本问题。
  通常,在金融组织制度和监管对象上都实行集中组织形式,它的专业监管机关也采取集中制组织形式。[20]在我国的传统金融体系下,由于商业银行占据着绝对主导的地位,金融监管机构的权力配置图谱基本沿袭了商业银行从总行到分行再到支行的纵向的线性分布模式。因此,由中央部门行使金融监管权并逐级往下扩展,这是符合我国传统金融体系实际的。[21]截至2003年,我国“一行三会”垂直监管体制的建立,使我国中央集权金融监管体制得以最终确立。[22]而与传统金融体系发展轨迹完全相反,互联网金融完全发轫于民间,其产生和成长恰巧是迎合金融抑制背景下无法获取金融服务的传统弱势金融群体的需求。相应的,在金融监管领域,需要构建一套与传统金融监管权配置路径完全相向而行的地方金融监管权力衍生体系。
  进一步的问题是,如何科学划分、配置和运用中央与地方两级金融监管权来进行互联网金融规制呢?这是一个不可回避的重大理论和现实难题。从理论上讲,中央金融监管权的优势是立足点更高,更有全局眼光,更能正确处理金融的可持续发展与系统性金融风险控制的问题。但是,其劣势也同样明显:监管辐射的深度不足,监管成本偏高,并且无法结合互联网金融微观主体的特殊实际因时因势进行灵活性监管,其监管调整的张力有限。既有的监管实践也反映出其无法很好地和地方金融自律组织形成更加默契的互动治理。相反,地方金融监管权恰恰具有这方面的天然优势,但地方政府的“融资”冲动或将导致地方金融监管权沦落为地方政府胁迫地方金融组织为其融资的“抓手”,或者造成地方“府际”间的“朝底竞争”。[23]纵观我国互联网金融政府规制实践,在处理中央与地方两级监管主体选择两难的问题上,过多地迷信中央金融监管权的宏观审慎功能而相对忽视地方金融监管权相机监管以及与自律组织的互动治理效能,是导致我国互联网金融创新与监管之间互动不足的重要原因。
  (三)介入力度的两难困境快醒醒开学了
  金融规制要注重对“度”的把握,而不是对合规要求的简单对照。[24]从表面上看,介入力度代表了政府对互联网金融规制的宽严程度、容忍度和包容度。实质上,政府对互联网金融的这种宽与严,间接反映出政府对自身的权力之手到底要伸多长的一种态度。换言之,在政府公权力所及的范围和程度之内,是其规制的直接管辖范围,但在政府公权力所及的范围和程度之外,则完全交由市场进行自我调节。
  政府对互联网金融的介入力度跟前述介入时机、介入主体一样,同样存在着两难困境。以股权众筹为例,顾名思义,众筹就是通过众筹互联网平台向众人筹集小额资金而服务于特定实体项目的微金融活动。立法对众筹是否只能限定为私募亦或是公募与私募均可为之的态度,即体现出政府对股权众筹金融介入的力度。显然,如果法律仅仅允许私募股权众筹的存在,那么由于投资者人数的限制以及单个投资者投资数额的畸高,实际上并不能达到微金融风险分散以及灵活融资的直接目的。[25]而相反,如果通过修改《中华人民共和国证券法》建立小额公开发行豁免制度从而为公募股权众筹打开一扇窗户,则可以更好地服务于实体经济以及分解单个投资者风险,但随之而来的对公开发行风险的治理,则对政府提出了更高的监管要求。目前,我国并不存在真正意义上的股权众筹,因为所有的股权众筹仅限于私募。
  政府对互联网金融介入力度的两难困境也反映出政府对互联网金融立法与治理的根本策略,传统的管制型立法侧重于政府对金融业事前准入的审批而放松了对事后经营行为的规范。在该种模式下,由于担心系统性金融风险的发生和蔓延,政府的监管往往严苛而保守,其结果就是“一管就死”。在互联网金融时代,政府对互联网金融的规制要真正做到“活而不乱”就必须找准政府的定位,并确立全新的互联网金融立法与治理模式。
  三、互联网金融政府规制两难的法哲学分析
  通过前文的分析我们可以看到,我国政府对互联网金融规制仍然坚持的是传统金融监管的理念、原则与基本范式,其结果导致互联网金融立法滞后和治理效果不佳。同时,政府在该过程中始终处于两难的境地,“出力不讨好”。而对互联网金融政府规制的两难进行深入剖析,不难发现,政府始终无法找准其适当的角色和定位是问题的核心和关键。如何把握好监管的“度”,是监管改革必须关注的重要问题。[26]准确界定互联网金融政府规制的地位、角色和应有的力度,需要从法理学法哲学的角度,对政府与市场的关系进行界定,对政府权力运用的本质进行定位,同时紧密结合互联网金融这种特殊金融形态的发展规律,探讨政府治理模式之转变。
  (一)谦抑干预理念是政府介入互联网金融的基本理念
  近年来,经济法领域提出的谦抑干预理念应当成为互联网金融政府规制的基本理念。经济法谦抑干预理念是指,在自由主义和市场竞争基本假设前提下私法能发生作用之范畴内,经济法作为一个补充性和最后手段性的机制而存在。[27]无疑,经济法谦抑干预理念实际上是对传统经济法基本范畴的重大革新。从国家干预到谦抑干预的过程,实际上表明市场在资源配置和经济治理中的作用从“基础性”作用正式转向为“决定性”作用。[28]尽管经济法学界也有学者反对谦抑干预理念,并提出“我们是发展中国家,政府在内外经济生活领域中,不是要被削弱、退出,而是要加强对经济事务的掌控和引领”的主张,[29]但笔者认为,这是一种深受传统计划经济思想影响的观点,其本质恰是吴敬琏教授批判的“强势政府动员”和“分配资源的超强权力”,要求政府“进一步加强对市场的‘驾驭’和对社会经济生活的管控”,[30]极易引发“国家干预僭越其应然边界”并造成“掣肘市场机制发挥应有作用的‘泛干预主义’”。[31]
  经济法谦抑干预理念在正面回答政府与市场关系的同时,也为互联网金融政府规制提供了正确的理念指引。我国政府在互联网金融立法与治理中秉承一种家父主义的国家干预理念,在互联网金融法治发展进程中,仍然坚持着政府单方面主导、通过开展监管部门间的顶层设计来改变互联网金融业态的老路。换言之,政府依然保持着一种绝对的“基础性”地位。例如,中国人民银行行长易刚提出凡是金融业都必须“持牌经营”。[32]众所周知,市场准入的方式包括许可、备案甚至不予干预。由于政府规制的对象是互联网金融的负外部性(系统性风险),基于经济法的主体差异性原理,笔者认为,邢会强教授提出的依据不同互联网金融业态的负外部性采取差异化的市场准入措施是更为科学的法制化进路,[33]即经济法只在互联网金融可能出现系统性风险的前提下才采取牌照管理等许可类的准入措施。对涉众性不强、风险识别难度不大、交易金额不高的私募类互联网金融业态,通过商法和诉讼机制即能够实现有效治理,守住不发生系统性风险底线的,经济法不宜主动介入。“一刀切”的牌照监管论,实际上忽略了互联网金融市场主体的差异化风险特质、不尊重私法自治和市场对资源配置的决定性作用,秉承着“监护式”商法识别机制。[34]其改革的进路必然是从“监护”转向“服务”,提高金融法吸纳金融创新的能力,[35]并更加尊重和突出市场机制的作用。因此,我国政府未来应当更加尊重互联网金融市场在资源配置以及经济治理中的决定性作用。政府过度干预往往是扼杀互联网金融创新和发展的真正凶手,而要鼓励和支持互联网金融创新,就必须实现从主动干预到谦抑干预,从全能国家到“瘦身国家”[36]的根本转变。
  (二)市场优先原则是政府干预互联网金融的基本原则
  谦抑干预理念在经济法基本原则领域的映射正是市场优先原则。它是指国家在干预经济的法律制定、法律实施等各大环节当中,必须遵循“市场在资源配置中起决定性作用”的原则。具体来说,市场优先原则包含三大子原则:市场基础原则、国家干预与市场失灵相适应原则和市场先行原则。[37]
  笔者将市场基础原则定义为市场决定性原则,也就是说,尽管政府和市场是两种平行的资源配置和经济调节方式,但政府不能像垄断行政权力资源一样垄断国家经济调节职能。[38]党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出:“必须使市场在资源配置中起决定性作用”,优先考虑市场机制来进行调节,只有在市场失灵的情况下,才有政府介入的机会和空间。经济法的一个重要职责就是在确认政府经济权力的同时,又对其进行规范以建立一个负责、有限、有效的政府。[39]在市场调节之下的金融,被称之为“市场金融”。我国金融体制改革的目标就是要从计划经济管理体制下的金融形态转变为“市场金融”形态。[40]换言之,对金融活动的价值判断应更多地回归市场层面,而不是由监管部门来垄断。[41]在金融法结构理性原理下,尊重实体经济要素禀赋对最优金融结构的决定性作用即是市场基础原则的典型体现。[42]鉴此,在互联网金融领域,政府的介入只能出现于互联网金融市场失灵的场合,在通过互联网金融市场自律等形式能够较好地保障市场效率和公平,维护市场稳健运行的前提下,政府的行政权力必须恪守内敛和谦恭的品格,让位于市场。
  国家干预与市场失灵相适应原则其实是比例原则这一重要的法治原则在经济法领域的基本要求。判断一项公权力行为是否具有正当性,核心在于衡平赋权与限权背后的社会价值,这恰恰是比例原则介入并发挥功能的领域。[43]就市场规制法来说,该项原则要求政府干预力度应当与市场失灵的程度相适应,应当优先考虑内嵌于而非外接于市场机制的干预方式,进而辅助市场机制发挥作用,纠正市场失灵。当市场机制已经全部或者部分恢复正常和消除市场失灵的前提下,政府的干预即应当相应的退出市场。总之,政府选择的干预经济的手段应该以消除市场失灵为目的。[44]从某种意义上说,国家干预与市场失灵相适应原则其实正面回答了互联网金融政府干预的角度和力度问题,即国家干预互联网金融既要优先选择内嵌于市场机制的权力运行模式,又要特别注意干预的副作用和对市场机制的破坏力问题。[45]该原则的法律表现形式就是,制定出具有弹性(或者灵活性)的金融法律制度,保持金融法律和金融监管与金融发展之间的因势而变。[46]
  市场先行原则是指根据现有的理性主义和经验主义判断,无法得出市场机制是否失灵,即市场是否能够有效配置资源的时候,政府应当做出市场机制有效推定假设,并进而保持对市场的敬畏和尊敬,暂不进行干预。其理论基础在于,政府的公权力本质上来自于公民的授权,当公权力已然作为一种资源被政府掌握之时,由于存在谋求自身利益最大化之可能,政府对公权力的运用可能会产生非预期的结果。[47]换言之,由于政府的行为也是通过个人行为予以实施的,缘于个人之有限理性,政府失灵不可避免。[48]此外,不完全信息、激励与政府的效率、政府的浪费以及对公共项目的反应难以预料等均是政府失灵的主要原因。[49]推而言之,当对市场是否失灵并无明确认定的情况下,坚持市场先行原则可能引发的风险将会显著降低。市场先行原则实际上很好地回答了政府介入互联网金融的时机问题。实践中,我国政府对互联网金融出台的诸多政策措施实际上并未严格遵循市场先行原则。例如,禁止互联网金融企业上市、禁止互联网金融企业在新三板市场挂牌等,政府仅凭对一部分互联网金融企业违法违规事实查处的经验判断,就一概禁止整个行业的自由融资权,这种“一人生病,全家吃药”的监管模式显然已经构成过度监管。
  (三)金融民主原则是政府干预互联网金融的绩效保障
  金融民主是经济民主的基本要求和重要体现,也是金融立法与治理的重要原则之一。互联网金融正是借由互联网这种高新技术推动了金融的民主化。参与民主是金融民主的核心范畴。金融民主在横向和纵向两大层面对互联网金融领域公权力的运用提出了要求:
  1.在横向层面,金融民主要求政府在运用公权力介入互联网金融立法亦或是监管之时,必须广泛征求多方面的意见和建议,从而将政府的相关决策和立法行为建立在对话式的框架之上。“参与型管制”工具优于“单向度管制”工具。[50]哈贝马斯将民主尤其是公共领域的民主视为现代法治国的活水之源与存在之本。[51]而罗伯特·席勒则认为,金融民主化有利于降低金融不平等的程度,从而塑造更公平的世界。[52]我们认为,金融民主不仅是政府争取互联网金融立法与治理正当性的基本前提,也是互联网金融法律得以顺利实施的重要保障。
  2.在纵向层面,金融民主原则尤其关注中央金融监管权与地方金融监管权之间的合理界分以及协调配合。在金融规制方面,“中央适度赋予地方政府金融监管权既是金融市场发展的客观需要,也是地方政府管理职能的内在要求,具有正当性”。[53]为此,我国互联网金融政府规制也必须依据金融民主原则,处理好中央和地方金融监管权之间的合理配置问题。正如前述,中央和地方金融监管权尽管立场与本位、利益关注点可能存在较大的差异,但各有其优势又各自能够对互联网金融治理发挥其有益的价值。基于参与民主理念以及互联网金融的基本特征及对金融监管权配置的特殊要求,纵向的金融民主特别强调对地方金融监管权的合理运用以及对其行使的积极性的调动。舍此,互联网金融治理很难保证政府与市场之间的良性互动,这自然也会影响互联网金融政府规制的真实绩效。
  综上,金融民主原则实际上很好地回答了我国互联网金融立法与治理中干预主体选择方面的两难问题。单一的或者纯粹的中央或者地方干预实际上均无法胜任互联网金融的立法和治理重任,因此,必须正确配置两者的干预范围和治理权限,并形成良好的互补和互动,

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