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【期刊名称】 《现代法学》
以危险方法危害公共安全罪何以成为口袋罪
【英文标题】 Why Endangering Public Safety with Dangerous Means is deemed an“ All-inclusive Crime”
【作者】 孙万怀【作者单位】 华东政法大学
【分类】 刑法分则
【中文关键词】 以危险方法危害公共安全罪;口袋罪;政策;规范;罪刑法定
【英文关键词】 endangering public safety with dangerous means;“all- inclusive crime”;policy;norm;nul-lum crimen sine lege
【文章编码】 10. 3969/j.issn.1001-2397.2010.05.08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2010年【期号】 5
【页码】 70
【摘要】

从道路交通秩序领域到市场经济秩序领域、公民个人权利领域、社会管理秩序领域,以危险方法危害公共安全罪的触角已经越伸越长。从交通肇事到生产经营非食品原料、“碰瓷”、偷窨井盖,危险方法行为犯罪行为方式可谓五花八门。以危险方法危害公共安全罪越来越显示出口袋罪的特征。产生这一结果固然有罪名本身的因素,但根本原因在于三个方面:一是对于刑事政策的不合理解读,二是对于社会效果内容的片面阐释,三是无视罪名的确定性内容。其实质是忽视了政策与规范之间的关系,过分关注结果的危害性而淡化了行为规范内容和主观心态。只有在司法中切实坚持罪刑法定原则,才不致使以危险方法危害公共安全罪成为口袋罪。

【英文摘要】

From road traffic to market economy,individual rights and social governance,endangering pub-lic safety with dangerous means has been applied in more and more extensive areas with a variety of relevantcriminal acts:traffic violation,production and trade of unedible raw materials,“Pengci,”and stealing drainagecovers,proving itself as an“ all-inclusive crime. ”The consequence,of course,may partly result from its nameper se,but the main reason lies in:1)miscomprehension of criminal policy;2) one-sided interpretation of so-cial effects;and 3)ignorance of the specific content of the crime. In fact,the relation between policy and normis ignored,and the harm of the result is overstressed while the contents of norms and subjective mind are notcared about sufficiently. Only where nullum crimen sine lege is faithfully complied with can endangering publicsafety stop being an“all-inclusive crime.”

【全文】法宝引证码CLI.A.1151394    
  一、以危险方法危害公共安全罪成为口袋罪的症候
  2009年11月25日《人民法院报》、《法制日报》、《新民晚报》等诸多媒体在显著位置刊载了一起刑事案件的宣判:2009年11月24日,根据最高人民法院执行死刑的命令,石家庄市中级人民法院对三鹿刑事犯罪案犯张玉军执行死刑。该中级人民法院于2009年1月21日作出刑事判决,认定被告人张玉军犯以危险方法危害公共安全罪,判处死刑,剥夺政治权利终身。后河北省高级人民法院于2009年3月26日裁定驳回张玉军上诉,维持原判,并依法报请最高人民法院核准{1}。该案的事实为:2007年7月,被告人张玉军在明知三聚氰胺是化工产品不能供人食用,人一旦食用会对身体健康、生命安全造成严重损害的情况下以三聚氰胺和麦芽糊精为原料配制出专供在原奶中添加以提高原奶蛋白检测含量的含有三聚氰胺的混合物(俗称“蛋白粉”),后购买了搅拌机、封口机等生产工具,购买了编织袋,定制了不干胶胶条,陆续购进三聚氰胺192.6吨,麦芽糊精583吨,雇佣工人大批量生产、销售“蛋白粉”。张玉军生产、销售的蛋白粉又经赵怀玉、黄瑞康等人分销到石家庄、唐山、邢台、张家口等地的奶厅(站),被经营者添加到原奶中,销售给石家庄三鹿集团股份有限公司{2}。
  同日,《新民晚报》还刊载了另外一起刑事案件:2009年8月28日上午,上海周先生驾驶一辆桑塔纳轿车由南向北行驶,在距离十字路口约100米处时,行驶在快车道的他发现前面有辆车停着。周先生注意了一下反光镜,发现后面虽有一辆车,但离得较远,于是他打了方向灯准备变道。当变到慢车道车身刚拉直时,感到车子一震,他发现后面的那辆车撞了上来。对方车上下来了两名男子,要求周先生赔偿。周拨打了报警电话。交警赶到现场查看后,认定是周违章变道,应负事故的全部责任。经过协商,周先生赔付对方1000元。就在之前的两个月内,该市嘉定、长宁、松江等区连续发生了多起类似的交通事故。警方经初步梳理及串并案件,发现与上述索赔人有密切关联,具有故意制造交通事故骗取赔偿款的重大作案嫌疑。随后,6人团伙涉嫌以危险方法危害公共安全罪被批捕{3}。
  以上两起案件看起来风马牛不相及,但最终确定的犯罪性质却相同,即都被认为是以危险方法危害公共安全罪。这不禁又使人联想到孙伟铭案件。对于该案的性质,在最高人民法院召开的新闻发布会上,最高人民法院审判委员会专职委员黄尔梅明确指出:“被告人孙伟铭长期无证驾驶,多次违反交通法规,在醉酒驾车与其他车辆追尾后,为逃逸继续驾车超限速行驶,先后与4辆正常行驶的轿车相撞,造成4人死亡、1人重伤。其主观上对他人伤亡的危害结果明显持放任态度,具有危害公共安全的故意。行为已构成以危险方法危害公共安全罪”{4}。
  由此我们可溯及各地对偷窨井盖按照以危险方法危害公共安全罪处理的“首起”案例:
  2005年7月冯福东因盗窃了15个窨井盖,被成都高新区检察院以危险方法危害公共安全罪起诉,并被法院首次以此罪名当庭判处有期徒刑3年。另据2005年9月15日《南国今报》刊载:“昨日,柳州市柳南区检察院批捕偷盗井盖的犯罪嫌疑人梁立将、周正圆,二人涉嫌的罪名是以危险方法危害公共安全。据悉,这是该市首次以此罪名批捕嫌犯,将对打击日益猖獗的偷盗井盖行为起到威慑作用”,“据柳南区检察院检察官介绍,以前对偷井盖的行为大多以盗窃罪论处,威慑力不足,这也是偷盗井盖现象日益猖獗的原因之一。检察官称,偷盗井盖者即使没有直接故意,但他们对有可能发生的事故持放任态度,属间接故意,从其危害性来看,应以以危险方法危害公共安全罪论处”。2005年5月,北京市海淀区检察院以涉嫌以危险方法危害公共安全罪批捕了两名在北京盲人学校门口盗窃井盖者。业内人士指出,以此罪名指控井盖窃贼在北京尚属首例。此外,郑州、嘉兴、温州、铜陵的法院都曾以危险方法危害公共安全罪对盗窃窨井盖的窃贼作出判决。武汉市政法机关也曾向媒体通报,对盗窃窨井盖者,将以以危害公共安全罪定罪量刑。
  我们甚至还可以溯及肖永灵案:
  2001年10月间,被告人肖永灵通过新闻得知炭疽杆菌是一种白色粉末的病菌,国外已经发生因接触夹有炭疽杆菌的邮件而致人死亡的事件,遂将家中粉末状的食品干燥剂装入两只信封内,分别邮寄给上海市人民政府某领导和上海东方电视台新闻中心陈某。同年10月19日、20日,上海市人民政府信访办公室工作人员陆某等人及东方电视台陈某在拆阅上述夹带有白色粉末的信件后,造成精神上的高度紧张,同时引起周围人们的恐慌。经相关部门采取大量措施后,才逐渐消除了人们的恐慌心理。上海市第二中级人民法院对本案审理后认为其行为构成了以危险方法危害公共安全罪,公诉机关指控的罪名成立。上海市第二中级人民法院于2001年12月18日以(2001)沪二中刑初字第132号刑事判决书认定肖永灵构成以危险方法危害公共安全罪,判处有期徒刑4年。该案曾在理论界引起轩然大波,后来刑法修正案增加的投放虚假危险物质罪则证明了肖永灵的行为既不属于危害公共安全,也不是危险方法。
  从以上现实案例及其司法定性可以发现,从道路交通秩序领域到市场经济秩序领域、公民个人权利领域、社会管理秩序领域,以危险方法危害公共安全罪的触角已经越伸越长。从交通肇事到生产非食品原料、车辆“碰瓷”、偷窨井盖,危险方法五花八门。本罪名虽然与放火、爆炸、决水、投放危险物质罪是一种并列的犯罪,但是后果的类似性,再加上“其他”概念的模糊性、公共安全内容的模糊性、主观故意内容基本理论理解的模糊性,危险方法越来越具有口袋化的嫌疑。
  然而,行为的翻新只是症候,并不是成为口袋罪的依据,而是口袋化的结果。关键在于适用罪名的理由是法律的规范性至上还是规范的政策性至上。
  在对上述案例或者裁决的解读过程中,均可以发现浓厚的政策倾向。譬如张玉军案件中,最高人民法院认为:“被告人张玉军为谋求非法利益,置广大人民群众的身体健康、生命和财产安全于不顾,大量生产、销售专供往原奶中添加的含三聚氰胺的混合物蛋白粉,经逐级分销后被添加到原奶中。奶制品生产企业使用被添加含有三聚氰胺混合物的原奶生产的婴幼儿奶粉等奶制品流入市场后,对广大消费者特别是婴幼儿的身体健康造成严重损害,导致众多婴幼儿因食用遭受三聚氰胺严重污染的婴幼儿配方奶粉引发泌尿系统疾患,造成多名婴幼儿致病死亡,并致使公私财产遭受了重大损失,其行为构成以危险方法危害公共安全罪。张玉军犯罪情节极为严重,犯罪手段极其恶劣,社会危害性极大,应依法惩处。”{5}
  以上裁决理由,并不是从以危险方法危害公共罪构成的角度做出的结论,而是从后果的类似性做出的结论:首先,“置广大人民群众的身体健康、生命和财产安全于不顾”,固然与以危险方法危害公共安全罪造成的结果相当,但是不能反过来说造成这样结果就构成本罪,刑法中的许多重罪都可以说必然对于不特定人的身体健康、生命安全造成严重损害,譬如生产销售假药罪、生产销售有毒、有害食品罪。其次,犯罪手段、犯罪情节的严重与恶劣与否只是对犯罪行为的量刑轻重产生影响,并不对犯罪的性质产生影响。也就是说不能仅仅依据后果严重程度就依照本罪论处。
  然而,最高人民法院对于后果类似性的认同在上述案件中均得到体现。譬如在“碰瓷”案件中,“检察官表示,犯罪嫌疑人多次在交通要道上故意撞击被害人车辆,造成交通事故的假象,事实上很可能使被害人的车辆失控,危及到其他不特定的多数人的人身或财产安全。这种以危险方法危害公共安全的‘碰瓷’行为,也是司法机关严厉打击的违法犯罪行为”{6}。将造成严重结果的“可能性”作为一种犯罪的认定依据,无疑也是回避法律确定性的说法。
  因此,难怪在偷窨井盖案例按照以危险方法危害公共安全罪定论之后,有人这样喻古讽今:“百姓随迁临安,无以为业者众,某日某外来迁徙人员窃西湖边大街青石板砖一块,为捕快所抓,衙门以其行为有碍交通安全重判三年牢刑。百姓皆赞当朝法纪严谨,实乃百姓之福。一时间,临安得誉为天下乐居之地。太史公曰:窃砖隐害之巨,固不须提,然冒重刑而窃不值之物,焉知为何?”{7}难怪在开车冲撞按照以危险方法危害公共安全罪论处后,有人发出这样的慨叹:“就是这样的‘民意’,这样的不独立,这样的审判,这样的重典,竟也赢得了相当多的掌声,其中甚至不乏某些专家和法律人士将其张目为‘司法创新’、‘法意与民意的交集’的说词。是否有点夸张过头了呢?”{8}
  二、以危险方法危害公共安全罪口袋化的社会背景—刑事政策的价值取向不同解读
  从上述所罗列的一系列被确定为以危险方法危害公共安全罪的案件来分析,无论从规模还是从级别,这一症候的出现实际上已经不仅仅是一个个的个案所折射出来的问题,而是明显地带有政策作用的痕迹。所以,必须首先对于当前的宽严相济刑事司法政策作出正确的解读,才能合理定位司法具体认定罪名的得失利弊。
  最高人民法院副院长张军在出席吉林全省法院刑事审判工作会议时提出,要以社会主义法治理念为指导,贯彻落实好宽严相济的刑事政策,促进刑事案件质量有更大的提高,促进和谐社会建设。张军提出,对于疑难案件的处理,在定性存在争议、难以确定的情况下,要善于依据刑事政策,从服务大局的角度出发来考虑处理问题,追求法律效果与社会效果的统一。社会效果是评判案件裁判最终效果的标准,是确保刑罚功能发挥的基础,必须努力兼顾两个效果,努力追求积极的案结事了{9}。
  这样的观点曾经在学界引起了不同的反响,笔者认为至少可以从以下三个方面质疑:
  首先,对于“定性存在争议、难以确定”应该如何理解。在刑事案件中,对于犯罪的性质存在争议应该说是司空见惯、不足为奇的事情,也正是因为如此,才会出现现代的诉讼模式。而法庭解决的首要问题也是案件的性质争议问题。争议有大有小,无非是为最终裁决提供一种参考。而最终的裁决无论选择哪一种结果,其首先都应该是以法律规范为依据做出的一种理解和选择,而不是依据社会效果。如果仅仅从社会效果来加以考虑,实际上就是在追求刑罚与行为客观社会危害性的平衡。这往往会忽视与主观恶性的对应,会忽视刑法的确定性。譬如在上述最终被确定为故意以危险方法危害公共安全事例中,自始至终存在着不同的观点,包括学界也存在不同评论,但这并不重要,重要的是大家都有一个共同的基点,即从法律基本规范的内涵和内在逻辑出发进行释评,而不是从社会效果去考虑。社会效果并不是没有发挥作用的空间,社会效果虽不是评判案件裁判最终定性的标准,但却对于量刑甚至死刑都有一定的意义。从这个意义上说,在孙伟铭等案件的最高人民法院新闻发布会上,最高人民法院刑事审判第五庭庭长高贵君认为,“法律规定,死刑要考虑主观恶性、社会后果等多种因素。其中,社会后果严重只是判定的一个方面。”这一阐释是合理的,但社会效果仅仅涉及量刑问题,而不涉及定性问题。
  其二,如果仅仅依据社会效果来确定案件的性质,会使得刑事责任不仅失去了法律规范的确定性,而且也失去了刑事政策的确定性。譬如说,过去的严打政策虽然其作用、效果乃至合理性本身都被质疑,但至少其标准是确定的、统一的。但是,社会效果的政策标准使得政策标准的基本确定性也失去了。所以,就会出现在同样的法律条件下,在不同时空中,案件的性质变得捉摸不定,为此,最高人民法院不得不在孙伟铭交通肇事案确定为以危险方法危害公共安全罪之后,强行制定了一个标准:“今后,对醉酒驾车,肇事后继续驾车冲撞,放任危害后果的发生,造成重大伤亡,构成以危险方法危害公共安全罪的,应当依照《刑法》第115条第一款的规定定罪处罚。对于此前已经处理过的将特定情形的醉酒驾车认定为交通肇事罪的案件,应维持终审裁判,不再变动。这是法律稳定性原则的体现,是以往司法解释处理此类问题确定的原则,也是司法实践的一贯做法,有利于保持社会关系的稳定。”
  其三,社会效果内容较为艰深,不是简单的个案民意问题。所谓法律的社会效果,是指社会大众依据社会发展的现状对司法活动的一种主流评价,是公众从传统道德、文化、审美情趣、观念等社会生活的各个范畴对司法活动所作的主导性评判,通过法律的实施,使法的本质特征得以体现,实现法的秩序、自由、正义、效益等法的基本价值的效果,从而使法律作用于整个社会关系的过程得到社会大众的肯定。最高人民法院原副院长李国光在2002年全国民商事审判工作会议上的报告中阐述:“审判的法律效果是通过严格适用法律来发挥依法审判的作用和效果;审判的社会效果则是通过审判活动来实现法律的秩序、公正、效益等基本价值的效果。”北京大学互联网法律中心
  笔者认为,所谓的社会效果,是融合法律效果的一种综合功能显示,它与法律效果本身并不属于同一个位阶。社会效果并不如我们大部分人所认为的那样,是一种非专业性的灵活处理问题的方式方法,而是一种综合了构成要件的符合性、行为的违法性质、刑法的基本理念以及社会的和谐构建等内容的结果。只有能将法律条文本身、法理基础、社会的正义融会贯通的司法者才能真正理解法律所追求社会效果的本意。在考察社会效果的时候至少必须牢牢把握两个基点:
  1.法律的规范性基础。从宏观层面上说,立法本身就是一种适应和满足社会发展需要的结果,已经体现了社会需求。虽然法有穷情无限,但是从整体社会意义上说,立法应该是体现了社会效果的最大化的。如果简单将个案的所谓民意视为正义的表达,实谓只见树木不见森林。
  2.政策的指导性作用。法律条文作为一种空缺性结构,必需一定的政策指导。但是对于政策的理解应当定位准确,社会效果要符合刑事政策的需要,刑事政策不能违背法律的基本确定性。最高人民法院副院长张军在谈社会效果的时候,首先就提出要贯彻落实好宽严相济的刑事政策。
  于是,问题的症结便落实到了对于宽严相济刑事政策的不同理解的层面。
  宽严相济刑事政策的核心绝对不是“当宽即宽,当严即严”,更不是轻轻重重。因为“重重”俨然就是重刑的进一步体现。然而以危险方法危害公共安全罪成为口袋罪俨然体现了这一重刑倾向,故与宽严相济政策存在着相悖之处。譬如,偷窨井盖行为围绕着盗窃罪与以危险方法危害公共罪展开,“碰瓷”事件围绕着敲诈勒索罪与以危险方法危害公共安全罪展开,开车撞人事件围绕着交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪展开,“蛋白粉”事件围绕着生产伪劣产品和以危险方法危害公共安全犯罪之间展开。毫无例外的是,司法最终选择都是以危险方法危害公共安全罪,因为其刑罚要严厉得多。
  重刑倾向显然是对于社会效果的误读,而这种误读又源于对于社会心理的迎合。2009年8月18日《中国青年报》社会调查中心通过民意中国网、3G门户网进行的调查显示,对于目前我国对酒后驾车处罚力度,81.3%的人认为“过轻”,只有11. 1%的人认为“合适”,1.2%的人认为“过重”,仅6.4%的人表示“不清楚”处罚规定。作为一种社会心理,重刑倾向本无可厚非,也具有普遍性和合理性。这与民众普遍的政通人和的美好希冀也相一致。
  问题在于,这种情绪一旦影响司法机关裁决,最终的结果往往是以放弃或者忽视规范的公正性和确定性,以牺牲刑法的基本原则为代价。而这种裁决所显示的这种选择,又反过来迎合了非理性的社会心理,助长了重刑倾向的蔓延。
  2010年2月8日,最高人民法院出台了《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》(以下简称《意见》),对人民法院在刑事审判工作中如何更好地贯彻落实宽严相济的刑事政策,提出了具体、明确的要求。根据《意见》第7条的规定,依法从重处罚的情形是危害国家安全犯罪、恐怖组织犯罪、邪教组织犯罪、黑社会性质组织犯罪、恶势力犯罪、故意危害公共安全犯罪等严重危害国家政权稳固和社会治安的犯罪,尤其对于极端仇视国家和社会,以不特定人为侵害对象,所犯罪行特别严重的犯罪分子。这里明显将“危害公共安全罪”、“以不特定人为侵害对象”作为从严的内容之一。但这里需要注意几个问题:其一,法律因为其正当性而获得合法性,政策则是以合法性获取了正当性。政策的贯彻必须以罪刑法定原则为圭臬,必须以法律的规范性为前提。不能仅仅因为追求社会效果而牺牲了法律的效果。其次,以危险方法危害公共安全罪作为一种严重危害公共安全的犯罪,从严惩处并无不妥。但是,必须合理界定本罪的规制范围,不能因为法律规范字面的抽象性而将本不应纳人以危险方法危害公共安全罪的行为硬塞人规制范围。
  因此这一问题就此也就演化为一种司法对于规范的理解问题,刑事司法政策也外化为一种解释方法的问题。
  对此,有学者提出了司法犯罪化的问题并认为“司法上的犯罪化应是趋势”{10}。其核心理由在于:第一,凶恶犯罪、重大犯罪不断增加,国民的体感治安恶化,必然要求扩大处罚范围。况且,以往较弱的“市民的安全或保护的要求”,现在通过媒体更直接、更强烈、更及时地反映至立法机关与司法机关,国家对市民的刑法保护,成为一项公共服务内容。所以,即使刑法文字没有变化,司法机关也可能为了保护市民利益,而实行犯罪化。在当今社会,社会生活的复杂化与犯罪的高科技化,使得许多犯罪行为一旦得逞,便会造成不可估量的侵害结果,所以,不能等待造成严重侵害结果后再处罚,而必须对法益进行提前保护。其二,随着行政管理加强,行政犯会越来越多,而且行政犯的法益侵害性也越来越明显。例如,违反交通管理法规的行为所造成的法益侵害日益严重。司法机关必然不断地重新考虑行政犯与行政违法的界限,对以往仅以行政违法论处的行为以行政犯论处。同样,由于社会生活事实的变化,司法机关必然重新审视一般违法行为与传统犯罪之间界限,对以往的部分一般违法行为实行犯罪化。例如,以往车辆较少,城市的外来人员少,盗窃窨井盖的行为所造成的法益侵害显得并不严重,所以一般没有当犯罪处理。但随着车辆的增加,人口的膨胀,盗窃窨井盖行为所造成的法益侵害程度明显加重,所以现在一般以犯罪论处。其三,适用刑法的过程也是解释刑法的过程。在具有罪刑法定主义观念的前提下,如果解释能力低下,不能发现刑法用语可能具有的含义,必然导致原本构成犯罪的行为也不能受到应有的处罚。
  上述这种司法犯罪化的观点实际上为刑事司法中的罪名口袋化提供了理论基础。不仅如此,上述观点也恰恰是以危险方法危害公共安全罪为实证。
  在刑法的解释方法上,一直存在形式解释与实质解释的争论。在我国,由于刑法中对于犯罪的认定长期是以危害性作为基础,所以一直存在着实质解释的冲动,从实质的合理性角度来注释刑法规范。但上述观点实际上就是一种实质解释论的延伸,或者说已经超越了实质解释论。因为解释的触角已经延伸到了立法领域,已经形成了实质性的法官造法,而司法犯罪化只不过是另外一种表达方式而已。往更深层次里探究,这实际上已经对于法律的形成文化初衷构成了某种挑战。
  之所以得出这样的结论,是因为,实质解释论并未脱离基本的规范性,正如有学者所指出的,有必要纠正这样一种错误的认识倾向:“实质的犯罪论和刑法解释论就意味着对形式正义和刑法安定性的反动”{11}。
  然而,司法犯罪化的观点显然已经脱离了实质解释论的轨道。首先,从成文法诞生伊始,就存在着犯罪的变化性与刑法的滞后性之间的矛盾。即使社会发展到今天,这对矛盾也并没有消除,甚至形式也没有新的变化。所以司法犯罪化的观点并不能找到新的现实理由。恰恰相反,在中国,罪刑法定原则写入新中国刑法也仅仅是短短的十几年时间,罪刑法定原则本身的司法化尚不尽如人意,现实司法的主要矛盾不是罪刑法定司法化过度,而是落实得不够。在这样的背景下提出司法犯罪化无疑是为司法权的扩张提供了理论武器。其次,无论是以前的单行刑法的立法方式还是当前通行的刑法修正案的修法方式,虽然存在对法律稳定性冲击的可能,但这种法律的明定化与司法犯罪化导致刑法的不确定性相比,消极后果要小得多。更为重要的是,通过立法或修法的方式实际上避免了司法权对于立法权的侵蚀,防止了成文法被曲解。其三,司法犯罪化论者根本理由是强调法益被侵害,以法益受侵害为标准,而所谓的法益又是通过犯罪化的方式被解释进去的,这实际上是将法益的内涵等同于社会危害性的标准了。其显性事例就是司法犯罪化所认为的,“随着车辆的增加,人口的膨胀,盗窃窨井盖行为所造成的法益侵害程度明显加重,所以现在一般应以犯罪论处。”于是,理论在游荡了一圈之后,又回到

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