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【期刊名称】 《中国应用法学》
电商平台“二选一”的法律问题辨析
【副标题】 以反垄断法为视角
【英文标题】 Analysis on the Legal Issues of "Pick One of Two" of E-commerce Platform
【英文副标题】 From the Perspective of Antitrust Law【作者】 熊文聪
【作者单位】 中央民族大学法学院{副教授、法学博士}。【分类】 反不正当竞争与反垄断法
【中文关键词】 排他性交易;电商平台;反垄断法;经济分析
【英文关键词】 exclusive dealing; e-commerce platform; anti-trust law; economic analysis
【期刊年份】 2020年【期号】 2
【页码】 133
【摘要】

电商平台“二选一”行为本质上属于排他性交易,有关诉讼案件的披露与讨论给中国反垄断法的实践带来诸多重要启示。如何评价一种由互联网技术创新带来的经营策略的正当性,需要秉持理性、客观、审慎的态度,综合运用社科调研、经济分析、逻辑推演、历史溯源和法理论证等多种评判方法和思考路径,回归反垄断法的基本原理和价值目标,方能得出更为妥当适恰的结论,而不能受制于社会舆论和法律条文情绪化、片面化的评判与解读。

【英文摘要】

The behavior of "pick one of two" between e-commerce platforms is essentially an exclusive dealing. The disclosure and discussion of relevant litigations inspire lots valuable cerebration to the enforcement of China's antitrust law. How to evaluate the legitimacy of a business strategy brought about by Internet technology innovation requires a comprehensive, rational, objective, prudent attitude, and a comprehensive use of social science research, economic analysis, logical deduction, historical tracing, and legal argumentation. Only by returning to the basic principles and value goals of anti-trust law can we draw more appropriate conclusions, and stay far from emotional, one-sided judgments and interpretations of public opinion and legal provisions.

【全文】法宝引证码CLI.A.1288633    
  

近日,北京京东世纪贸易有限公司(以下简称“京东”)、北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司诉浙江天猫网络有限公司(以下简称“天猫”)、浙江天猫技术有限公司、阿里巴巴集团控股有限公司滥用市场支配地位,索赔十个亿案(以下简称“京东诉天猫”案)的管辖权异议纠纷的二审裁定书在网络上公开,最高人民法院认定北京市高级人民法院对该案有管辖权。随后,广州唯品会信息科技有限公司(以下简称“唯品会”)、上海寻梦信息技术有限公司(以下简称“拼多多”)申请作为第三人参加诉讼。一石激起千层浪,而紧接着在“双十一”这一中国最盛大的全民网购狂欢节前夕,广东格兰仕生活电器商业有限公司(以下简称“格兰仕”)又以滥用市场支配地位为由将天猫诉至广州知识产权法院,再次将事件推向舆论的高峰,引发了法律实务界、理论界、电商产业界及社会公众的广泛热议。据前述裁定书记载,京东诉称天猫通过与多个商家签署独家合作协议,约定商家只能在天猫商城从事营销推广活动,而不能在包括京东商城在内的其他平台参加6.18、双十一等促销、经营活动(俗称“二选一”)的法律定性问题。笔者认为,“二选一”只是一种舆论上的通俗表达,而非规范的法律概念,与其相对应的规范术语是什么、是否正当、是否属于法律(包括但不限于《反垄断法》《反不正当竞争法》《电子商务法》)所要规制的对象,需要客观、全面、理性地了解和看待本案浮在表面上的及潜藏于内部的错综复杂的事实情况,并综合运用社科调研、经济分析、逻辑推演、法理溯源和价值考量等多种评判方法和路径,方能得出更为妥当适恰的结论,而不能受制于情绪化、片面化的舆论聒噪和拍脑袋、想当然式的价值评判。

一、事实还原

格兰仕在其官方微博发布的信息显示,2019年6月1日至18日(“6.18”网络购物节期间),格兰仕在京东商城的销量上升了31.21%,而在天猫商城的六家格兰仕旗舰店的销量均有显著下降。如果情况属实,天猫与商家签署的独家合作协议并非要求商家只能在天猫从事经营行为,只是不得在特定时期(如6.18、双十一等)在包括京东商城在内的其他电商平台从事打折、促销等推广活动。显然,这仅仅是一种排他程度较低的双方约定。退一步讲,假定京东在诉讼中真的拿出了“以商家不在京东上开店作为其在天猫上开店的前提条件”这一客观证据,这种排他程度较高的合同条款是否不正当,是否属于法律需要规制的对象,则是需要重点予以关注和评析的。首先,需要厘清的是电商平台与店铺商家之间到底是一种什么样的法律关系。不难理解,双方是基于自愿协商原则签订的民事合同。该合同一般会约定电商平台作为服务者向特定商品(如服装、家电、食品等)的生产者、经营者提供交易机会、推广手段、营销渠道、物流运输、价款交割、用户反馈等综合性的信息服务和技术支撑,而被服务的店铺商家通常以广告费、销售利润分成等方式作为合同之对价来回馈电商平台。可见,电商平台与其店铺商家之间并非商品买卖关系,而是依赖符号传输、搜索链接、信息存储、图像呈现、数据分析等IT数码、互联网、云计算乃至人工智能等高科技所形成的服务市场、技术市场乃至创新市场。弄明白这一基本事实有助于以此为出发点,客观理性地开展法律评判。

那么,商家为什么要依靠B2C(BusinessToCustomer)网上零售平台来推广和销售自己的商品呢?实际上,商家看重的无非是“成交总额”(GrossMerchandiseVolume,GMV),成交总额取决于三个要素:流量、转化率和客单价,即GMV=流量×转化率×客单价。转化率就是实际的交易量与流量的比值,而客单价则指一个实际订单的平均金额。转化率和客单价取决于公众的消费需求及整个社会的经济发展水平,在一定时期内往往是相对恒定的,故流量的争夺就变得尤为关键。在传统的零售业态下,店铺依靠地理位置优越、购物氛围良好的百货商场来获取大的客流量,而进入互联网时代,人们的消费习惯改变了,零售网站借助强大的搜索引擎、高效的信息处理和便捷的物流运输等技术手段颠覆了以往的购物模式,人们足不出户便可以网购一切。在这个注意力为王的时代,“得流量者得天下”,拥有更大流量的门户网站无疑抢占了先机。

但好景不长,随着手机应用app(application的简称)时代的快速到来,台式电脑网页浏览WEB时代消费者使用站内搜索引擎的消费习惯又开始逐渐转变,人们上网的时空界限完全消失了,用户也从高学历、高收入的精英阶层过渡到社会大众。根据中国互联网络信息中心于2019年8月底发布的第44次《中国互联网络发展状况统计报告》统计,目前中国网民中学历在本科以上的,仅占总网民数的9.7%。〔1〕学历层次相对较低的网民更倾向于被动接收信息而不是主动检索信息。并且,手机屏幕比台式电脑小很多,难以同时显示大量的信息。消费者越来越不爱搜索,而是在社交和娱乐中顺带产生和满足购物需求。此刻,简明扼要、使用起来更加方便愉悦的应用app便获得了更多流量资源。同时,借助移动支付和物流服务的普及化,客观上使得任何一个有流量的app实际上都可以成为一个电商平台。自2013年以来,流量已经主要集中在社交平台、短视频和网络游戏上。数据显示,中国网民2018年第二季度的平均上网时长约为每天4.2小时。根据QuestMobile公司的统计,截至2018年6月,这4个多小时中的45.9%是被“腾讯系”的app所占据的;而到2019年6月,这个比例有所下降,但仍然高达42.3%。〔2〕据极光大数据统计,截至2019年7月,月活跃用户排名靠前的六大app为:微信(10亿),QQ(6亿),抖音(5亿),新浪微博(4.6亿),快手(3.5亿),今日头条(2.6亿)。〔3〕

不难看出,腾讯占据流量最多的前两个席位,这使得很多电商平台纷纷寻求与腾讯合作。据报道,截至2019年2月28日,腾讯持有京东17.8%的股份,是其第一大股东。〔4〕在中国第一大流量平台——微信上,“京东购物”拥有一级接入口,这使其占据了不言而喻的优势地位。CEO***东自己也曾承认,京东四分之一的新增用户源于微信的引流。同样地,微信第三方服务平台上也设置了“拼多多”和“唯品会特卖”两个小程序,而腾讯对拼多多的持股比例为16.9%,腾讯与京东对唯品会的总持股比例为15.9%,〔5〕微信不仅帮扶了京东、拼多多和唯品会,还推出了众多具有电商功能的小程序,使得大批经销商可以直接借助微信进行商品交易。从某种角度上说,微信也在扮演电商平台的角色。〔6〕

二、法理分析

在产业经济学理论中,“二选一”学名为“排他性交易”(ExclusiveDealing),属于中性词,指的是企业通过合同等方式“限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易”。〔7〕也有学者认为,排他性交易是指上游制造商与下游零售商或分销商达成协议,约定该下游零售商或分销商不得与其他存在竞争关系的制造商开展经营活动,而该上游制造商将为此提供补偿。〔8〕现实中,该合约主要发生在上下游企业之间,同纵向一体化、掠夺性定价、忠诚折扣和通道费一样,属于纵向市场中几种常见的经营策略之一。〔9〕既有的排他性交易模型一般假定处在下游的买家基于合同约定向处在上游的卖家承诺只购入和销售该上游卖家的产品,而不销售其竞争对手的产品,否则将承担违约责任。但本文所要探讨的电商平台“二选一”看上去似乎与此模型有所不同,即合同双方反过来约定卖家只能在本电商平台上经营、销售产品,而不能跳到其他电商平台上或脚踏两只船。但如果将此“排他性交易”中的上游卖方理解为网络营销服务的提供者(电商平台),而将下游买方理解为该网络营销服务的购买者(商家店铺),则与前述模型并无本质差别。

在早期的反垄断法观念和实践中,法院一开始对纵向排他交易采取了非常严苛的态度,比如在历史上著名的标准石油(StandardOil)案(1911)和标准时尚(StandardFashion)案(1922)中,美国法院采用了类似“本身违法”原则来判定排他性交易的正当性,理由是排他性交易引起了下游零售市场的圈定,构成对现有竞争对手和潜在竞争对手的排挤。〔10〕但以Bork教授为代表的法经济学“芝加哥学派”对该司法见解提出了质疑,主张排他性交易是有效率的。在其经典论著《反垄断悖论》中,Bork教授反问道:既然排他性交易限制了下游企业的经营自由,损害了其利益,那为什么他会同意签署该契约呢?——这被后人冠之以著名的“芝加哥纵向疑问”。〔11〕换句话说,由于排他性交易建立在上下游企业自愿协商基础上,上游卖方为了能让下游买方接受“二选一”条款,必须补偿由此给下游买方造成的损失,这种补偿通常表现为降低所售商品的价格,也可表现为提供更加优质的服务。否则,下游买方完全可以拒绝排他契约而选择共同代理,即接受多个上游卖方的产品或服务。

“芝加哥纵向疑问”甫一提出便引发了产业经济学界和反垄断法理论界和实务界的极大关注和热烈探讨,沿此思路又产生了一大批研究著述和观点争鸣。主张排他性交易促进了竞争、具有正当性的观点认为:排他性交易会带来成本节约、产品创新、消除搭便车和增加投资等效应。其一,排他性交易能够保障上游企业对下游企业的专用性关系投资,以减轻或避免下游企业“敲竹杠”式的机会主义行为,实现转售价格的稳定,并得到更高的销售业绩;〔12〕其二,排他性交易的最大目的并不在于抬高行业的进入门槛,而在于消除品牌的外部性,减少生产商和销售商的搜寻成本,避免竞争对手的“搭便车”行为;〔13〕其三,排他性交易使得下游分销商更有可能全力以赴地推销上游制造商的品牌,这些销售努力包括更多的品牌信息展示、更好的售后服务等等,而不是想方设法用廉价的冒牌货来替代,从而能够提高效率,并保证知识产权不被盗用;〔14〕第四,更为关键的是,排他性交易增进了消费者福利。诚如前文所言,上游制造商若要促成排他性交易,就必须给予下游零售商或分销商补偿,而补偿的主要方式就是更优惠的批发价格。而批发价格的降低会诱发零售价格的降低,最终使得消费者受益。假设上游在位企业不想降低批发价格,或者其竞争对手不想被市场圈定所排挤出去,皆会通过技术研发来提高产品或服务的质量,以此作为与下游企业谈判的筹码,而技术创新和品质提升最终必然会惠及消费者。研究指明,在所有的生产商都选择排他性交易时,消费者剩余是最高的,其实是采用混合策略的情况,即只有一个生产商采用排他性交易,消费者剩余最低的是大家都不采用排他性交易的情况。〔15〕这一结论可以作为质疑反垄断执法部门或法院因排他性交易而处罚生产商做法的有利支持。〔16〕支持者甚至认为,对排他性交易的禁止可能会产生严重的后果,导致社会总福利的减少。〔17〕

主张排他性交易有损市场竞争的观点认为:排他性交易引起了市场圈定,所谓市场圈定,不需要实施者付出比竞争对手更多的成本,只需要抬高竞争对手进入市场的成本就行,不以竞争对手完全退出为要件,故排他性交易从实质上削弱了竞争。〔18〕早期的一系列文献过于草率地认为排他性交易是一种非价格竞争策略,给他人进入市场设置了壁垒,故应当受反垄断法规制。〔19〕一些文献采取了更为折中的态度,即指出反垄断法的治理目标是实现社会总福利的最大化,而不是将个别企业的市场进入成本作为衡量竞争效率的唯一标准。生产商能够成功实施排他性交易,必然通过降低批发价格(在B2C语境下,即电商平台通过置顶、打榜、推送等方式来增加特定店铺商家的流量)来吸引零售商或分销商。进货成本降低了或客源流量提升了,下游企业自然也会以更低的零售价格或更优的品质服务来回馈消费者,这样一来,社会总福利就增加了。但如果排他性交易导致价格提高的话,独家交易就应该为法律所不许。〔20〕随后,学者们基于同样的经济结构,比照了排他性交易、非线性定价对市场圈定的影响,并探讨了各自的福利效应。有学者指出,排他性交易的福利效果取决于上下游企业重新谈判破裂的可能性概率。〔21〕换句话说,排他性交易能否排斥竞争对手,取决于下游市场的竞争激烈程度。也有学者主张,基于一个完整的博弈模型,在差异化的信息条件和市场结构中,排他性交易可能是促进竞争的,可能是限制竞争的,也可能是不好也不坏的,需要个案分析、综合考量。〔22〕

那么,相比于传统商业形态,市场份额更高的电商平台借助技术优势和网络效应,是否会因为与店铺商家签订排他性交易而消灭竞争呢?经济学家给出了否定回答。陈永伟博士指出,在实体经济中,虽然某个经营者相对于市场整体而言占比很小,但由于消费者需要付出较多的交通成本才能到达其他替代经营者,故它在某种程度上也是垄断的。而在互联网环境下,消费者可以同时在多个平台上自由而快速地选购商品,为此只须付出很低的应用软件切换成本,显然,电商平台很难基于垄断地位牟取暴利。〔23〕从这个角度上讲,电商平台支配市场的力量可能还不及传统的专卖店或百货商场。结合经济学家DavidEvans的论文,陈永伟博士接着指出,排他性交易可以固定需求,避免无谓的效率损失;可以减少消费者的搜寻成本,更有利于电商平台的健康发展;它不是消灭了竞争,而只是改变了竞争的形式而已,即它不仅促进了电商平台之间通过优质服务和技术创新来相互竞争,它也刺激了不同店铺卖家和商品品牌之间的竞争活力。从长远来看,排他性交易不仅不会阻碍竞争、损害消费者利益,反而更有可能提高竞争效率,满足多种多样且不断变化的市场需求。〔24〕

国内法学界最先关注到排他性交易的当推江平教授、高富平教授,其在1996年发表的一篇论文中指出:“在经济生活领域,效率或效益准则是第一位的。就排他销售权体制的出现而言,也正是因为它是制造商和中间商之间有效的体制安排。……既然排他销售权是一种有效率的体制安排,那么自然有其存在的理由;同时,也由于它既有益于产销双方当事人,也有利于社会,因此它被认为是适当的、合理的,法律应予以认可和保护。”〔25〕伴随着改革开放和市场经济的演进,独家代理、排他性交易等商业行为和案例也逐渐被国人认识和讨论,如2004年华润雪花啤酒公司与多家天津啤酒批发商达成排他性契约,约定批发商不得销售其他品牌的啤酒;2013年搜狐视频独家买断了风靡全国的《中国好声音第二季》的信息网络传播权等等。其中最具典型意义并展现司法见解的莫过于历时四年的“3Q”垄断案—奇虎公司主张,腾讯公司强迫QQ用户不得使用360相关软件的行为构成限制交易。法院经审理最终认为,“产品不兼容”行为被告虽然仅实施了一天,却使得其竞争对手的用户人数大幅提升,这恰恰证明其在相关市场上并不具有显著的市场支配地位。〔26〕该判决得到了产业界和学术界的普遍认可。事实也证明,作为即时通信服务的QQ软件虽然在一段时期内占据较高的市场份额,但随着互联网和大数据技术的创新迭代,QQ软件的霸主地位也很快被其他应用程序所取代,风光不再。有学者就此评论道:“二审法院主要是从腾讯‘二选一’行为对市场竞争影响的效果分析得出相应的结论,较之于一审判决有更强的说服力。”〔27〕

无独有偶,西方国家最开始也认为企业的优势(如市场份额较高)本就是件坏事,其必然排除或限制竞争,故应采取“本身违法”原则予以规制。但到了20世纪80年代,法经济学强有力的分析论证充分揭示了市场竞争的复杂性,反垄断执法机构和法院逐步放弃了起初机械片面的“本身违法”原则,转为宽严相济的观念与举措,如采纳了从社会经济发展现实考虑的豁免制度,确立了正当性评判的“合理推定”原则,等等。所谓“本身违法”原则,指只要行为或状态满足反垄断法描述的外在表现(如达到市场支配地位、构成实质性的市场圈定等)即受规制,无须考虑个案具体情况加以权衡。所谓“合理推定”原则,指不能仅凭行为或状态的外在表现予以认定,而应当根据个案具体情况,由执法部门或反垄断诉讼中的原告举证证明被诉行为存在排除、限制竞争,损害消费者等公共利益的后果。〔28〕在“合理推定”原则下,反垄断执法部门和法院更加倚重实际数据及经济逻辑来评估被诉行为的竞争损害效应和效率促进效应,通常包含三个步骤:首先,分析排他性交易是否引起了足够的竞争损害;其次,考虑排他性交易是否存在提升竞争效率、促进销售努力、保证专用投资或激励技术创新等积极效应;最后,以消费者及社会总福利是否增减为标准综合权衡竞争损害和效率促进两个相反的效应从而得出结论。〔29〕




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