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【期刊名称】 《法学论坛》
检察公益诉讼的目的与构造
【英文标题】 The Purpose and Construction of Public Interest Litigation Filed by the Procuratorate
【作者】 刘辉
【作者单位】 国家检察官学院公益诉讼检察教研部{法学博士、教授}
【分类】 民事诉讼法
【中文关键词】 检察公益诉讼;诉讼目的;诉讼构造;公诉化;两阶化
【英文关键词】 public interest litigation filed by the procuratorate; litigation purpose; litigation construction; public prosecution; two-level construction
【文章编码】 1009-8003(2019)05-0112-08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 5
【页码】 112
【摘要】

检察公益诉讼入法已时间不短,关于检察机关在公益诉讼中的地位,已由争论转为悬置。诉讼地位可归属于公益诉讼构造的讨论范畴,基于诉讼原理,影响诉讼构造的决定性因素是诉讼目的,同时,诉讼目的的实现也需要相应的诉讼构造加以保障。检察机关基于所承担的宪法职责成为公益诉讼的适格主体,检察公益诉讼的根本性目的是保护公益,其诉讼地位是民事、行政公诉人不是普通原告,在诉讼构造上表现为横向的公诉化构造和纵向的两阶化构造。公诉化的公益诉讼审判模式,不意味着打破原有的审判结构,检察权不能僭越审判权,也不能凌驾于被告方,相反,要承担更多的举证证明义务。检察公益诉讼中,检察机关与审判机关共同担负公益诉讼职权主义的角色功能。两阶化的纵向构造则可充分体现检察机关作为公益诉讼主体的特质性,也有助于保障检察监督功能的发挥。

【英文摘要】

The public interest litigation filed by the procuratorate has been authorized by law for a short time. The greatcontrover- sies on what role should the procuratorate play have still been in suspense. The litigation status of the procuratorate reflects the construction of the public interest litigation. The ends of the litigation influence decisively the construction of public interest litiga- tion while the fulfillment of the ends should be guaranteed by the construction. The procuratorate is allowed to file a public interest litigation based on its constitutional duties which is protecting the public interest. Therefore, the procuratorate is a public procura- tor rather than an ordinary plaintiff. It can be illustrated on two aspects: public prosecution horizontally and two-level construction vertically. On the horizontal aspect, the public prosecution does not break the traditional civil trial model and the prosecutorate neither surpass the court nor the defendant. On the vertical aspect, the prosecutorate should undertake more burdens of proof, share the fact finding authority with the court. Meanwhile, the two-level construction reflects the specialty of the procuratorate as the public interest litigator, as well as guarantees the implementation of the procuratorate's supervision function.

【全文】法宝引证码CLI.A.1274746    
  
  

一、问题的提出

为了回应实践层面公益保护的需求,落实中央决策层关于“探索建立检察机关提起公益诉讼”的总体部署,经过全国人大常委会授权和两年试点(2015年7月至2017年5月),检察机关提起公益诉讼制度于2017年6月在我国基本法层面被正式予以确立。

2017年修法仅完成了检察公益诉讼制度的初期构建,解决了检察机关成为公益诉讼适格主体的法律授权问题,检察公益诉讼各项具体制度的建构却依然任重道远。通过《事诉讼法》第55条第二款、《行政诉讼法》第25条第四款,检察公益诉讼制度被简单“嵌入”在既有的民事和行政诉讼程序中。公益诉讼的特殊性,使得公益案件运行于原本服务于私益诉讼的程序时,立刻显现出制度供给的不足。同时,原有程序也不可能预先照顾到现今的多元起诉主体在职能定位上的差异性,检察机关作为法律监督机关的特殊性在程序中也无从体现。有关检察机关在公益诉讼中的诉讼地位、二审程序等问题一直存在较大分歧。[1]2018年3月,《最高人民法院最高人民检察院关于检察公益诉讼适用法律若干问题的解释》(以下简称《检察公益诉讼司法解释》)施行,检察机关被定位为“公益诉讼起诉人”,从字面看,“公益诉讼起诉人”确实有别于其他适格主体“原告”的称谓,但从具体诉讼权利义务规定和程序配置看,实质上还是普通当事人化的构造风格,与检察公益诉讼的诉讼目的和检察机关的宪法定位不符。

单纯强调公益诉讼的重要性或检察机关的宪法定位,当前在理论界和实务部门尚难以达成关于检察机关诉讼地位特殊性的共识。回归到诉讼法律关系基础理论的讨论,或许是更理性的分歧解决路径。诉讼主体在诉讼中的地位和诉讼权利义务配置,属于诉讼基本理论中的诉讼法律关系范畴,但难点在于,现有的民事行政诉讼法基本理论体系,包括诉讼法律关系理论,大多服务于传统的私益诉讼,以私益保护为目的,并据此形成了符合一定国家和地区权力结构和法律文化传统的诉讼构造,以及管辖、当事人、证据、普通和简易程序等各种具体的诉讼制度。公益诉讼语境下,特别是检察机关作为起诉主体时,有必要对传统理论中影响诉讼法律关系和诉讼构造的因素重新进行梳理分析,并以此为指导,对应然性检察公益诉讼构造展开讨论,以便为公益诉讼立法完善提供理论支持。

二、诉讼法律关系与诉讼构造

既有的诉讼法律关系理论产生于私益保护为目的的诉讼环境下,研究者还没有关注到,当诉讼目的在私益保护之外,又增添了公益保护时,诉讼法律关系和诉讼构造所需要进行的调适和补充。由于诉讼理论意义上公益保护主体的缺失,立法者经过精心考量和复杂博弈,授权无实体法上直接利害关系的主体成为适格起诉主体,以保护公益。但如果在操作环节的制度设计上,将多元起诉主体一概等同于原告地位,则显然忽视了多元适格主体在性质和职能上的差异性,进而会妨碍公益诉讼目的的实现。

回溯民事诉讼法律关系的概念,学者考证,是由德国法学家比洛夫在19世纪60年代首先提出。比洛夫教授认为,“诉讼是有阶段地进行,并一步步地发展的法律关系。”[2]人们直观上所感知的诉讼是各个不同的诉讼阶段、法院审理案件,以及各诉讼参与主体的诉讼行为。但这仅是民事诉讼的现象,而非本质。诉讼行为、诉讼权利义务背后的本质是诉讼法律关系。比洛夫理论的时代价值在于:其一,比洛夫教授首创了民事诉讼法律关系的概念,把诉讼中的法律关系比照债权、所有权等民事实体法律关系加以看待,此举既体现了实体法与程序法之间的关联性,更彰显了程序法的独立性,使人们认识到,虽然诉讼大多是缘于实体法律关系的争议而产生的,但在诉讼中又产生了区别于实体法律关系的诉讼法律关系。其二,法院不再被看成是高高在上,虽然法院依然是诉讼的指挥者和裁判者,但法院也是诉讼法律关系的一方,体现了法院与当事人以及其他诉讼参与主体在诉讼中的平等性。

比洛夫的观点在德国、法国、日本等国引发了学界对民事诉讼法律关系的争论,并形成了一面关系说、两面关系说、三面关系说、多面系列关系说以及诉讼法律状态说等。我国民诉法学界在上世纪五十年代引入该理论后,也陷入了长期的纷争状态。[3]目前教科书中民事诉讼法律关系的定义[4]特点有二:一是民事诉讼法律关系不仅包含审判法律关系,另外也包括争讼法律关系。二是彰显了审判权与诉权的有机结合,突破了以往国家审判权包办民事诉讼的观念,强化了当事人的诉讼主体地位。故此,有学者主张,民事诉讼法律关系问题主要是关于当事人和法院之间的关系问题,这一问题的核心在于如何体现对于诉权的保障。[5]民事诉讼法律关系的要素包含主体、内容和客体。主体是指诉讼中享有诉讼权利和承担诉讼义务的国家机关、公民、法人和其他组织;内容是主体依据诉讼法律规范所享有的诉讼权利和承担的义务;客体则为权利义务所指向的对象,主体不同,客体的权利义务对象则不同。由此可见,诉讼法律关系所包含的内容极为广泛,几乎是对全部诉讼程序规范的静态角度研究。所以,仅从诉讼法律关系角度,“往往难以对一种程序的本质特征加以全面、合理的抽象和把握,也无法深入揭示不同诉讼程序的个性特征和本质差异”。[6]

以私益保护为目的的传统民事诉讼法律关系中,最主要的诉讼主体是法院和当事人。在进行诉讼法律关系理论的应用研究时,研究者的关注重点在于法院与当事人在诉讼中的作用分担,这其中既涵盖审判权与诉权的构造关系,也包含当事人之间的构造关系,即所谓诉讼构造或诉讼结构、诉讼模式。

与民事诉讼关联紧密的行政诉讼制度是关于行政法律关系争议判断的裁判制度,行政诉讼脱胎于民事诉讼,且由于我国行政诉讼与民事诉讼采一元裁判体系,不单设行政法院系统,故此两者在诉讼原理上有较多相通之处。不同之处在于,行政诉讼旨在解决行政争议,关注对行政相对人个人权利的特殊保护以及司法权对行政权的监督制约。研究者认为,行政诉讼的基本结构为两类:一是行政审判权与行政权之间的关系结构;二是行政审判权与行政诉权之间的关系结构。前者关涉行政诉讼的受案范围和司法审查的强度;后者关涉行政相对人的诉权保护。[7]由此可见,传统行政诉讼领域对于诉讼构造的研究,与民事诉讼旨趣相仿,以私益保护为出发点,同时兼顾其与司法介入程度的平衡,以尊重行政自主性。来自北大法宝

民事、行政诉讼法律关系理论对于立法和司法的实质作用在于:合理界分法院与各诉讼参与主体之间的诉讼权利义务,确立各诉讼主体的诉讼地位和诉讼模式。由于诉讼法律关系理论内容极为广泛,且属于静态化描摹,应用角度对于诉讼法律关系的研究,应更多关注诉讼中各主体要素间的关系和地位,即所谓诉讼构造。一般认为,诉讼构造可分为广义和狭义两个维度:广义的诉讼构造指诉讼各要素之间在诉讼中的地位、关系及其体现形式的总体系。[8]狭义的诉讼构造关注的基本要素仅指当事人之间、当事人与法院之间的诉讼权限配置,并由此所形成的法院、当事人三方之间的诉讼地位和相互关系。[9]为避免话题过于分散,本文主要是狭义范围的讨论。

三、检察公益诉讼的目的

研究诉讼构造的重点和难点是由诉讼权利义务配置而形成的诉讼地位,影响诉讼构造的核心因素不是其概念本身,而是诉讼目的。因此,检察公益诉讼构造研究的基础性问题是检察公益诉讼的目的,然后才是以此为逻辑起点的诉讼权利义务和程序性制度配设。

诉讼目的是影响诉讼构造的决定性因素,当然,当事人程序主体性原则以及诉讼公正与效率也是影响诉讼构造的主要因素。[10]忽视诉讼目的在现代社会生产条件下的变化,或者颠倒诉讼目的与具体诉讼权利义务配置的因果关系,都会妨碍讨论的深入开展。

诉讼构造服务于诉讼目的,使国家构建诉讼制度的目标得以实现,进而服务于人类社会的发展和文明的进步。诉讼目的是笼统的提法,与诉讼构造紧密相连的因素可以从两方面考察:宏观方面是诉讼目的、国家的权力结构以及文化等;微观方面是国家政策。[11]因此,决定诉讼构造的诉讼目的与国家权力结构、国家政策、法律文化传统等多种因素相关联。

传统的诉讼目的理论主要有私权保护说和私法秩序维持说。 私权保护说强调当事人在诉讼中的决定性作用,由此形成古典当事人主义的诉讼构造;私法秩序维持说重视法院职权作用的发挥,随之而生的是职权主义诉讼构造。江伟教授认为诉讼目的决定了民事诉讼制度的基本问题,“一定的诉讼模式(当事人主义或职权主义)是由一定的诉讼目的所决定的,因而历史上从职权主义诉讼模式到当事人主义诉讼模式的变迁,其背后实际上都隐藏着诉讼目的论的变革。”[12]行政诉讼法学者对于诉讼目的所发挥的制度构建引领作用,与民事诉讼法学者见解相同。研究者认为,诉讼目的引导诉讼制度设计的总体思路,同时也是不同国家和地区诉讼制度存在差异的原因所在。行政诉讼目的不同,行政诉讼审理原则、受案范围、管辖制度、程序设置、当事人制度和诉讼模式等就随之不同。[13]目的论在行政诉讼实践中具有不可替代的作用和价值。国家对实行行政诉讼所预设的目的,总是要通过行政诉讼各个程序环节的安排来保证其实现,包括具体程序设计、程序参与主体的诉讼地位,以及主体间的关系,这些有关行政诉讼的结构或构造的制度安排,均服务于行政诉讼目的的实现。[14]

当然,诉讼构造也是动态和发展的,比如近年来许多学者所主张的协同主义诉讼构造。另外,不同类型诉讼构造之间也会出现混和。但无论怎样,传统的诉讼目的研究均是以私益保护为背景的。由此形成的种种目的理论也是以私益诉讼为出发点,显然已不能用于诠释民事公益诉讼的目的。[15]笔者认同诉讼目的对于诉讼构造的根本性影响,但同时应注意到在不同的诉讼类型中,诉讼目的具有差异性,不能静止地、孤立地看待诉讼法律关系和诉讼构造。对于检察机关作为起诉主体的公益诉讼法律关系,不宜简单套用既有的诉讼构造理论,应当在遵循传统诉讼法律关系理论实质内核的前提下,结合公益诉讼的特殊性、我国检察机关的宪法定位进行细致的类型化研究。

检察公益诉讼的目的,是指国家实行公益诉讼,并授权检察机关作为公益诉讼的起诉主体,所预期实现的目标和结果。构建检察公益诉讼制度的根本目的在于保护公益。公共利益包含国家利益和社会公共利益,涵盖的内容广泛,具有公共性。在现代国家中,立法机关、司法机关和行政机关都应以维护公益为根本。其中,行政权最为广泛、最为经常地影响着公益;行政机关是保护、实现公共利益的核心。然而,由于行政权的不作为或违法作为,可能造成对公益的损害。我国近几十年来,随着社会生产力水平的提升,经济加速发展,环境污染、国有资产流失和食品药品安全等公益保护问题日渐凸现。党的十八届四中全会文件中曾明确列举国有资产保护、国有土地使用权转让、生态环境保护等领域,由于一些行政机关违法行使职权或者不作为所造成的公益损害后果。也正是在此份文件中,中央决策层明确表示探索建立检察机关提起公益诉讼制度。

经过试点,在基本法层面,授权作为法律监督机关的检察机关提起公益诉讼,一方面体现了公益司法保护的层次性,有利于合理配置公共资源。在现行体制下,检察机关由于具有相对的独立性、较强的取证能力、专业化队伍,尤其是法律监督机关的属性和职能定位,所以比其他适格主体可以发挥更大的作用,成为公益保护的“最后防线”。另一方面,体现了国家治理结构的变化和决策层对公益保护的决心,有利于公益保护目的的实现。有学者指出,检察机关提起公益诉讼“增设了一种通过法律监督权和审判权协调配合来制衡过于强大行政权的机制”。[16]

从国家治理层面看,检察公益诉讼开辟了“国家力量”进场的公益保护中国道路,即通过法律监督权的运行,以司法裁判为后盾,促进依法行政,从而实现公益保护的根本目的。其中,保护公益是其根本性目的,后者则应当被理解为检察公益诉讼的功能所在。同时,检察公益诉讼目的实现,则需要通过具体的诉讼构造予以保障。

四、横向的公诉化构造

检察机关作为公益诉讼起诉主体,检察公益诉讼构造的设计应保障检察职能的发挥,进而充分实现预期的诉讼目的。所以,应从实现诉讼目的的角度,理解检察机关作为起诉主体的合理性和正当性。检察机关是公益诉讼的特殊主体,但不是特权主体。

质疑者主张,基于诉讼原理,诉讼中的称谓不同,则诉讼地位、诉讼权利、诉讼义务不同,诉讼构造也不相同。[17]2017年新修订的民事诉讼法和行政诉讼法没有具体规定检察机关在诉讼中的称谓,因此检察机关在公益诉讼中地位则应当普通当事人化。但事实上,2017年修法关于公益诉讼的管辖、程序、证据等也没有一并进行修改,也没有吸收此前颁行的最高人民法院审理公益诉讼案件司法解释。[18]可以预计,以私益保护为目的建构的原有民事行政诉讼规范体系,无法通过短时间内小修小补兼容公益保护的全部规范。2012年全面修法的讨论中,对于公益诉讼,学界曾主张独立成篇或独立成法。因此,仅以2017年修法条文为理由,主张既然检察机关没有法定的特殊称谓,即意味着检察机关诉讼地位的原告化,理由牵强,也缺乏对于诉讼构造基础理论的动态和整体思考。固守原有理论,钻“牛角尖”,无助于化

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