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【期刊名称】 《中国法律评论》
法律发展与裁判进步:以合同法为视角
【作者】 韩世远
【作者单位】 清华大学法学院{教授}清华大学法学院欧洲法与比较法研究中心{主任}
【分类】 合同法
【中文关键词】 法律发展;找法;涵摄;法之提取;贸易融资
【期刊年份】 2020年【期号】 3
【页码】 32
【摘要】

在民法典新颁布之际,以合同法的视角回顾中国过去四十年立法的变迁与发展,从经济合同法“零的突破”到三部合同法“三足鼎立”,继而到“统一合同法”,最终“入典”而为“合同编”。每一步的进展都伴随着当时的社会经济体制(由计划经济而至市场经济),为经济活动提供基本规范。在后立法时代,最高人民法院通过司法解释,积极回应司法实践需要,细化合同法规则;通过指导性案例,展示裁判方法;通过发布审判工作纪要,在司法政策上进一步统一全国司法队伍认识。法在不断地发展,裁判亦应协同进步。同案不同判或者其他裁判问题,提示裁判者的法观念应与时俱进,促使人们反思在司法活动中、在裁判者的目光往返穿梭于法规范与生活事实之间时于幽暗之处存在的非理性因素,法律人应勇于正视它,并想方设法用理性之光照亮它。

【全文】法宝引证码CLI.A.1290939    

目次:一、法律如何发展

二、如何理解后法典时代的法发展

三、裁判如何进步

结论

法治是依法规则而形成人间生活秩序,法规则可有不同的表现,并处在成长变化当中。裁判作为法治实践的重要一环,理应跟随法律的发展而不断进步,甚至在实践中发现法律发展的新增长点,促进法律的发展。在几代中国法律人追求的民法典成为现实的当下,回顾过去,展望未来,后法典化时代的法律发展以及裁判进步便是一个应当理性思考的重要话题。当然,法律发展本身太过宏大,又因公法与私法之不同而各有其特色,因而,本文仅从私法(尤其是以笔者关注较多的合同法)角度进行分析。通过分析我国法律既有的发展,对照当下司法裁判,反思其存在的问题,并探讨可能的改进。

一、法律如何发展

(一)通过立法的法发展

经济基础决定上层建筑,自1950年起中国长期实行计划经济,在前三十年中并没有真正的合同法。1978年年底党的十一届三中全会实现了向社会主义现代化建设的伟大转折。为了适应当时实行的“以计划经济为主、市场调节为辅”方针下的经济往来需要(推行合同制),1981年12月13日颁布了《经济合同法》,[1]将经济合同作为落实国家经济计划的工具;1985年颁布了《涉外经济合同法》,是因为要与外国人做生意,不好按经济合同(计划合同)的规则要求外国企业和个人,尽管它的名字中出现了“经济合同”;[2]1986年《民法通则》85条规定了“合同”的定义,不再使用“经济合同”的概念,这种统一的“合同”概念可谓是发了中国统一合同法制度的“先声”。1988年颁布了《技术合同法》,积极回应科学技术被当作生产力和商品(技术商品化)的现实需要。[3]整个20世纪80年代以及90年代前半期,中国“摸着石头过河”,由计划经济逐渐向市场经济变革,立法者回应市场化改革的需要,不断颁布合同立法,使合同法从无到有,为经济活动奠定基本的制度基础。

随着经济体制改革从计划经济走向社会主义市场经济,1993年立法机关修正《经济合同法》后,便着手制定统一的合同法,以取代此前的三部合同法,实现市场交易规则的统一。最终在1999年3月,立法机关颁布了《合同法》。该法在我国既有的民事立法中,被认为立法水平最高,对于我国合同法律的发展,意义重大。

统一合同法的进步与发展固然有多方面的因素,比如,其一,经济体制改革的进展、社会主义市场经济模式的确立提出了统一大市场游戏规则的要求;其二,对外开放要求交易规则应尽可能与国际接轨,关注并借鉴国际公约以及国际模范法;其三,以专家建议稿为工作基底的起草模式,使法学研究及实务界精英的意见直接影响立法草案。与此前三部合同法相比,统一合同法的具体发展也是多方面的,比如,细化了合同订立的要约承诺规则,放弃了合同须书面形式的要求,区分了合同成立与合同效力,新增了格式条款及免责条款的规则,原则上将欺诈胁迫由合同无效事由转变为合同可撤销的事由,新增了债权人代位权及撤销权规则、以根本违约思想整合一般法定解除权,违约赔偿改采严格责任原则,新增违约金调整规则,新增加具体合同类型(赠与、融资租赁、委托、行纪、居间等)。

2020年5月28日,立法机关颁布《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》),将合同法系统整合为民法典的第三编“合同”。自此,我国包括合同法在内的民事立法迈上了一个新台阶;民法典无疑是我国民事法律发展中的一座里程碑。尽管“编纂民法典不是制定全新的民事法律,而是对现行的民事法律规范进行科学整理”,[4]与合同法相比,仍能看出若干发展。比如,增加了预约合同及其违约责任(《民法典》第495条,本段以下条文均为民法典条文),悬赏广告(第499条),合同履行及合同终了时的绿色义务(第509条第3款、第558条),电子合同履行的规则(第512条),增加了债务履行的规则(第514条金钱之债、第515条和第516条选择之债、第517—521条多数人之债等),明确了利益第三人合同中第三人的履行请求权(第522条第2款),增加了第三人清偿规则(第524条),吸收了司法解释中的情事变更规则(第533条),细化了合同的保全(第535—542条)、明确了债务加入规则(第552条),吸收了司法解释中清偿抵充的规则(第560条和第561条),新增了继续性合同的普通解除(终止)规则(第563条第2款),细化了解除权的行使规则(第565条第2款),补充了受领迟延规则(第589条),吸收司法解释中违约赔偿的与有过失规则(第592条第2款);在典型合同分编中新增了保理合同(第三编第16章),合伙合同(第三编第27章),整合了保证合同(第三编第13章),物业服务合同(第三编第24章)等。另外,关于当事人请求人民法院或者仲裁机构终止合同的规定(第580条第2款),是在尚未达成共识的情形下并在立法的最后阶段临时加入的,将来如何解释以防止滥用,尚待考验法律人的智慧。

随着民法典的颁布,今后是否要逐渐面临法律僵化的问题?就像英国人担心其合同法法典化那样,认为“法典编纂造成的消极影响之一便是这种类型的法律术语无法自由地发展。它们将被禁锢在如水泥一样僵硬的法典中”。[5]关于中国合同法的发展是否会止步于民法典,与其预测后法典时代的法律走向,不如先回头看看我国既有的合同法制的发展。如果说1999年合同法本身就是一次对于合同规则的法典化,那么,在那次法典化之后,究竟发生了什么?合同法自其生效时起,未曾经过修正,其条文没有任何变化。但是,我们却不能说在过去的二十一年中我国合同法没有任何发展。那么,我们又该如何认识和理解“后立法时代”的法发展呢?由此,也可以预见民法典之后的法发展。

(二)后立法时代:通过司法的法发展

1.司法解释

自合同法颁布以来,最高人民法院陆续发布了一系列关于合同问题重要司法解释,包括《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》等16件,条文数量达408条。这尚不包括在其他司法解释中实质的合同法规范,[6]如果将这部分司法解释也统计进来,其条文总量应该超过了合同法的条文数。“司法解释施行后,人民法院作为裁判依据的,应当在司法文书中援引。”“人民法院同时引用法律和司法解释作为裁判依据的,应当先援引法律,后援引司法解释。”[7]司法解释已然构成我国正式法源的组成部分,并在法律的基础上使法规则更为细密具体,其积极意义不可否认。

2.指导性案例

指导性案例并非另一种形式的司法解释,也不属于正式法源。不过,在司法实践中,“最高人民法院发布的指导性案例,各级人民法院审判类似案例时应当参照。”[8]“各级人民法院审理类似案件参照指导性案例的,应当将指导性案例作为裁判理由引述,但不作为裁判依据引用。”[9]截至2019年12月26日,最高人民法院共计发布了23批139件指导性案例,其中民商事案件77件,刑事案件22件,行政及国家赔偿案件30件,执行类案件10件。指导性案例既然不属于正式法源,如何体现其对于我国法的发展呢?

对此问题,不妨以第67号指导性案例为例说明。这是一起因股权受让人迟延支付转让款,让与人主张解除股权转让合同的案件。其争议的焦点问题是,股权让与人能否享有《合同法》167条规定的合同解除权。《合同法》167条第1款规定,“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的,出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同”。

裁判法院依据上述法律规定,解释认为分期付款买卖的主要特征为:一是买受人向出卖人支付总价款分三次以上,出卖人交付标的物之后买受人分两次以上向出卖人支付价款;二是多发、常见在经营者和消费者之间,一般是买受人作为消费者为满足生活消费而发生的交易;三是出卖人向买受人授予了一定信用,而作为授信人的出卖人在价款回收上存在一定风险,为保障出卖人剩余价款的回收,出卖人在一定条件下可以行使解除合同的权利。法院认为,股权转让分期付款合同,与一般以消费为目的的分期付款买卖合同有较大区别。对案涉“股权转让资金分期付款协议”不宜简单适用《合同法》167条规定的合同解除权。

这样的处理方案,从比较法的视角,可以与《德国民法典》第506条第3款、第507条和第508条进行比较。应该注意,这些规则是在“经营者和消费者之间的融资援助”的标题下出现的。换言之,这些特别规则是在经营者和消费者之间的合同场合适用的。

尽管围绕第67号指导性案例的学术讨论存在意见分歧,[10]笔者认为该案例的重大意义在于,它针对在中国被过度“商事化”的买卖法,鲜明地意识到了B2B买卖与B2C买卖之间的差异性,并且将中国法中的分期付款买卖特别规则限缩于B2C买卖的情形(限缩解释)。这是一个实质性的进步。[11]

如果说司法解释意在为全国司法系统的法官们明确裁判规则的话,指导性案例则具有在个案中展示裁判方法,为法官提供参照系统,辅助其裁判说理的功能。虽不具有法之作为一般规则普遍的和强制性的拘束力,却以其内在品质及说服力而在司法过程中具有现实的支配力。这则指导性案例在向法官们传达一个观念:原来法律还可以这样解释!

3.司法政策

司法政策可有多样的体现,其典型之一便是法院的会议纪要,比如最高人民法院于2019年7月3日至4日召开了全国法院民商事审判工作会议,此后形成了《全国法院民商事审判工作会议纪要》。“《会议纪要》的出台,对统一裁判思路,规范法院自由裁量权,增强民商事审判的公开性、透明度以及可预期性,提高司法公信力具有重要意义。”[12]此会议纪要关于合同纠纷案件的审理,分合同效力、合同履行与救济以及借款合同三部分,以24个条文(第30条至第53条)作了规定。

二、如何理解后法典时代的法发展

通过上述历史回顾可以看出,法之发展并非立法机关的专权事项,后法典时代的法发展主要体现为司法的发展。那么,我们应该如何理解在后法典时代由司法引领的法发展呢?

(一)司法裁判的日常作业:法之发现、适用及续造

与刑事法强调“罪刑法定”形成对比的是,民事法强调“意思自治”,并以民事法官不得以法无明文而拒绝裁判为原则。由此出发,即便民事立法没有规定,民事法官面对纠纷,仍要想方设法评判是非曲直、解决纠纷。因而,面对案件,民事法官便要“找法”(Rechtsfindung)。

“法”从哪里来呢?这便是“法源”(Rechtsquellen)问题。《民法典》第10条规定:“处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。”法典化的好处在于系统化地提供法源,法官从民法典中能够发现可得据以裁判的法律规则,据以裁判案件(单纯的法律适用,blosse Rechtsanwendung)。可是,1260条的《民法典》(体量与有1044个条文的《日本民法典》大致相当),如与有2385个条文的《德国民法典》相比,并考虑到德、日两国均奉行民商分立体例,民法典之外尚有商法典规定商主体、商行为等内容,故我国民法典只能算是一个简版的“社会生活的百科全书”。当然,《民法典》第10条(《民法总则》10条亦同)所说的“法律”是广义的法律,包括全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规,也不排除地方性法规、自治条例和单行条例等。[13]即便如此,找不到法律规则的情形仍在所难免。因而,“习惯”便成了第二项法源。除此之外,依梁慧星先生的观点,根据我国裁判实践,应当解释为,尚有第三项法源“最高人民法院司法解释”(仅指“补充漏洞型”司法解释),以及第四项法源“指导性案例”(仅指“补充漏洞型”指导性案例)。[14]对于司法解释之作为法源,应该没有太大分歧;对于指导性案例,可能存在不同认识,此处不作展开。

根据“找法”结果的不同,法官为裁判案件,相应地会有不同的作业方式。孟德斯鸠所描绘的“说出了法律的嘴巴”、“无意志的生物”或者“无意志的工具”之类法官形象,在今天看来已为陈迹,没有人会再将法官视为一台制定法的自动售货机。[15]在司法办案过程中,法官不仅要动眼睛、动嘴巴,更要动脑筋。司法权在运行过程中,自有其能动性发挥作用之处,何以如此?

在找到法律规范场合(甚至在寻找的过程中),依法律适用三段论方式将案件“涵摄”于作为大前提的法律规范。其一,在将应然的法秩序转变为实然的法秩序过程中,法官首先须解释和界定法律概念和法律规则,并将生活事实涵摄于相应的法律概念及法律规则。比如,什么是“物”,什么是“产品”,对于建设工程能否适用产品责任规则等。其二,法直接表现为“绳墨之断例”、是非界线分明固然理想,[16]但在法律条文中,存在诸如“合理期限”(在《民法典》中出现了43次之多)、“过分高于”(《民法典》第585条第2款)之类需要根据具体个案情形具体判断的事项。“裁判尺度不统一,是一段时间以来困扰民商事审判的突出问题,如公司对外担保的效力问题、盖假章合同的效力问题、合同约定与登记簿记载不一致的担保物权的范围问题、让与担保问题,甚至连违约金如何调整、解除权行使的条件等一些常见问题,裁判尺度都不完全统一。”[17]其三,在法律条文中也存在诸如“显失公平”(《民法典》第151条)、“重大误解”(《民法典》第147条)、“特别事由”(《民法典》第899条第2款)之类不确定概念,需要法官对此类概念补充内涵,使之具体化。

成文立法在“文约而例直,听省而禁简”、去密就简、简而易从的同时,[18]自然会出现法官找不到法律规范的情形。这时,法官要进一步审查是否构成法律漏洞,并设法填补法律漏洞(法律内的法之续造);如果无法认定法律存在“违反计划的不圆满性”,仍有是否从事超越法律计划之外的法的续造(超越法律的法的续造)问题。[19]在此过程中,法官的能动性体现得更为充分。

(二)从“纸上的法”到“活法”:法官对于具体裁判规范的提取

如果说民事法官的裁判工作主要是将案件事实涵摄于法规范(广义上的,不仅仅局限于制定法规范),那么,其工作非常重要的一部分便是提取在个案中作为“三段论”之大前提的法规范。这项工作包括但并不局限于从法典中找出法规则,还包括必要时从制定法之外的其他“法源”提炼出法规则。德国人称此为“Rechtsgewinnung”,我国学者有人译为“法的获得”,[20]另有人译为“法律获取”。[21]如果注意“法”与“法律”的区别,恐怕前一译法更好一些。笔者更喜欢将它译作“法之提取”(法之提炼、法之萃取)。有使用摩卡壶煮咖啡经验的人都知道,咖啡是靠高温高压的开水和水蒸气穿透咖啡粉萃取出来的,好咖啡是要靠有经验的人准确掌握火候。民事法官针对具体个案的“找法”作业,其实很像是用摩卡壶做咖啡,这是一种技术,做得好的人更会使之呈现出艺术。可能有所不同的是,法官面对的是多层次的“法源”素材,而不是单一层次的咖啡粉(在咖啡粉中添加肉桂粉另当别论)。因而,“Rechtsgewinnung”可谓是从法官的视角,就具体个案,面对诸如制定法、判例、习惯等素材,萃取具体的裁判规范。

具体的裁判规范,指裁判者在处理具体案件时实际依据的裁判规范,此类规范通常是成文立法或司法解释,但又不限于此。笔者曾提倡法学研究应发现具体的裁判规范,特别是发现那些对于现行法规范体系构成实质性发展或者增长的具体裁判规范(比如“权利失效”规则已出现在我国的案例中[22]),这里看重的是规范的实质增量。这种实质增量的来源如果是最高人民法院认可的指导性案例固然最好,即使没有成为或暂时没有成为指导性案例,如果其中有对既有规则的发展或进步,也值得学术界予以发掘和阐扬。这类具体的裁判规范本身也可以理解为一种“活法”,在民法学研究中可以作为解释论的一部分,整合进入民法释义学体系。[23]随着阅读范围的扩大,笔者看到了相似的观念,比如沃尔夫冈·菲肯切尔(W. Fikentscher)教授称之为“个案规范”(Fallnorm),[24]阿图尔·考夫曼(A.Kaufman)教授称之为“法官规范”(Richternorm)或者“更具体的规范”(konkretere Norm)。[25]因此,也更加坚实了自己当初的判断。

从上文提到的“权利失效”事例也可以反映出来,何以法官能够在具体的裁判规范中发展法律。面临具体的生活事实(解除权人引起了相对人合理的信赖,以为其不会再行使解除权),必须就是非曲直做出判断(解除权人在引起相对人合理信赖后,还能否再行使解除权)。问题是由生活世界呈现的,新的问题便可能构成法规范新的生长点。对于这样的生长点,与立法机关官员相比,身处司法裁判第一线的法官们天然具有遇到及识别的优势。

(三)总结司法经验、统领司法活动:最高人民法院对于合同法的发展

人民法院作为国家的审判机关,通过审判案件,不仅解决纠纷,同时还要注意“维护国家法制统一、尊严和权威”(《人民法院组织法》2条第2款)。这便意味着,任何一个法院在独立行使审判权的时候,都不应只将目光集中在个案纠纷的解决,同时还应顾及其他法院的做法。否则,相同类型的法律问题(比如划拨土地上房屋之买卖合同的效力问题),甲地法院判决合同无效,乙地法院判决合同有效,司法便不统一,对其尊严和权威,老百姓便会质疑。

对于保障司法活动的统一性,最高人民法院扮演着无可替代的重要角色。我国法律也赋予了最高人民法院以监督权、司法解释权以及发布指导性案例的权力(《人民法院组织法》10条和第18条等)。上文所说司法活动中借由法官的司法智慧所形成的“活法”——具体的裁判规范,如果只是停留在个案当中,它便只是个案规范。这些鲜活的个案规范,如经由最高人民法院加以甄别、筛选和提炼,进一步提升而使之具有普遍适用性,其价值将因此而倍增,法规范也因此获得进一步的发展。北大法宝

事实上,最高人民法院过去一直在致力于制定和颁布司法解释,发布指导性案例以及其他裁判案例。此外,确定司法政策,也扮演着重要角色,而就其功能尚有待进一步认识。

司法解释很早便在我国出现了,并在实践中不断积累经验,将相对成熟的司法经验条文化,并使之成为正式法源的组成部分,在立法出台后的适用过程中,发挥着最为重要的继续发展法律的功能。

可是,司法解释在形式上有些类似于立法,是以抽象条文的形式确立具体的规则。它虽然较立法机关公布的法律更为具体化了,但仍然具有抽象规则的属性。因此,最高人民法院自2010年开始推行指导性案例制度。该制度的出现,横向比较固然有英美等国的判例法,纵向比较中国古代有“决事比”,亦可算是本土资源。指导性案例虽然不好说是中国的判例法(我们没有确立“先例拘束”),但其优点也很明显,它是在具体的个案场景中呈现审判过程及其结果。

在应然的法秩序向实然的法秩序转化的过程中,通过法官等法律人能动作用,法条由抽象的规则变为实际的权利、义务及责任关系。其中,法律人的主体性因素至关重要。同时,司法并非限于单个案件单个法官裁量及判断问题,它同时肩负着顾及法律效果与社会效果、个案妥当与裁判统一的任务,具有统一行动的内在属性。因而,就裁判的进步而言,不仅要提升单个法官的业务水平,更要提升整个司法队伍的业务水平。为此,最高人民法院不仅应通过指导性案例,同时也应通过“会议纪要”等文件向全国的法官传达当下的司法政策,这时,其工作的重点已然由抽象规则的明晰及续造,转向了对于司法人员业务水平的提升、法观念的与时俱进以及行动方向的协调一致。

三、裁判如何进步

(一)同案不同判:为何出现?又如何评判?

徒法不能自行,因而,仅有法律的发展而无相应的裁判进步,法律的发展只能停留在纸面上,无法转变为行动中的法,无法塑造法律关系、形成法律秩序,仍不能达其目的。因此,裁判相应的进步亦十分重要,否则,它便会构成法治木桶上的一块短板。法治现代化,归根结底,是人的现代化,包括法律人的现代化、司法队伍的现代化。

司法裁判中,就类似的案件出现不同的裁判结果,即所谓“同案不同判”,并非罕见。即便是在最高裁判机关,仍难免出现同案不同判的问题。由此引发人的思考:为什么会出现相似的案件、相似的法律问题,不同的法官所作的裁判却不同甚至截然相反呢?于此场合,人们又应按什么标准来判断不同裁判的对错或者优劣呢?其实,将司法活动中成功的经验整理成司法解释或者指导性案例固然重要,面对裁判中出现的问题,反思及整理相关不成功的教训,又何尝不同样重要?

1.正视法之提取过程中的非理性因素




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