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【期刊名称】 《东方法学》
“情节严重”司法解释的纰缪及规范性重构
【作者】 陈洪兵【作者单位】 东南大学法学院{教授,博士生导师}
【分类】 刑法学
【中文关键词】 情节严重;司法解释;法益;犯罪类型;罪刑相适应
【英文关键词】 serious circumstances;judicial interpretation;legal interest;types of crime;adaptation of crime and punishment
【文章编码】 1674-4039-(2019)04-0087-100【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 4
【页码】 87
【摘要】

有关“情节严重”的司法解释普遍存在将曾受过刑事处罚、行政处罚等反映特殊预防必要性大小的预防刑情节作为责任刑情节对待,将导致被害人及其近亲属自杀、自残、精神失常之类的小概率事件,将事前、事后的超出本来构成要件评价范畴或者不具有期待可能性的事实,将不能反映法益侵害程度的违法所得数额,将不能为违法性提供根据的国家工作人员等特殊身份,将极具偶然性和不确定性的所谓“恶劣社会影响”等情形,认定为“情节严重”的现象。“情节严重”在阶层犯罪构成体系中,应属于违法性要素,不应包括有责性以及反映特殊预防必要性大小的预防刑要素。应从个罪所保护的法益、所属的犯罪类型以及罪刑是否相适应等方面,准确认定“情节严重”。“数额+情节”模式,可能是未来刑法立法的方向,应根据数额与情节在个罪法益侵害程度评价意义上的差异,具体厘定数额与情节的关系,避免造成“一刀切”以及罪刑失衡的结果。

【英文摘要】

The judicial interpretation of “serious circumstances” generally treats the circumstances of prevention,such as criminal punishment and administrative punishment,which reflect the necessity of special prevention as the circumstances of responsibility punishment. These Judicial interpretations also refer to small probability events such as suicide,self-harm and mental disorders that lead to suicide,self-harm and mental disorders of the victim and his close relatives,facts that go beyond the scope of evaluation of the original constituent elements before and after the event,or the fact that there is no possibility of expectation. The amount of illegal proceeds which cannot reflect the degree of infringement of legal interests,the special status of state functionaries who cannot provide the basis for illegality,and the so-called“adverse social impact”,which is highly accidental and uncertain,are recognized as“serious circumstances”. In the constitution system of class crime,“serious circumstances” should belong to the elements of illegality,and should not include the elements of prevention and punishment that reflect the necessity of special prevention. We should accurately identify the “serious circumstances” from the aspects of the legal interests protected by a crime,the type of crime to which it belongs,and whether the crime and punishment are suitable or not. The model of “amount+plot” may be the direction of criminal law legislation in the future,and the relationship between amount and plot should be determined according to the difference between amount and plot in the evaluation of the degree of infringement of legal interests of individual crimes to avoid one-size-fits-all and the result of the imbalance between crime and punishment.

【全文】法宝引证码CLI.A.1274652    
  
  

一、司法解释的误区

具有中国特色的作为定罪或者加重要素的“情节(特别)严重(恶劣)”、“其他(特别)严重情节”的规定,几乎占了刑法分则条文数的三分之一以上,而且从《刑法修正案(九)》有关贪污、受贿罪处罚条款的修改中对“情节”的强调可以看出,今后我国分则条文中“情节严重”的规定还会有不断增加的趋势。[1]虽然“情节严重”的规定,“可使刑法条文表述更为简洁,并对刑法处罚范围进行提示和限制,使立法和司法活动之间保持一定的张力”,[2]但因其表述过于模糊,有“违反刑法明确性原则,甚至违反罪刑法定原则”[3]之嫌疑。我国刑法分则规定的“法定刑重与法定刑档次多”的特点,决定了司法人员必须慎重选择法定刑,尤其是要慎重选择升格法定刑或者加重法定刑。[4]而“情节严重”中的“情节”,是选择法定刑尤其是升格法定刑的重要因素之一,对于定罪量刑影响巨大。如果认定情节严重的标准模糊不清,“会导致司法操作的五花八门,甚至司法恣意”。[5]因而,正确把握“情节”在定罪量刑中的意义,显得尤为重要。

需要指出的是,我国刑事司法实践总是过分依赖司法解释。“在当下的我国,如果没有司法解释,下级司法机关几乎不会办案”,[6]所谓依法量刑,“更多的直接表现为‘依司法解释量刑’”,[7]对“情节严重”的理解也不例外。从法理上分析,“司法解释只能解释刑法条文,不能随意增添犯罪成立条件”,[8]但实践中并非如此。有关“情节严重”的司法解释,并未能秉持慎重、克制的态度,反而给“情节严重”的理解和适用造成了混乱。

目前有关“情节严重”司法解释,至少存在以下误区:

第一,将受过刑事处罚、行政处罚这类预防要素(即影响预防刑的情节),作为责任要素(即影响责任刑的情节)进行评价,明显混淆了违法与量刑责任、责任要素与量刑要素、影响责任刑的情节与影响预防刑的情节,如“曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的”[9]“曾因侵犯公民个人信息受过刑事处罚或者2年内受过行政处罚,又非法获取、出售或者提供公民个人信息的”[10]之类的规定。[11]第二,不考虑规范的保护目的以及法定刑的轻重,普遍地将引起被害人及其近亲属自杀、自残、精神失常等小概率事件,认定为影响定罪甚至法定刑升格的“情节轻重”,如“导致他人自杀的”[12]“造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的”[13]之类的规定。第三,习惯于将犯罪所得用于非法活动、违法所得用于行贿以及收受贿赂后实施犯罪,这类有关犯罪来源、起因或者去向的事实,认定为“情节严重”,而超出本来构成要件所能评价的范畴,形成间接处罚,亦与罪数原理相冲突。如“利用虚假出资、抽逃出资所得资金进行违法活动的”,[14]“赃款赃物用于非法活动的”,[15]“将违法所得用于行贿的”,[16]采取贿赂等非法手段串通投标的,[17]向公司登记主管人员行贿取得公司登记而虚报注册资本的,[18]“接受贿赂违规出具信用证或者其他保函、票据、存单、资信证明的”[19]之类的规定。第四,将本犯事后毁灭、伪造证据、转移财产、拒不交待赃款赃物去向、拒不配合追缴工作这类事后情节,认定为“情节严重”,有障宪法赋予犯罪嫌疑人的自我防御权,违背了期待可能性原理,如“毁灭、伪造、隐藏影响事故调查的证据,或者转移财产逃避责任的”,[20]“拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作,致使无法追缴的”[21]之类的规定。第五,将不能反映法益侵害程度的违法所得数额大的事实,认定为“情节严重”,有违法益保护原则,如“违法所得3万元以上的”,[22]“违法所得5000元以上的”,[23]“非法收取费用30万元以上的”[24]之类的规定。第六,在《刑法》明文规定之外,将不能为违法性提供根据的国家工作人员等特殊身份,作为“情节严重”的认定根据,违反了《刑法》4条规定的平等适用刑法原则,如“国家工作人员非法持有毒品的”,“国家工作人员非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品的”,“国家工作人员引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品的”[25]之类的规定。第七,将原本已经在法定刑设置中考虑了的极具偶然性与不确定性的所谓“恶劣社会影响”,认定为“情节严重”,导致司法活动流于恣意,如“造成恶劣社会影响的”[26]之类的规定。第八,不考虑犯罪类型,笼统地将生产、销售金额大等反映行为规模的事实,认定为情节严重,导致不当扩大加重犯处罚范围及罪刑不相适应的结果,如“以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等,数额在100万元以上的”,[27]“违反规定为他人出具信用证或者其他保函、票据、存单、资信证明,数额在100万元以上的”,[28]生产、销售假药金额20万元以上不满50万元为生产、销售假药罪法定刑升格条件中“其他严重情节”[29]之类的规定。第九,个别关于“情节严重”的司法解释,无视法条明文规定,而有违反罪刑法定原则之嫌。例如,《贪贿解释》对《刑法》390条关于行贿罪处罚中“因行贿谋取不正当利益,情节严重”的解释是:“(一)行贿数额在100万元以上不满500万元的;(二)行贿数额在50万元以上不满100万元,并具有本解释第7条第2款第1项至第5项规定的情形之一的;[30](三)其他严重的情节。应该说,从《刑法》390条的“因行贿谋取不正当利益,情节严重,或者使国家利益遭受重大损失,处5年以上10年以下有期徒刑,并处罚金”的表述来看,“情节严重不是指行贿本身情节严重,而是指结果本身情节严重”。换言之,“‘情节严重’是针对‘因行贿谋取不正当利益’而言,即行贿人因行贿而谋取了重大的不正当利益”。因而,司法解释“根据行贿数额、次数、对象等认定情节严重与特别严重的做法,不符合罪刑法定原则”。[31]

由上文可以看出,有关“情节严重”的司法解释性规定,具有相当的恣意性以致纰缪百出。笔者认为,应结合“情节”在犯罪构成体系中的定位、具体个罪所保护的法益、所属犯罪类型等方面,对“情节”的内容、范围、数额与情节的关系等,进行全面梳理与检讨。

二、定位:仅限于客观方面的表明法益侵害程度的情节

我国刑法理论的传统观点一直认为,“情节严重”中的“情节”,是一个涉及客体、客观方面、主体、主观方面内容的综合性概念,系反映行为的社会危害性及行为人的人身危险性的各种主客观要素的总和。[32]不过,近几年来开始有学者反思关于“情节”的性质或者说“情节”在犯罪构成体系中的定位。例如,张明楷教授曾经赞成传统观点对“情节”性质的理解,[33]但最近明确指出:“一旦采取以违法与责任为支柱的三阶层或者两阶层体系,就会认为,作为整体的评价要素的‘情节严重’中的情节,并不是指任何情节,只能是指客观方面的表明法益侵害程度的情节。”[34]这种将“情节严重”中的“情节”限定为“客观方面的表明法益侵害程度的情节”的观点,近几年来逐渐得到了一些年轻学者的支持。例如有学者认为,“情节严重”中的“情节”“是对具体的不法构成要件要素的一种概括式描述”;[35]“‘情节严重’属于违法构成要件要素,对其的判断应当反映客观违法性程度,进一步言之,即反映法益侵害程度”[36]“情节严重是立足于客观事实‘情节’基础上的一种整体的评价要素”;[37]“从客观违法性的角度出发,情节只能是客观方面的表明法益侵害程度的情节”。[38]

有学者对张明楷教授将“情节严重”中的“情节”,限于“客观方面的表明法益侵害程度的情节”的观点提出质疑,“既然考虑法益侵害程度,为何却把法益侵害方式的评价排除在外?如果考虑法益侵害方式,对于主观方面的情节也无法撇开不论”。例如,以残忍手段致人重伤与普通重伤害相比,行为人的故意内容自然不同,前者主观方面的恶性自然要大于后者,即无法将这种情形下的“情节严重”仅限于客观方面。所以,“即使在行为不法中,主观情节的考虑也是必要的”。[39]

笔者认为,其一,所谓法益侵害方式的评价,如盗窃与诈骗,在法益侵害的程度上的确没有本质性差异(法定刑相同就是明证),但区别规定盗窃与诈骗,基本上是出于犯罪类型化以及罪刑法定原则的明确性要求的考虑,并非因为主观方面的差异;强调法益侵害方式的差异,往往是行为无价值论的立场,不为结果无价值论所接受。其二,所谓以残忍手段致人重伤,不过意味着让被害人承受了更多、更大、更为持久的身体疼痛,其与普通重伤的差异仍然在于法益侵害程度,而非所谓故意内容、主观恶性方面。其三,“主观恶性这一概念并没有确定的内涵与评价标准”,而且司法实践中“动辄以主观恶性深、人身危险性严重为由从重处罚,是导致我国量刑过重的一个原因”,所以“法官们不要使用主观恶性这一概念。即便使用这一概念,也必须明确在什么意义上使用这一概念”。[40]

此外,从刑法分则对情节以外的定罪量刑因素的规定中也可以得出,“情节严重”中的“情节”,“只能是指客观方面的表明法益侵害程度的情节”,即“情节”在犯罪构成体系中,只能定位为违法性要素的结论。例如,《刑法》140条,以“销售金额5万元以上不满20万元”、“销售金额20万元以上不满50十万元”、“销售金额50万元以上不满200万元”、“销售金额200元以上”为根据,为生产、销售伪劣产品罪设置了四个档次的法定刑幅度,而“销售金额”正是体现法益侵害程度的违法性要素。又如,《刑法》234条,根据致人轻伤、致人重伤、致人死亡或者残忍手段致人重伤造成严重残疾的不同结果,为故意伤害罪设置了三个档次的法定刑幅度,而程度不同的伤害结果,正是体现法益侵害程度的违法性要素,而与有责性无关。[41]再如,《刑法》166条,根据“使国家利益遭受重大损失”以及“致使国家利益遭受特别重大损失”的不同结果,将为亲友非法牟利罪的法定刑设置为两个幅度,而使国家利益遭受重大损失,显然属于客观方面的表明法益侵害程度的违法性要素。

固然,在定罪因素(情节)中少不了对有责性因素及程度的评价,如故意与过失、直接故意与间接故意、重大过失与轻过失。有的条文甚至强调动机或者目的对定罪的决定性作用,如《刑法》276条规定,只有“由于泄愤报复或者其他个人目的”,方成立破坏生产经营罪,但这里对动机或者目的的强调,纯粹是为了限制处罚范围,而且这种对动机或者目的等主观方面的强调,仅限于影响犯罪成立或者定罪的要素,而未见作为影响法定刑升格条件的要素进行规定的刑法条文。此外,有的犯罪,如盗窃、诈骗罪,虽然条文没有明文规定“非法占有目的”。但刑法理论上仍然认为,为了区分罪与非罪(如盗窃、诈骗罪与不可罚的使用盗窃、骗用行为)、此罪与彼罪(如盗窃、诈骗罪与故意毁坏财物罪),“非法占有目的”这一主观性要素,属于盗窃、诈骗罪的不成立的构成要件要素。[42]应该说,之所以认为有责性因素虽然影响犯罪成立或者定罪,但不宜在未明文规定的罪名中作为影响定罪或者量刑的因素,还有一个重要的原因,就是因为主要因素难以把握,若允许将难以查明的动机、目的、主观恶性等主观因素作为影响犯罪成立或者法定刑升格的因素,则可能导致任意出罪人罪。当然,从刑法的谦抑精神考虑,基于可以宽恕的动机实施犯罪等减轻有责性程度的因素,可以成为出罪和从宽处罚的理由。

既然根据犯罪阶层理论,应按照构成要件符合性、违法性、有责性的顺序认定犯罪,既然“情节严重”中的“情节”,限于客观方面的影响法益侵害程度的违法性要素,就应当认为,行为人是否为累犯,以前是否受过刑事处罚或者行政处罚,有无自首立功表现等所谓反映人身危险性大小,即特殊预防必要性大小的因素,“都只是在成立犯罪以后的量刑阶段才能考虑的预防要素,而不应当颠倒顺序。所以,不能将预防要素提升为作为犯罪条件的责任要素”。[43]此外,由于刑罚的正当化根据是报应的正当性与预防犯罪目的的合理性,而报应刑就是责任刑,“根据点的理论,只能在责任刑(点)之下考虑预防犯罪的需要,所以,必须严格区分影响责任刑的情节与影响预防刑的情节”。[44]

三、“情节严重”司法解释的类型化检讨

(一)曾受过刑事处罚、行政处罚又实施犯罪

这是关于“情节严重”的司法解释中一种非常流行的表述,理论界也有学者表示赞同。例如,陈兴良教授就认为,“因为具有犯罪前科往往意味着特殊预防的必要性增高,据此,《解释》(即《贪贿解释》—引者注)将曾因故意犯罪受过刑事追究,规定为贪污受贿罪的其他情节,这是具有法理根据的”。[45]笔者难以认同,因为这种因素只能反映行为人再犯罪的可能性,即特殊预防必要性较大,丝毫不能说明案件本身的违法性程度;将这类因素认定为“情节严重”,明显混淆了责任要素与预防要素,没有区分影响责任刑的情节与影响预防刑的情节。根据并合主义和责任主义原理,对预防刑的裁量不得超出责任刑的限度,也就是说,“在确定责任刑时,不得考虑预防的必要性大小;一旦确定了责任刑,影响预防刑的情节就只能在责任刑的点之下起作用”。[46]上述司法解释的另一个致命性的缺陷在于,它会导致连累犯都不能成立的情节,即“一个连从重处罚都谈不上的情节,却因《解释》(即《贪贿解释》)的规定而成为定罪或法定刑升格的条件,明显不符合罪刑法定原则”。[47]有观点认为,虽然预防刑要素不能成为决定犯罪成立与否即影响定罪的要素,但预防刑要素可能影响量刑。[48]倘若认为预防刑要素所可能影响的量刑,是指在确定责任刑之后的预防刑裁量,则无可厚非,但如果认为预防刑要素虽然不影响定罪,但可能影响法定刑升格与否,则存在明显疑问。因为根据并合主义和责任主义原理,决定法定刑升格的“情节”,只能是责任刑情节,而不能包括预防刑要素,即预防刑要素只能在责任刑确定以后,在责任刑的“点”之下发挥作用。所以,笔者倾向于将影响预防刑的“情节”,称为预防刑要素或者预防要素而不称为“情节”,以免与“情节严重”中的“情节”相混淆。

周光权教授认为,受贿人“曾因故意犯罪受过刑事追究”,若与贪污受贿有关,其曾经犯罪的事实能够影响定罪或者量刑还勉强说得过去,但若与职务便利完全无关(如故意伤害、醉酒驾车),将曾经犯罪的情节作为影响定罪或者量刑的情节,在情理上就不具有充分的理由。[49]笔者也注意到了,司法解释中有关将曾受过刑事处罚或者行政处罚认定为“情节严重”的规定,基本上限于与本来的犯罪相关的刑事或行政处罚。例如,《毒品解释》第7条规定,曾因非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品受过刑事处罚、行政处罚的,属于非法生产、买卖、运输制毒物品罪、走私制毒物品罪中的“情节较重”。笔者认为,即便所受刑事处罚或者行政处罚,与本来的犯罪有关,也不能改变其仅属于影响特殊预防必要性大小的预防刑要素,根据并合主义和责任主义原理,仍必须将其排除在作为违法性要素的“情节”之外。

(二)引起他人自残、自杀、精神失常

司法解释习惯于将上述事实解释为“情节严重”。例如,《抢夺解释》第3、4条规定,导致他人自杀、精神失常的,属于《刑法》267条抢夺罪中的“其他严重情节”“其他特别严重情节”。又如,《诈骗解释》第2条规定,造成被害人自杀、精神失常的,属于《刑法》266条诈骗罪中的“其他严重情节”“其他特别严重情节”。再如,2013年11月14日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《传销解释》)规定,造成参与传销活动人员精神失常、自杀的,属于《刑法》224条之一组织、领导传销活动罪中的“情节严重”。还如,2013年7月15日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《寻衅滋事解释》)第2、3、4条规定,寻衅滋事引起他人精神失常、自杀的,属于《刑法》293条寻衅滋事罪中的“情节恶劣”或者“情节严重”。

引起他人自残、自杀、精神失常的,能否认定为“情节严重”,不能一概而论,具体取决于规范的保护目的、发生的概率、法定刑的轻重等因素。一般而言,因被抢夺、诈骗而遭受财产损失,被害人或者其近亲属不至于自残、自杀、精神失常,加之,抢夺、诈骗罪中的“其他严重情节”与“其他特别严重情节”,分别对应的是第二、三档次的法定刑,即“三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金”与“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”,因而,将极为异常的导致他人自杀、精神失常的情节认定为抢夺、诈骗罪中的“其他严重情节”或“其他特别严重情节”,会导致量刑畸重、罪刑失衡。此外,将引起被害人及其近亲属自残、自杀、精神失常认定为“情节严重”,还可能有违规范的保护目的。例如,2006年7月26日最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》认为,“导致被搜查人或者其近亲属自杀、自残造成重伤、死亡,或者精神失常的”,属于“非法搜查,情节严重”。[50]但是,“非法搜查罪的保护目的是被搜查人的人身权利和住宅权利,被搜查人的近亲属的权利不在本罪的保护范围内”,因而“不能将被搜查人近亲属自杀归责于非法搜查行为”。[51]

如果某种行为引起他人自残、自杀、精神失常并非异常,而且“情节严重”或者“情节恶劣”只是基本犯的成立条件,所对应的法定刑也不高,就有可能将引起他人自残、自杀、精神失常认定为“情节严重”“情节恶劣”。例如,由于被虐待的家庭成员往往处于无力反抗的弱势地位,被害人不堪忍受而选择自残、自杀或者导致被害人精神失常,并非异常,而且“情节恶劣”只是虐待罪基本犯的成立条件(处二年以下有期徒刑、拘役或者管制),因而,虐待导致家庭成员自残、自杀、精神失常,不仅能够认定为适用虐待罪第一档次法定刑的“情节恶劣”,而且“因虐待致使被害人不堪忍受而自残、自杀,导致重伤、死亡的”,还能认定为《刑法》260条第2款规定的虐待“致使被害人重伤、死亡”,进而处二年以上七年以下有期徒刑。[52]实践中,由于组织、领导非法传销活动,通常伴随着非法拘禁、虐待等严重侵犯参与传销活动人员的人身自由、人格尊严、身体健康的行为,虽然“情节严重”是组织、领导传销活动罪法定刑升格的条件(处五年以上有期徒刑,并处罚金),但由于组织、领导非法传销活动造成参与传销活动人员精神失常、自杀等严重后果,并非异常,而且组织、领导非法传销活动,严重危及社会的稳定,因而,《传销解释》将“造成参与传销活动人员精神失常、自杀等严重后果的”,认定为组织、领导传销活动罪中的“情节严重”,应该说还是可以接受的。

(三)将犯罪所得用于非法活动、违法所得用于行贿以及收受贿赂后实施犯罪

多个司法解释将犯罪的来源、去向、起因等评价为本来犯罪的“情节严重”。例如,《贪贿解释》第1条规定,“赃款赃物用于非法活动的”,属于贪污、受贿罪处罚条款中的“情节严重”。又如,《公安标准(二)》第44条规定,“接受贿赂违规出具信用证或者其他保函、票据、存单、资信证明的”,属于《刑法》188条违规出具金融票证罪中的“情节严重”。犯罪的来源、起因或者去向,如果不能为犯罪构成要件本身所评价,将犯罪的来源、起因或者去向纳入本罪进行评价,就超出了构成要件的保护范围或者该规范的保护目的,侵入了其他犯罪构成要件的领域,形成间接处罚、过度评价或者越界评价,也与罪数原理相冲突。而且,司法解释的立场也不可能贯彻到底。例如,司法解释并未规定,将盗窃所得用于赌博的,仅评价为盗窃罪一罪;将诈骗所得同于贩毒,仅认定为诈骗罪一罪;用抢夺所得用于行贿的,仅认定为行贿罪一罪;收受贿赂后私放在押人员的,仅认定为受贿罪或者私放在押人员罪一罪,而是均应数罪并罚。此外,若将犯罪所得用于非法活动,评价为“情节严重”,还可能形成间接处罚。例如,官员将受贿所得用于包养情妇(未达重婚的程度),因为违反婚姻法上的“忠诚义务”而可谓非法活动,但包养情妇并非罪刑规范所阻止的结果,但根据《贪贿解释》关于“赃款赃物用于非法活动”的规定,则可能认定为受贿罪处罚条款中的“情节严重”,从而形成间接处罚。之所以《贪贿解释》将“为他人谋取不正当利益,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”,认定为受贿罪处罚中的“情节严重”,是因为《刑法》385条受贿罪罪状中存在“非法收受他人财物,为他人谋取利益”的表述。因而,将受贿后的渎职行为,评价为受贿罪处罚条款中的“情节严重”,并未超出受贿罪构成要件的保护范围(相当于国外刑法的加重受贿罪)。

陈兴良教授认为,基于打击下游犯罪的考虑,有必要严厉打击将贪污受贿的赃款赃物用于非法活动的犯罪,因而《贪贿解释》将赃款赃物用于非法活动认定为其他严重情节,具有合理性。[53]应该说,看不出对于将贪污受贿的赃款赃物用于非法活动的,具有严厉打击的特殊必要性,而且,即便要打击下游犯罪,也可以下游犯罪(如购买假币罪)本身去规制;倘若将赃款赃物用于一般违法活动,也缺乏期待可能性,将其认定为贪污、受贿罪的定罪或者加重情节,还会形成间接处罚。

总之,只要不能为本来的犯罪构成要件所涵摄,就不能想当然地将犯罪的来源、起因或者去向,一并纳入本来犯罪构成要件评价的范畴,否则就是越俎代庖,而与规范保护目的及罪数原理相冲突。

(四)毁灭、伪造证据、转移财产、拒不交待赃款赃物去向、拒不配合追缴工作

司法解释为了达到广泛追究行为人刑事责任的目的,习惯于将行为人事后毁灭、伪造证据等可能影响特殊预防必要性大小评价的事实作为责任刑要素,评价为“情节严重”,这既违反了并合主义和责任主义,未能区分影响责任刑的情节与影响预防刑的情节,也与期待可能性以及《宪法》所赋予公民的自我防御权相冲突。《刑法》将本犯排除在伪证罪、帮助毁灭、伪造证据罪、窝藏、包庇罪、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪、洗钱罪等罪犯罪主体之外,也说明了这一点。而且,按照司法解释的逻辑,似乎所有犯罪的上述事后行为都应从重甚至加重处罚,但事实上司法解释并未如此规定,司法实践也未如此操作。这说明,司法解释将缺乏期待可能性的事后行为纳入本罪构成要件的评价范畴,认定为“情节严重”,是不可能贯彻到底的。易言之,毁灭、伪造证据等事后行为,不能作为责任刑情节进行评价,至多待责任刑

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