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【期刊名称】 《中国不动产法研究》
我国农村土地信托之困境检视与出路探索
【作者】 林少伟
【作者单位】 西南政法大学民商法学院{副教授}爱丁堡大学{博士}
【分类】 信托、信贷法
【中文关键词】 农村土地信托;土地经营权;土地流转;信托登记
【期刊年份】 2019年【期号】 2(2019年第2辑)
【总期号】 总第20辑【页码】 154
【摘要】

农村土地信托作为土地流转的创新机制,符合“三权分置”大背景下“放活土地经营权”的要求,在保持农村土地所有权不变的情况下,将农村土地经营权从农村土地承包权中析出作为信托财产,可提高土地利用效率。但农村土地信托制度存在权利保障缺位、监督制度以及登记制度缺失等困境,检视这些问题与困难,并厘清农村土地信托法律关系,可从重视受托人的权利保障、平衡信托当事人的利益、建立健全信托财产登记和信托监督机制等入手,完善农村土地信托制度,并畅通农村土地流转之道路。

【全文】法宝引证码CLI.A.1291030    

一 问题的缘起

2016年,中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》,将农村土地产权中的土地承包经营权进一步划分为承包权和经营权,实行所有权、承包权、经营权分置并行。该文件的颁发,可谓继家庭联产承包责任制后农村改革又一重大制度创新。此后,党的十九大报告也提出要巩固和完善农村基本经营制度,深化农村土地制度改革,完善承包地“三权”分置制度。以“三权分置”为核心的新一轮土改拉开帷幕。2018年12月290,全国人大常委会通过《中华人民共和国农村土地承包法》(简称《农村土地承包法》)的修订,修改后的《农村土地承包法》对土地经营权也作出了明确的规定。

在放活土地经营权的背景下,土地信托作为农村土地流转的创新形式,正在逐渐进入农村土地流转的市场,“草尾模式”、“益阳模式”、“宿州模式”以及“沙县模式”等各地土地信托实践模式纷纷涌现。尤其在2013年以后,土地信托发展加快,但实践中暴露出越来越多的问题,例如农民权益难以维护、受托人缺乏激励机制、监督部门不明确等,以至于土地信托普及率低、发展缓慢,尤其既有信托和农村土地制度无法满足其发展需要,土地信托发展陷入瓶颈。有鉴于此,本文认为,在现有土地信托制度模式研究较为成熟的情况下,梳理实践中的问题并提出应对之道是当务之急。故此,本文在厘清农村土地信托法律关系要素的前提下,通过检视实践中所呈现的问题,试图从制度补充的角度完善农村土地信托制度,回应“三权分置”的改革要求,以期提高农村土地利用效率,推动土地信托的持续健康发展。

二 农村土地信托法律关系之顺通

(一)农村土地信托主体之厘定

1.农村土地信托中的委托人

委托人作为信托法律关系形成的起点,扮演着至关重要的角色。现行《信托法》第3条和第19条对“适格”委托人进行了法律上的限定,即委托人需要具有完全的民事行为能力。另外,根据信托设立时委托人转移信托财产所有权的硬性要求,委托人需要对信托财产享有所有权或对可以作为信托财产的权利享有所有权。我国农村土地所有权归集体所有,由农村集体土地所有权中析出的土地承包经营权,是一项物权性质的权利,权利人能够据此享有对农村土地的使用、管理及相应的处分权,因此土地承包经营权人当然成为农村土地信托的适格委托人。[1]但在土地信托实践中作为土地承包经营权的农户很少单独作为委托人存在,取而代之的是政府、村委会以及农村土地合作社等。

政府或村委会作为委托人时,大多采取“二次代理”的模式,层层委托,最终与受托人成立土地信托。例如,在安徽宿州与中信信托的土地承包经营权的信托计划中,首先,农户将其土地承包经营权通过转包合同转包给当地村委会,村委会在集合了一定的土地的经营权后又与镇政府签订了土地委托管理合同,然后以同样的方式,镇政府将委托管理权转让给区政府,最终区政府作为委托人将相关权利转移给了中信信托。[2]名义上虽然政府或村委会自称委托人,但实质上其作为委托人并不“适格”,通过签订转包合同和土地委托管理合同,无论是政府还是村委会在实践中均扮演着代理人的角色,代理农户与信托公司为法律行为,法律后果仍然由实质的委托人农户承担。其次,政府并非拥有土地承包经营权之主体,由其作为委托人转移委托财产不符合《信托法》的强制性规定[3],使得公权力强行介入了自由的市场交易,在具体的法律政策出台之前难以对其介入之“度”进行标准衡量,容易架空作为实质委托人的农户的各项信托法上的权利,使得信托关系复杂化,对维权造成了一定的困难。最后,政府与村委会作为国家意义上的公权机构,主要是为了公共利益和公共事务而存在,作为商业性质明显的土地信托的委托人不符合其职能属性,不排除其利用自身的优势地位进行“权利寻租”,对农民自身的权益造成威胁的可能性。

2.农村土地信托中的受托人

信托目的能否实现在很大程度上取决于受托人行为的成败,在信托法律关系中,受托人处于控制、管理、处分信托财产的中心位置。[4]《信托法》第24条第1款对受托人的资格作出了基本要求,即受托人应具有完全的民事行为能力;但并非所有具有完全民事行为能力的人都能成为土地信托关系中的受托人,由于信托行为的特殊性与专业性,法律法规对受托人大多规定了特别的资格要求。土地信托的受托人在实践中,主要出现了两种类型:一种是由政府出资成立的信托公司,例如沙县和益阳、草尾模式;另外一种是作为金融机构的信托公司担任受托人,此种受托人受到《信托法》以及《信托公司管理办法》的规制,是一般意义上的信托公司。

对于政府控制的土地信托公司,大多数以促进农业生产、服务农民、提高土地利用效率为目标,在性质上符合民事信托的特性[5],且其设立程序和审批也不同于一般的信托公司,具有民事信托上的主体资格,在土地信托发展初期起到了以政府力量带动土地流转的作用,但在市场经济发展的自由时代,以政府为“辅助”,以市场自我调节为“基本”才能尊重市场规律,收到更符合土地流转信托目的的良好效果,因此,笔者认为由政府出资设立的所谓的土地信托有限公司只能作为制度构建前期过渡阶段的产物,政府应当尽可能少地参与到市场竞争中,以监管和激励为主要职能。

作为依法成立的信托公司,其作为土地信托中的受托人符合法律的规定,在性质上是营利信托。考虑到目前土地信托制度普及率不高以及风险性较大,实践中大多信托公司依然对这种信托种类采取观望态度,因此开放土地信托市场,降低信托公司经营土地信托业务的门槛,提供税收或政策优惠非常必要。考虑到土地信托的类型特殊性,注册专门从事土地信托的公司可以降低准入门槛[6],在注册资金、审批程序等方面予以优化,调动其参与土地信托的积极性和主动性;另外,考虑到土地问题关乎农民的生计,是农民生活的基本保障,而在实践中大多信托公司没有从事农业经营的经验,而是将其事务委托给农业专业合作社或其他农业大户等,这在一定程度上增加了委托人的风险,因此在适度扩宽土地信托准入条件的同时,构建有效的监督和责任机制必不可少。

3.农村土地信托中的受益人

受益人作为信托行为利益的最终归属者,虽然并不亲自参与信托行为,但法律也赋予了其监督信托行为、信托利益请求权等相关权利,以保证受益人信托利益的实现。在农村土地信托中,土地承包经营权人作为信托财产的权利人通过信托获得土地收益符合其信托目的,因而在实践中受益人大多是委托人,为自益信托,例如在安徽宿州的信托项目中,区政府就作为其受益人而存在,农民则要通过再分配程序获得信托收益。[7]另外,实践中还存在除了委托人之外其他的受益人的情形,例如,为信托项目提供资金的出资人以及提供信托服务的信托公司,虽然在法律上并没有对其作为受益人作出禁止性或限制性的规定,而且以提供出资的出资人为受益人能够为土地信托融到充足的项目资金,有利于信托目的的实现,参照日本的相关规定,其将委托人作为土地信托的唯一受益人,并且将其范围限定为农户[8];鉴于中国农村的实际情况,即广大农户以土地为其生存的保障以及对土地的天然依赖,将委托人作为唯一的受益人既有利于其监督受托人的信托行为,行使法律赋予的权利,更有利于其积极参与到土地经营权流转的大环境中;对于信托公司和投资人的相关利益,可以通过合同形式来确定。

(二)三权分置下的土地信托财产

作为信托行为的客体,信托财产为《信托法》中的独创概念,但信托财产本身并不是一项新的财产类型[9],它以现有法定财产类型为基础,包括动产、不动产以及财产性权利,但其特殊性在于信托行为的成立委托人必须将信托财产或财产性权利移转给受托人,由受托人进行管理、运用和处分,因此信托财产必须具有可转移性和独立性。在土地信托中,对于土地信托指向的信托财产究竟为何,学者一直存有争议,主要有三种观点:土地所有权说、土地承包经营权说以及土地经营权说。笔者认为,要明确土地信托财产,必须在现行三权分置的场域下对相关权利进行符合法理和政策的分析。

30多年前,我国农村土地开始实行家庭联产承包责任制,实现了土地所有权与承包经营权的分离,解放了农村生产力,农村土地开始在农村集体成员间流转,解决了农民的温饱问题,维护了社会稳定。但随着改革开放以及城镇化进程的推进,农民进城务工与土地分离,大量农地抛荒,土地利用效率低下,急需新的改革适应农业现代化和规模化的需求。[10]在此背景下,中央在2014年提出“在落实农村土地集体所有权的基础上,稳定农户承包权、放活土地经营权”。对于土地所有权、土地承包经营权与土地经营权的关系,《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》指出,“农村土地集体所有权是土地承包权的前提,农户享有承包经营权是集体所有的具体实现形式,在土地流转中,农户承包经营权派生出土地经营权”。由此可知,土地承包权与经营权的分离,以农村土地集体所有权为基础,在土地承包经营权上析出土地经营权。[11]

根据现行的《物权法》《农村土地承包法》等法律规定,可知土地承包经营权在法律上被界定为用益物权,并具有一定的身份权性质,在其基础上分离出承包权和经营权,其中土地承包权承继了之前土地承包经营权的完全权能,只不过受到在其上设立的土地经营权的限制,因此其当然的为物权性质,是用益物权。关于新分离出的土地经营权的性质,理论上存在“物权说”和“债权说”两种观点:其中“债权说”认为,根据物权法定的原则,不允许同一个物上存在两个相互冲突的用益物权,另外,土地经营权是根据合同设立的,因此为债权性质[12];“物权说”认为,土地经营权派生于土地承包经营权,应继受其作为用益物权的性质,承担促进农业和农村稳定发展的功能,宜确定为物权性质。[13]笔者认为,将土地经营权确定为物权性质,更符合法律和政策要求。第一,“放活经营权”的政策目的是加速农村土地流转,赋予土地经营权以物权性质,能够吸引土地经营者,保障其期待利益,减少经营风险。第二,作为在土地承包经营权上析出的土地经营权,其权能包括对土地的管理、运用、收益和处分,在概念上类似于作为“母权”的土地承包经营权。[14]第三,将其确定为“物权”,对于土地流转的当事人来说关系更为稳定,能够极大地促进农民的土地流转收益。第四,在其他承包方式的承包经营权入股是物权属性的情况下,如果将土地承包经营权认定为债权性质,则也存在逻辑不贯通之问题。[15]

作为同属物权性质的土地承包权和土地经营权,何者作为土地信托财产更为合适?笔者认为,土地承包权作为农村集体经济组织的成员享有的权利,有一定的身份限制,主要承载着农民的生存保障功能,若将其作为土地信托财产则会受到诸多限制[16],不符合作为传统信托财产的自由流转性的要求,也不利于农村集体经济组织的稳定发展;分离后的土地经营权显然不存在此种局限,土地经营权的享有者没有身份上的特定要求,能够通过签订相关的流转协议取得,在权能上有作为土地信托财产的独立的、完整的权能,例如从事生产经营、获得收益以及相应的处分权,因此,以土地经营权为土地信托财产不仅符合信托财产的要求,在政策上也有利于农村土地规模化经营,放活土地经营权,增加农民的土地收益。

三 农村土地信托之困境

(一)受托人权利保障机制之缺失

受托人在信托关系中处于核心地位,因此对于受托人相关权利义务和责任的明晰直接关系到信托目的能否实现。但在我国信托法体系中,对于土地信托委托人相关权利的保障机制以及义务责任的规定乏善可陈。

信托法》以及相关法律侧重关注委托人及受益人的相关权利保护,学界也对如何更加充分地保护其利益进行了充分的探索,而对于处于平等法律地位的受托人则侧重其义务的履行和责任的承担,对于权利的享有和保障只有《信托法》第35条、第37条和第38条规定了其报酬请求权、补偿请求权以及辞任权,而对于何以保障其相应的权利实现的规定则付之阙如。如今,考虑到自由市场经济的发展以及交易主体权利义务的平等,作为新兴的土地流转机制的土地信托,一味地加重委托人的责任而不适当地给予其相应的激励机制,既阻碍了信托公司参与土地信托发展浪潮的脚步,也不利于三权分置背景下“放活经营权,促进土地流转”的国家政策实现;委托人利益的实现也依赖于受托人有足够的动力认真履职,但激励机制的匮乏,以及政策风险和法律风险的掣肘,使得受托人望而却步。

虽然《信托法》以及《信托公司管理办法》对受托人规定了较为严格的法律义务和责任,但诸如《信托法》第25条和第26条,仅用只言片语就对相关义务作出了规定,规定过于简单和抽象,对于具体义务内容以及违背的后果和责任则无法可依,缺乏判断其是否认真履职的确定性标准,对于违法的民事责任以及相关责任的规定也不充分,给司法判断以及相关权利人维权造成困难。在土地信托实践中,基于作为交易一方当事人的委托人即农户或农业股份合作社处于相对弱势地位、相关经验缺乏以及信托财产对于其的重要性[17],在法律上明确受托人的义务和责任意义重大,确立受托人的义务违反的标准底线,类型化相应的义务要件,降低委托人的交易风险和成本,才能均衡信托双方当事人的利益关系,并为司法判断提供充分的依据。

(二)信托财产登记之缺位

信托财产独立于委托人、受托人和受益人的财产而存在,因此在法律制度上保护其独立性的一个重要措施就在于信托财产登记。[18]在土地信托中信托财产登记同样至关重要,纵观我国现行法律对于信托财产登记的规定,仅有《信托法》第10条以及《不动产登记暂行条例实施细则》提及了此项制度,但几乎不具有可操作性和可执行性。《信托法》第10爱法律,有未来条规定设立信托,对于法律、行政法规规定应当办理信托登记手续的,应当办理[19],同样,对于《不动产登记暂行条例实施细则》第106条,也仅仅将具体的规则制定权赋予其他相关部门[20],因此,我国并没有对信托财产登记的效力、范围以及具体的程序和要求作出明确的规定,由此产生信托登记无法可依,增加了信托行为的风险。

对于土地信托财产登记的效力,理论上存在两种观点,即“登记对抗主义”和“登记生效主义”,对于土地承包经营权


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