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【期刊名称】 《东方法学》
关于制定《长江保护法》的法理思考
【作者】 吕忠梅
【作者单位】 清华大学法学院{双聘教授、博士生导师}中国法学会{副会长}中国法学会环境资源法学研究会{会长}
【分类】 水法
【中文关键词】 长江保护法;环境保护立法;长江流域事权;空间关系;流域社会治理;流域立法模式
【英文关键词】 the Yangtze River protection law; environmental protection legislation; authority over the Yangtze River basin; spatial relation; watershed social governance; watershed legislation model
【文章编码】 1674-4039-(2020)02-0079-90【文献标识码】 A
【期刊年份】 2020年【期号】 2
【页码】 79
【摘要】

制订《长江保护法》的过程本质上是一次重大的理论与实践创新。既需要突破现有的部门立法理念、单项立法原则和分别立法模式,确立流域立法新层次、新模式,也需要发挥立法重构社会关系、重塑管理体制、重建社会秩序的价值引领功能,确立长江流域治理新规范,并获得社会的广泛认同和遵守。为此,必须进一步深化对《长江保护法》基本概念的认识,界定“长江流域”的“社会流域”内涵和独立性、系统性、空间性特征;从法律关系角度标识长江流域治理社会关系,建立长江流域空间关系思维,确立长江流域事权配置维度:按主体层级配置事权,以空间视角设计制度,依托制度形成机制。

【英文摘要】

Making the Yangtze River Protection Law is essentially a significant innovation in theory and practice. It needs to break through the current notion of departmental, item-by-item, and differentiated legislation and establish a basin-wide legislation with new level and new model, developing the value guiding function, reestablishing social relations, reshaping the administrative regime, reconstructing social order for the governance of Yangtze River Basin and winning the wide acceptance and observance. For this reason, it is necessary to deepen the understanding of basic concepts of the Yangtze River Protection Law and to define the meaning of the Yangtze River Basin as a "social basin" and its independent, systematic, and spatial features. It is necessary to differentiate social relations in the Yangtze River Basin governance from the perspective of legal relations, develop a thinking on the spatial relation of the Yangtze River Basin, and establish rules on the allocation of responsibilities: the responsibilities shall be allocated according to their respective levels, the rules shall be made from a spatial perspective, and turn into solid mechanism.

【全文】法宝引证码CLI.A.1287105    

现代法治国家,立法必须进行合法性、合理性、可行性论证,以保证制定出能够获得社会公众认同和接受并便于有效实施的“良法”。[1]法理既是一部法律是否具有合法性、合理性、可行性的核心理由;更是一部法律是否具有合法性、合理性、可行性的论证过程。任何一部法律所涉及的重大利益关系价值判断、调整原则和基本制度,既要有法理依据,也要经得起法理检验。如果说立法是对立法理由进行反复论证和详细说明的过程,那么,法理在立法过程中承担着极为重要的论证功能。[2]正在制订过程中的《长江保护法》,是法学研究基础十分薄弱的流域立法模式,其合法性、合理性、可行性论证具有更加重要的意义,阐明法理基础是立“良法”的前提。

一、问题的提出:从“事理”到“法理”亟待提速

2019年12月28日,全国人大常委会公布了《长江保护法(草案)》(以下简称“征求意见稿”),面向全社会征求意见。[3]从“征求意见稿”中可以看出三个比较明显的特点:一是在立法思路上较好体现出流域法、综合法的基本定位,将长江流域资源合理开发利用与生态环境保护进行整体性考虑,综合调整发展与保护、流域与区域、私益与公益的关系。二是在篇章安排上较好体现了对长江流域资源开发利用和保护的关键环节控制,重视法律调整的空间化和流域化,超越了已有环境保护立法的体例结构。三是在制度设计上较好体现了“山水林田湖草统筹治理”的生态系统观,将长江流域资源的相关要素、多种价值和生态服务功能进行综合平衡,跳出了单一水事立法的窠臼。

但是,“征求意见稿”也存在明显的不足,与实现《长江保护法》所承载的“保护长江全流域生态系统,推进长江经济带绿色发展、高质量发展”立法目标还有距离。这突出表现为:缺乏对长江流域这个巨大复杂系统的法律属性认知,导致规范体系的“流域特征”不足,针对性不强;缺乏对长江流域立法的明确功能定位,导致价值取向和立法主线不明,各章节之间、各项制度之间缺乏共同遵循,系统性不够;缺乏对长江经济带建设政策话语与法律话语相互转化的技术支撑,导致法律语言、法律逻辑不顺,协调性不好。产生这些问题的原因有时间紧、任务重、人手少等很多方面,根本在于《长江保护法》的法理基础薄弱,立法过程中缺乏从“事理到法理”的深入论证,缺乏对流域治理的机理、规律、痛点的整体把握。没有流域法理论的支撑,立法活动无法跳出“就环境保护谈长江生态保护,就部门职责谈长江流域管理,就现行法律谈制度设计”的固有思维模式,无法真正回应“为什么要制定长江保护法?长江保护法是什么法?怎样才能为长江保护立良法?”的本源性追问,没有完成从政治政策话语向法言法语的有机转化。[4]

“法理”作为词语和概念,体现了人们对法的规律性、终极性、普遍性的探究和认知,体现了人们对法的目的性、合理性、正当性的判断和共识,体现了人们对法律之所以获得尊重、值得遵守、应当服从的那些内在依据的评价和认同。[5]从事理出发,走向体现中国国情、尊重社会创造的法理,是真正意义上的法理研究。通过对社会现象、法治实践的观察和分析,将诉诸常情常理常识、讲述生活经验的事理,对法治的具体环节、过程进行抽象和概括,揭示其中重要的结构、因素和机制并进行相当程度的概念化、体系化、理论化,形成“法理”,[6]是立法活动必须完成的过程。

对于作为国家重大发展战略的“长江经济带”,其发展战略、建设目标和生态环境现状制约之间的张力明显,为长江立法的事理认知也日益清晰:长江经济带实际上是以水为纽带,连接上下游、左右岸、干支流的经济社会大系统,也是连接“丝绸之路经济带”和“21世纪海上丝绸之路”的重要枢纽。长江经济带建设必须依托长江流域,是一个复杂的巨型系统,对其开发利用既涉及生活用水、生产用水、生态用水,也牵涉上下游、左右岸,还关乎不同地区、行业、部门。长江流域是独特而完整的生态系统,气候、自然地理、资源环境和社会因素交织,处于运动变化中且具有明显的自组织性:长江流域横跨东中西三大区域,范围最广;长江流域人口众多、产业规模巨大、城市体系完整,各种利益复杂交织、高度密集;长江流域有着独特的生态系统,功能最为复杂;长江流域资源最为丰富,对国民经济和社会发展全局的战略支撑地位和作用不可替代;长江流域内各区域间经济社会发展水平差异最大,不同程度的文明形态并存;长江流域特殊性问题最为突出,许多问题在其他流域不可能产生。[7]与此同时,长江流域经过多年的开发利用,生态系统已经岌岌可危。到国家确定新一轮长江经济带建设战略时,长江沿岸已经分布有五大钢铁基地、七大炼油厂以及40多万家化工企业,仅规模以上排污口就有6000多个,每年向长江排放的废污水近400亿吨,占全国污水排放量的一半以上,有近600公里的岸边污染带。[8]流域生态系统退化趋势正在加剧:长江经济带占全国酸雨省份的80%,原始植被85%已丧失,水土流失面积占全国的36%,达到56万平方公里;年土壤侵蚀量达2.24万亿千克,极大增加了长江干流的泥沙量。[9]正是面对这样一个大系统和如此严峻的生态环境问题,习近平总书记才提出了长江经济带建设“共抓大保护,不搞大开发”的要求。[10]

为落实好这个要求,国家专门成立了推动长江经济带发展领导小组,国务院有关部门、沿江省市也做了大量工作,在强化顶层设计、改善生态环境、促进转型发展、探索体制机制改革等方面取得了积极进展:一是规划政策体系不断完善,《长江经济带发展规划纲要》及10个专项规划印发实施,超过10个各领域政策文件出台实施。二是共抓大保护格局基本确立,开展系列专项整治行动,非法码头中有959座已彻底拆除、402座已基本整改规范,饮用水源地、入河排污口、化工污染、固体废物等专项整治行动扎实开展,长江水质优良比例由2015年年底的74.3%提高到2017年三季度的77.3%。三是综合立体交通走廊建设加快推进,产业转型升级取得积极进展,新型城镇化持续推进,对外开放水平明显提升,经济保持稳定增长势头,长江沿线11省市的地区生产总值占全国比重超过了45%。四是聚焦民生改善重点问题,扎实推进基本公共服务均等化,人民生活水平明显提高。

但仍存在诸多困难挑战和突出问题,其中之一就是长江保护法治进程滞后。[11]虽然各方面对制定《长江保护法》的呼声很高,[12]但有关长江保护法治的理论观点,大多以领导讲话、中央文件、重要批示等形式存在,常识常情阐述充分、实践经验总结到位、政策话语特征明显,但必要的话语转化十分缺乏。其难点在于:如何将长江大保护的实践经验转换和升华为理论要素,为立法提供概念支持;如何将党和国家领导人有关长江大保护的分散话语集结成为具有内在逻辑关联的理论观点,为立法提供价值指引;如何将长江大保护的各种政策措施和技术标准提炼和归纳为理论体系,为立法提供理论支撑。同时,还要高度重视法学学术话语体系的中国化、时代化、实践化、大众化转换,实现立法语言与法治的政治话语、工作话语融通,创新具有中国特色的法治话语体系和理论体系。[13]

可见,制订《长江保护法》的过程本质上是一次重大的理论与实践创新:一方面,需要突破现有的部门立法理念、单项立法原则和分别立法模式,[14]确立流域立法新层次、新模式;另一方面,需要发挥立法重构社会关系、重塑管理体制、重建社会秩序的价值引领功能,确立长江经济带建设“生态优先、绿色发展”的新规范,将加快推进长江经济带绿色发展的各项方针政策和经济技术措施通过立法转化为制度、规范、程序,并获得社会的广泛认同和遵守。按照既快又好的要求完成《长江保护法》的立法任务,必须迅速补齐流域法治的“法理”短板,尽快完成从“事理”到“法理”的转化。

二、界定“长江流域”:为《长江保护法》奠定基石离婚不离婚是人家自己的事

从法理的角度看,制定《长江保护法》,首先应将目光注视到具有明确边界条件的空间,以确定法律适用对象的范围、勘定行为边界并说明其发生、发展规律。“征求意见稿”第2条对“长江流域”进行了界定并明确其规制范围,[15]并在相关立法说明中强调了“长江流域的系统性、联系性和完整性特征”;[16]但是,“征求意见稿”在章节内容和制度安排上对“流域性”体现非常缺乏。必须进一步深化对《长江保护法》基本概念的认识和把握,探索长江流域各自然要素和社会因素相互作用的机理,界定“长江流域”的法律内涵,明确“长江流域”的空间边界,为科学立法奠定基础。

(一)界定“长江流域”的法律涵义

流域作为一个概念进入法律并催生现代意义上的流域立法,是人类进入20世纪以后随着流域管理的兴起而出现的法律现象。法律上对“流域”的界定,也经历了从流域的自然地理属性扩大到经济社会属性、从对关涉流域的单项活动规制扩大到综合规制的“尺度放宽”过程。[17]从《长江保护法》的制定过程看,如何界定“长江流域”,也并不简单。

人们通常所理解的长江流域,是自然地理常识中的水文单元,它指长江干流和支流流经的广大区域,横跨中国东部、中部和西部三大经济区的19个省、自治区、直辖市,是世界第三大流域,流域总面积180万平方公里,占中国国土面积的18.8%。[18]从自然条件上看,长江流域是长江水系的集水区域,以河流为中心,由分水岭包围,是一个从源头到河口的完整、独立、自成系统的水文单元,在地域上有明确的边界范围。在集水区域内,长江流域是一个完整的生态系统,由于水动力的作用,将水、土及其所含的各种物质元素,逐级搬运、沉降、堆积,并发生物理的、化学的和生物的过程并以此来影响社会经济生活。[19]从社会条件看,长江流域的自然属性又决定着其社会经济特性,决定着社会关系和社会组织的基本结构;在流域内,由于水的自然流动,导致了上下游、干支流、左右岸的生产力布局以及经济发展的密切联系,由于水量、水质问题使得流域的各个部分难以“独善其身”,更由于自然条件和其他资源共性形成具有流域特性的文化习俗,这些社会经济生活因素反过来又对流域的自然条件产生影响。在这个意义上,我们说长江流域是以长江水循环为基础的自然生态系统,也是人类活动的社会经济系统,是自然与人文相互交融的整体,没有问题。

但是,在中央文件和“征求意见稿”中,我们却发现了两个不同范围的“长江流域”。一是国家长江经济带发展战略中的“长江流域”。《长江经济发展规划纲要》指出:“长江经济带覆盖上海、江苏、浙江、安徽、江西、湖北、湖南、重庆、四川、贵州、云南等11省市,面积约205万平方公里,人口和生产总值均超过全国的40%。”[20]其与自然地理意义上的“长江流域”有密切联系但范围与面积均有不同。二是“征求意见稿”中的“长江流域”。“征求意见稿”第2条规定:“本法所称长江流域,是指由长江干流、支流和湖泊形成的集水区域所涉及的青海省、西藏自治区、四川省、云南省、重庆市、湖北省、湖南省、江西省、安徽省、江苏省、上海市、甘肃省、陕西省、河南省、贵州省、广西壮族自治区、广东省、浙江省、福建省的相关县级行政区域。”其与自然地理意义上的长江流经省份相同但面积不同。在这个概念中,“长江流域”不仅包括一定范围内的水文网络,还包括其中的人口、环境、资源、经济、文化、政策等要素,是具有明确边界和因果关系的特殊区域,是一个通过物质输移、能量流动、信息传递互相交织、互相制约组成的自然—社会—经济复合系统,其中不断发展着物流、能量流、信息流、资金流的交换和融合,具有物质循环、能量流动、信息传递、价值增值四大功能。[21]正是在这个意义上,建设“长江经济带”更容易实现长江流域自然、社会和经济要素有机结合,更有利于实现长江流域的社会经济发展和生态环境保护目标的充分协调,促进区域可持续发展。[22]

由此可见,在水文意义上的“长江流域”以外,还出现了学者们称之为“社会流域”[23]的“长江流域”。社会现实中,自然流域与社会政治单元不一致是一种常见现象。比如长江流域中,许多行政区域被长江干支流或者湖泊分割。与自然流域相比,社会流域的边界具有动态演变的特征。实际上,社会流域以社会水循环为基础,突出的是社会水循环系统在流域利用过程中的地位,并尽可能地关照自然流域边界对行政区域的分割所带来的“九龙治水”问题。[24]随着经济社会发展的需求,按社会流域尺度对水资源进行管理的必要性凸显,社会流域的概念可以为协调流域管理和区域管理的关系提供了非常好的尺度范围,是构建人水和谐的高效水管理空间单元的有效工具,应该为立法所采用。

国际实践证明:流域资源开发利用和管理必须从全流域角度出发,遵循流域生态系统内在的规律和联系,才能真正进行流域综合管理、推动流域经济发展。[25]长江流域本身是一个完整的社会——经济——自然所构成的复合生态系统,从推进长江经济带建设战略的角度看,《长江保护法》对“长江流域”的界定,必须综合考虑水质、水量、水环境的物理、气候、生态和人文等综合因素,秉持协调行政边界与水文边界关系的理念,尽可能促进流域管理的空间区域与社会管理的空间相吻合,将其内涵由自然流域拓展为社会流域,并在法律上予以明确界定,为“长江流域”法治基因。

(二)明晰《长江保护法》的流域特征

将“长江流域”界定为社会流域的目的在于正确认识其本质,是我们更好认识其规律和特征,进而为《长江保护法》的制度设计和实施奠定理性基础。

社会流域意义上的“长江流域”是以长江流域内的水文网络为基础,包括流域内的人口、环境、资源、经济、文化、政策等要素,涵盖十九个省(自治区、直辖市)相关县级行政区域的特殊管理单元,是长江生态系统内物质输移、能量流动、信息传递互相交织、互相制约组成的自然——社会——经济复合系统,是自然单元、社会经济单元、管理单元的有机整合。[26]以法律的方式建立这样一个特殊的管理单元进行专门规制,旨在解决长江流域自然单元与社会经济单元的矛盾张力、水功能要素冲突、利益主体的利益博弈、时间与空间的可持续利用等问题,为实现“生态优先,绿色发展”的长江经济带建设目标提供法治保障。建立在这样的“长江流域”概念基础上的《长江保护法》,必然是应对和解决流域重点问题、协调区际冲突、填补既有立法空白的专门立法。[27]这部法律应该具有明显的“流域”特征,表现为以下几个方面。

1.独立性。这是“长江流域”的自然地理单元属性所决定的,每个流域都是一个相对独立的生态系统,与其他流域的物质输移、能量流动较少。这意味着在法律上可以将“长江流域”视为一个独立的体系,在把握这个体系内部各种自然因素之间、社会因素之间以及自然因素与社会因素之间相互作用的规律基础上,提出法律对策和制度设计,构建适用于“长江流域”的统一管理制度,建立协调上游和下游用水需求、沿岸各主体的利益关系、水质和水量关系的法律机制和制度,为“共抓大保护,不搞大开发”提供基本理念和价值遵循。“长江流域”的独立性应当成为《长江保护法》的基本特征,体现其为长江“量身定做”的意义。

2.整体性。这是“长江流域”的社会经济属性所决定的,流域内的水都相互贯通,人类活动的影响随着水的流动在干支流、上下游、左右岸之间迁移和扩散,局部治理的效果往往被临近区域的污染或破坏转移所抹杀,因此必须通过“流域的综合管理提供保护水生态系统的机会,并使社会持久的获益”。[28]这意味着在法律上必须将“长江流域”视为一个相互联系、相互作用的整体,对全流域采取统一的、相互配合的规制措施,建立流域统一管理的基本体制和制度。明确专门的长江流域管理机构并赋予一定的决策权、监管权、纠纷处理权,构建流域内区际关系、流域与区域关系的协同、协调机制;明确流域资源权益分配、权属交易统一规则,构建流域内相关争议解决机制;明确流域内利益相关方权利义务,赋予社会公众知情权、表达权、参与权、监督权,构建流域内多元共治机制。“长江流域”的整体应当成为《长江保护法》的重要特征,体现其为治疗长江病的“中医方案”性质。[29]

3.空间性。这是“长江流域”的管理属性所决定的。流域既是以水为纽带和基础的自然空间单元,也是人类生产生活的社会空间单元,是自然与人文交融的整体。这意味着在法律上应该将“长江流域”视为一个有边界范围的空间,调整人类在针对空间的改造、利用、占有和支配过程中建立起来的社会关系,建立符合长江流域生态规律的法律制度体系。[30]以空间作为确定规制范围、行政职能、基本制度、司法管辖的重要依据,为法律规范解释、解决法律冲突提供空间理解标准。[31]“长江流域”的空间性应当成为《长江保护法》的根本特征,体现生态文明建设的核心是解决“空间不均衡”问题的时代要求。[32]

综上所述,对流域特征或流


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