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【期刊名称】 《中国法律评论》
指导性案例退出机制初探
【作者】 孙海波
【作者单位】 吉林大学理论法学研究中心{博士后研究人员}中国政法大学比较法学研究院{副教授}
【分类】 司法【期刊年份】 2019年
【期号】 4【页码】 180
【全文】法宝引证码CLI.A.1274211    
  
  

随着《最高人民法院关于案例指导工作的规定》的出台,具有中国特色的案例指导制度于2010年年末得以正式确立,这标志着中国司法界和理论界对于判例制度的摸索和研究又迈上了一个新的台阶。在中国这样一个以成文法为主导形式的大陆法系国家,实行判例制度也从理论构想变成了客观现实,以至于有学者将这种实践称之为“中国式的普通法”。[1]在过去几年里,最高人民法院先后发布了21批共计112件指导性案例,案例数量越来越多、覆盖面越来越广,案例制度的发展重心已慢慢转变到实践适用的问题上来。在实践中,当事人往往将指导性案例当作证据来提交,要求法官参照或拒绝参照从而来维护己方的权利诉求;而法院有时也会以明示的或默示的方式主动援引指导案例,这么做有利于保持法律的统一适用和化解疑难案件的裁判僵局。尽管如此,我国指导性案例的司法适用局面也只是初步打开,使用的断裂性(很大一部分还尚未被适用过)、启动的混乱性(被以各种不同的方式而提出)、参照的规范性(只提要求而不附加论证理由)、隐性适用盛行等不良现象普遍存在,这将在很大程度上制约案例指导制度的健康发展。

为了克服实践中存在的适用难点,最高人民法院2015年发布了《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》(以下简称《实施细则》),就指导性案例的遴选标准、发布主体与程序、参照适用标准以及退出机制等内容作出了明确、细致的规定。就像法律必然面临立、改、废的命运一样,在推进案例制度建设的过程中也会清理和废止一些旧有过时的案例,同时选编和补充一些新的具有代表性的案例,通过推陈出新,形成一个不断流动和变化的案例集群。在这样一种背景下,为了让案例制度获得新鲜的活力,相关主体在何种情形下、基于何种程序可以废止指导性案例?是否允许法官在审判实践中规避既存的指导性案例?法官规避指导性案例的可能理由有哪些?法官不当规避指导性案例应承担何种责任?以上问题综合在一起构成了指导性案例的退出机制,本文尝试初步描绘这一制度的主要结构形式和内容。

一、对几点常见误解的澄清

在正式讨论指导性案例的退出机制之前,有必要先澄清实践中普遍存在的几种误解。当论及指导性案例时,应该认识到它已经不再是一种简单司法判决的载体,而是由最高司法机关通过严格法定程序加以选编和发布的,具有一定的规范性拘束力的“判例”。[2]面对“各级人民法院审判类似案例时应当参照指导性案例”这一强行性规范,人们难免会产生这样一种感觉,认为法官不能背离指导性案例,因此不存在“指导性案例的退出机制”。在一次法院系统的会议上,一位法院干部就曾对笔者所使用的这一概念提出了根本性的质疑,认为这一提法不符合案例指导制度的精神,指导性案例是拿来用的而非让法官选择规避适用。对此,笔者将对这些误解加以说明和澄清,借此为指导性案例的退出机制正名。

第一,应认识到退出机制是整个案例制度中不可或缺的一环。

退出机制的存在,可以让案例制度获得开放性和包容性,同时也让法官在适用指导性案例时具有自主性和判断权,避免在个案中机械性地照搬照抄裁判摘要所造成的实质不正义。显然,提倡退出机制并不是要否定或破坏案例指导制度,它是案例制度发展所不可避免要涉及的内容。《实施细则》中已经初步为这一制度的存在提供了正式的规范性依据,我们需要探索的是如何让退出机制与选编机制、参照适用机制等内容之间,形成一个有机联系的整体。

第二,“应当参照”并不意味着“毫无理由地必须参照”。

“应当参照”对实践主体提出了比“可以参照”更强的规范性要求,这意味着法官在裁判过程中对“参照义务”是不能随意放弃的。然而,不能随意放弃并不意味着绝对不能放弃,正如法律在某些情况下由于自身的一些原因具有可废止性(defeasibility ),指导性案例也不总是能够在所有案件中都要求法官适用自己。指导性案例生产机制的行政性和程式化,[3]会使某些案例先天就带有缺陷,或者伴随着政策改变或社会的发展而丧失存在基础,因而必然面临着废止或在个案中被规避适用的命运。

第三,退出机制并不赋予法官自由背离乃至恣意漠视指导性案例的权力。

有人可能会担心,退出机制会不会为法官提供了一个轻视指导性案例的机会或借口,只要他想规避就可以任意地作出规避决定。不得不承认,这种担心是很必要的,如果法官可以自由地背离指导案例,那么案例制度势必会被彻底架空。退出机制的内涵是丰富的,它会在程序步骤、实质理由以及责任负担三个方面尽可能最大限度地限制法官的恣意行为,从而确保相关主体只有在极个别特定的情形下,严格遵照特定的程序才能废止指导性案例的效力或背离不该参照的指导性案例。除此之外,任何缺乏充分理由或错误地漠视指导性案例的行为将要依法承担相应的责任。

第四,指导性案例的退出并不意味着案例指导制度的消灭。

指导性案例与案例指导制度是两个不同的概念,两者是点与面的关系。指导性案例是案例指导制度的重要构成性要素,但是案例制度本身是个内容更丰富的概念,是一个包含指导性案例选编、发布、参照适用和退出于一体的动态体系。仅仅有指导性案例还尚不足以确立这一制度。同样的道理,在实践中清理或规避一定数量的指导性案例,也不足以从根本上撼动这一制度。因此,要正确认识和处理指导性案例与案例指导制度之间的关系,案例指导制度的正常运转离不开退出机制,而退出机制非但不会摧毁案例指导制度,而且还会为这一制度的发展不断注入新鲜血液。

通过以上讨论,我们看到如果将案例指导制度看作一个综合系统,那么退出机制应该是其中必不可少的重要一环。任何一个判例(案例)都有自己的生命,有的因为蕴含着一般性的法律原则、原理或精神而历久弥新,而另外一些则随着时代变迁而走到自己生命的尽头。为了不断给判例体系注入新鲜的活力,有必要弄清楚退出机制到底是怎样的一套制度。在我国,狭义的退出机制主要是指专门主体对指导性案例的清理或废止,有时也被人们归入指导性案例的选编范畴,而广义的退出机制还包括法官对指导性案例的规避适用,对此我们将分别予以介绍和讨论。

二、指导性案例的清理或废止

判例汇编(law report )是判例法得以运行的一个重要条件,通常只有被选中并刊载在判例汇编中的判例才具有正式性的拘束力。当然,由于判决本身的多样性,加上判例编制主体既有官方的又有民间的,这就使事实上并非所有的判决都能得到汇编,而法官也时常可能会引用未经汇编的或来自判例汇编之外的其他丛书的判例。[4]判例法的精妙就在于它是灵活与稳定的统一,遵循先例是一个兼具变与不变的过程。判例汇编会定期或不定期地将一些过时的或有重大内容缺陷的判例加以清理或废止。当然除了这种有意的清理活动之外,某个判例由于与新的判例在内容上存在冲突而遭到长期漠视,或者其所蕴含的先例规则与新的成文规则相冲突,这种情形下判例也会失去其效力。

清理或废止,在本质上是对判例效力的直接否定。在一些地方,比如我国台湾地区,还存在一些变更判例内容的做法,这可以看作一种对相关判例之效力的间接否定。依照台湾地区“法院组织法”第57条第1项之规定,“‘最高法院’之裁判,其所持法律见解,认为编为判例之必要者,应分别经由院长、庭长、法官组成之民事庭会议、刑事庭会议或民、刑事庭总会议决议后,报请‘司法院’备查”,该法第2项又进一步规定,“‘最高法院’审理案件,关于‘法律’上之见解,认有变更判例之必要时,适用前项规定”。法院所作之判例也应像法律一样具有一定的安定性,它能够给人们以一定的信赖,因此不得随意变更,需要遵循一定的程序或符合相应的条件,方可为之。这里,比较有争议的一个问题是,变更之判例应从何时发生效力,台湾地区对此大致有三种不同观点:其一,效力应追溯至判例所变更之判决公布当日以前要件事实己终结之案件;其二,只适用于该变更之判例公布后要件事实尚未终结之案件;其三,判例变更时除发生嗣后效力,同时也对要件事实己告终结之原因案件发生效力。[5]以笔者之见,依照信赖保护原则,判例就像法律一样,一般只对变更以后的法律事项产生约束力。故而所变更之判例原则上对其之前的案件并不具有约束力,如果新判例的适用更有助于保护争讼当事人利益的,也可以有限地承认变更之判例的溯及力。

变更判例与废止判例,从语义的角度来看也是不同的,变更意味着一定是改变了过去旧有的东西,同时又要以新的东西取而代之。换言之,变更判例是一种推陈出新,意味着要以新的观点取代法院以前对于某个法律问题的旧有观点,而废止判例只是推翻或取消了法院之前对于某个法律问题所持有的见解或立场。[6]从这个意义上讲,变更判例是先破后立,废止判例是只破不立。

现在我们转向判例的清理或废止,由于这种活动触及对判例效力的直接或根本否定,通常是由特定主体进行的,具体来说是由有权创制判例的主体来完成的。这也是清理和废止判例与规避判例之间存在的一个根本性区别,后者在活动主体上并不加严格限定,只要是法律适用者,在实践中通常都有权规避指导性案例。

(一)活动主体

在我国,对于最高人民法院发布的指导性案例,只有最高人民法院审判委员会有权作出判例编撰活动。在检察案例指导制度中,有一项制度叫“宣告失效”,这与清理或废止在实质上是基本一样的。对于最高人民检察院发布的指导性案例,只有最高人民检察院检察委员会有权作出清理或宣告失效的决定。其法律依据是《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》(以下简称《规定》)第19条之规定,“宣告指导性案例失效,由最高人民检察院检察委员会决定。”鉴于此,最高人民法院和最高人民检察院内部分别成立了专门机关,集中统筹和执行指导性案例的清理和废止工作。

通过上面的讨论来看,在我国指导性案例的清理或废止主体具有专门性或特定性。除此之外,它还具有单一性,分别只有一个单一的特定主体有权从事此类工作,作为个体的法官无权对指导性案例作出此类具有“准立法性质的”否定性评价。这一点上,普通法系的司法实践是完全不同的。在普通法系国家中,除了集中的判例编撰工作之外,还有一项重要的“推翻判例”( overruling )制度。“对先例的推翻实质上是法院在相互冲突的诸多价值中进行选择和判断的过程,法律一方面必须保持一定的稳定性,另一方面又必须适应时代进行自我变革,以在社会中发挥应有作用,推翻先例可以说就是在稳定与变革性之间所作出的价值选择。”[7]从推翻判例的主体来看,一般上级法院可以推翻下级法院的判例,本级法院可以推翻自己先前的判例,原则上下级法院无权推翻上级法院的判例。通过对比发现,普通法系国家在推翻先例方面,主体也仍然是相对特定的,只不过其范围会更加广泛一些,形式也会更为灵活一些。

(二)清理或废止判例的条件

判例的作出与公布,本身代表着官方对于特定法律议题所持有的见解,按照平等对待的原则,人们有理由相信自己的类似争议在未来会被以类似的方式而解决。如果允许相关主体任意地变更或废止判例,就会对现行的法秩序的统一性带来干扰,整体上降低法律体系的有效预期。因此,对于判例的清理或废止要设定一定的条件限制,只有判例在出现以下情形的时候才能启动清理或废止的程序。大体上讲,主要包括两种情形:要么判例完成任务,己经过时,而与新的情况或局势格格不入;要么判例本身在内容上存在缺陷,或与法律之间存在冲突。

《实施细则》第12条规定了两种情形下指导性案例失去指导作用:第一种情形,指导性案例与新的法律、行政法规或者司法解释相冲突。在我国,指导性案例具有一种接近法源或准法源的地位,但它仍然与作为正式法源的成文法存在本质性差异。如果指导性案例与新的成文法内容出现冲突,其效力自然无法压倒成文法的规定。第二种情形,是为新的指导性案例所取代。指导性案例之间出现观点冲突的情形难以避免,如果针对同一个法律问题,新的指导性案例改变了在先的指导性案例的观点,那么旧有的指导性案例将会失去效力。在以上两种情形下,最高人民法院审判委员会可以根据具体情况展开清理和废止工作。

《规定》第19条明确列举了宣告失效的几种情形,分别是:(1)案例援引的法律或者司法解释废止;(2)与新颁布的法律或者司法解释冲突;(3)被新发布的指导性案例取代;(4)其他应当宣告失效的情形。具体来说,第一种情形是指导性案例做出的成文法依据丧失了,因此其继续存在的正当理由也就不复存在了;第二种情形是与新的成文法相冲突,其所蕴含的裁判观点己被新的权威性观点所取代;第三种情形实质上是旧有的指导性案例所蕴含的裁判观点被新案例中表达的观点所取代,同样也就没有继续存在的必要;此外还有一个兜底性条款,比如指导性案例疏漏了非常重要的事实,结果导致法律的适用出现严重的错误,在指导性案例出现或存在这种实质性缺陷的情况下,也可以成为宣告该案例失效的一个重要理由。

从普通法系的实践经验来看,推翻先例的理由也涉及很多方面。布莱恩·A.加纳(Bryan A.Garner)详细地提出了六种可能性理由,包括:第一,先例判决与明确的法律原则出现冲突;第二,先例裁决是单个的,做出来之后一直未被适用或参照过;第三,法院对于某个重要问题的判决现在遭到了严重的质疑(seriously doubted );第四,先例裁决作出时的客观情境发生了根本性变化;第五,被推翻的先例尚未建立起重要的信赖利益;第六,尽管推翻先例可能会影响到一些个体的或私人的权利,但是它首先出现了错误,它产生了普遍的不正义。[8]英国学者尼尔·达克斯伯里(Neil Duxbury)也介绍了推翻先例的两点重要理由:首先,最明显的一种是下级法院在创制先例时犯了错误,这是针对上级对下级法院发布的判例而言的。但是,如果是涉及推翻自己的判例,或者推翻同级法院的判例时,则会是一个更加棘手的问题,此时不仅要确认出现错误,而且要有十足的把握认为这是个“足够清楚的错误”( clearly wrong )。其次,有的时候法院在推翻先例时,可能还需要有更强的理由。比如说,很确信推翻错误的先例将会给法律带来一种整体的改进,哪怕有时候只是一丁点的改进。又比如说,所期待实现的改进是单靠立法干预所无法实现的。[9]由于推翻先例在普通法中己经进入法官造法的范畴,所以实践中往往会对这种行为施加非常严格的限制。

(三)清理或废止判例的程序

清理或废止判例不是任意进行的,除需要满足以上诸种条件之外,还意味着这种活动应遵循一定的程序或步骤。就目前关于指导性案例的规范性文件来看,无论是针对法院还是检察院的指导性案例的清理或废止,都尚无明确、直接的规定。

此前学者们曾争议过,对于指导性案例的废止,是否应该经过一个特别确认的程序,还是将这个问题留待后案的法官根据具体情形自行定夺?对此形成了两种不同的观点:“第一种观点认为,指导性案例的废止应由发布机构根据下级法院、当事人的申请,或者依职权予以废止,在废止的程序上应当同确定指导性案例的过程一样规范,并加以公布;第二种观点认为,指导性案例的废止应采自然死亡规则,无须经过专门的废止程序,旧的指导性案例与新的指导性案例相冲突的自然失去效力。”[10]笔者赞同第一种观点,理由在于:第一,中国的法官、司法制度与普通法系存在很大差异,法官无权自行宣布最高人民法院的指导性案例无效;第二,指导性案例的清理或废止属于广义的指导性案例的编纂范畴,既然对于指导性案例的选编己经设定了一些严格、明确的程序,那么对指导性案例的废止自然也要采取同等严格的程序;第三,如果采取自然废止论,难题在于谁来判断前后指导性案例是矛盾的或冲突的,何种矛盾或冲突能够足以导致其中一个彻底失去效力,如果将这些问题完全交给后案中法官自行判断和决定,难免会造成认识和判断不统一的混乱局面。

鉴于此,笔者倾向于主张应为指导性案例的废止设立一套程序规则。以最高人民法院的指导性案例为例,可以在借鉴指导性案例选编程序的基础上提出一些基本的构想。根据《实施细则》第4-8条的规定,清理或废止指导性案例的程序应大体上包含以下内容:第一,由最高人民法院审判委员会统一行使清理或废止指导性案例的权力;第二,各级法院、案例指导工作专家委员会委员、人大代表、政协委员、人民陪审员、专家学者、律师、当事人,以及其他关心人民法院审判、执行工作的社会各界人士,认为指导性案例符合废止条件的,均可以向案例指导办公室提出废止建议;第三,应该提出书面的废止理由;第四,被提出废止请求的指导性案例由案例指导办公室按照程序报送审核。经最高人民法院审判委员会讨论通过的印发各高级人民法院,并在《最高人民法院公报》、《人民法院报》和最高人民法院网站公布。

对于指导性案例的推翻活动,在普通法系国家并无明确的程序限制,而是采取由法官个人自主决定的模式。这种模式对法官个人的职业素养提出了很高的要求,尤其是要求对遵循先例的原则有足够深的认识和运用。此外,这种推翻还会受到整个法律职业共同体的监督。即便如此,在推翻先例的问题上,实践中还是形成了一些共识性的限制规则,这里我们只介绍一个比较具有代表性也很重要的规则,即推翻先例前的评估和权衡程序。法院需要评估推翻旧有先例、创制新的先例,是否能够阻止造成更大的危险,这种评估将是一个略显复杂的活动过程。[11]同时这也是一个权衡利弊的过程,权衡维持旧先例与坚持适用新先例哪一种做法利大于弊,只有确证坚持适用新的先例能够在整体上带来更小危害时,推翻先例才具有了一种初始的正当性理由。用加纳的话来说,即便是推翻了先例,其所带来的伤害也必须要小于继续维持先例所可能带来的伤害。[12]进行利益的评估和权衡,构成了法官在推翻先例前通常要履行的一个程序。由于两大法系的司法制度、法官思维等的不同,中国案例制度中应设立一套严格的清理和废止程序。

三、对指导性案例的规避适用

广义的判例退出机制,除了判例清理和判例废止这一专门化的行动之外,还包括审判实践中法官对于判例的规避适用。它是一种非常复杂的法律适用活动,有智慧的法官会设法规避一个不恰当、不相关或有问题的判例,同时尽可能找到一个与眼前争议案件真正相关、相似的案件,这也一直被认为是普通法之精妙或灵活性之所在。在构建我国特色案例指导制度的过程中,非常重要的一块内容就是引导法官合理地规避对指导性案例的适用,从而确保在个案中真正地实现裁判正义。在大陆法系国家,下级法院一般不能推翻上级法院的判例,但是实践中却可以基于一些理由偏离上级法院的判例,比如说,为了更加严格地遵守法典或成文法文本,或者是为了在特定个案中实现正义或贯彻某项政策而不得己偏离某个先例中的解释。据调查显示,芬兰、西班牙、瑞士的下级法院很少偏离上级法院的判决,但是一旦做了,他们往往倾向于以一种明示的方式进行。[13]我们这里的讨论主要关注,法官在对指导性案例的规避适用过程中,是否需要借鉴德国建立一种特殊的判例偏离的报告制度?规避适用的实质条件(理由)有哪些?规避适用判例是否需要遵循某些程序性的规则(形式性要件)?

(一)不宜建立背离判例的“报告制度”

前文提及在推翻先例的问题上,普通法系采取了法官自主的模式,在规避适用判例的问题上将决定权交给作为裁判者的法官个人。与之形成鲜明对照的是,德国建立了一种独具特色的判例偏离的报告制度。在德国,联邦宪法法院的判例可以看作行使宪法解释或违宪审查权的结果,因而具有正式的法律约束力,并能够成为正式的法律渊源,各级法院在审理类似案件时应像遵守法律一样遵守这些判例。除此之外的其他

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