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【期刊名称】 《法学家》
权利本位文化反思与我国民法典编纂
【作者】 李建华【作者单位】 吉林大学法学院{教授}
【分类】 民法总则
【中文关键词】 民法文化;法典民族化;法典编纂;权利本位
【期刊年份】 2016年【期号】 1
【页码】 59
【摘要】 我国民法典编纂具有特定的历史条件和需要解决的特殊问题,不能简单照搬国外经验。制定具有中国特色的民法典,首先是要确定我国民法典的编纂本位,即民法典编纂的伦理基础、方法基础和形式基础。民法典本位与民法文化密切相关,西方以个人主义为内核的权利本位民法文化具有特定的时代局限性,且缺少解读我国市民社会现状的文化基因,导致民法公共职能无法发挥、整体效能降低、民族理性弱化、与社会生活游离。通过文化自觉发现我国民法文化的天然禀赋,在对“权利本位”民法文化民族再造的基础上,挖掘其对民法典伦理品性、编纂范式、形式结构的作用和影响,以期构建我国民法话语体系,解决法典编纂的“中国问题”,并以此为指导制定出一部具有民族性而又不失进步性的现代民法典。
【全文】法宝引证码CLI.A.1212921    
  
  2002年全国人大常委会首次审议《中华人民共和国民法(草案)》(以下简称《民法(草案)》),至今已有十余年时间,然而中国特色社会主义民法典却迟迟未能出台。表层原因是大国崛起背景下,深厚的民族情结使社会各界对这样一部民法典寄予深切期望:一部优秀的民法典既要能够展现我国法治现代化建设成绩,彰显中华法系所特有的民法文化及制度文明,又要能够在全球新一轮的法典重塑中寻找到自己的位置,并影响新一代民法典编纂的时代潮流。深层症结在于我们的学术储备还不足以支撑一部可以走向世界法典编纂舞台的民法典,学界面对民法典编纂中的“中国问题”,呈现出不同程度的失语。“广大民法学人需要认真研究中国的民法典理论,构建中国民法话语体系”,[1]其前提是自觉发掘编纂我国民法典的伦理基础、方法基础和形式基础,即民法典的编纂本位。从大历史视野看,民法自萌芽开始即是以权利为本位的,个人主义民法文化决定了权利理念的萌发及变迁,权利是民法的自发秩序,权利理念和实践的变迁进一步决定着民法典的演化。[2]本文以权利本位民法文化现代反思为切入点,在深挖民族文化特点的基础上,探讨如何突破西方“权利本位”主流意识形态对我国民法情境解释力的限制,把发源于西方的权利本位本土化,并以此为指导编纂出一部具有民族性而又不失进步性的民法典,完成我国法治社会的现代化转型。
  一、西方权利本位文化迷局与民法典现代反思
  西方权利本位民法文化的精髓可以概括为个人主义,“在西方社会中,个人主义就是那真正的哲学。个人主义是罗马法和基督教道德的共同特点。”[3]20世纪后期西方市民社会遇到发展危机,人们开始重新审视个人主义哲学,这对以个人主义权利本位观为内核的民法典也带来了一定的冲击。
  第一,个人主义权利本位观基础假设充满玄幻色彩,割裂了个人与社会的天然联系,造成人的生物性与社会性之间的脱节,忽略了民法典的社会公共职能。个人主义膜拜的是一种乌托邦式的完全自在的人,人是可以脱离历史、社会与价值的先验主体,如罗尔斯的初始立场——无知之幕背后的人不受历史、环境、价值观念的影响,这意味着个人是自我完善的主体,人的所作所为完全由自由意志决定,因此这种自由意志可以凌驾于社会之上,无论罗尔斯的正义原则多么激动人心,假定人具有可以完全脱离社会的属性都过于直觉化,人不能脱离社会。[4]基于此种假设的个人主义实际上是“唯个人主义”,它忽视了社会因素和公共道德对人价值选择和行为方式的塑造作用。个人如何安排自己的生活不是任意妄为的,意志自由是受到民族精神、文化传统、社会习惯过滤的意志自由,具有深厚的社会历史根基,何况尊崇自由意志本身就是经过历史沉淀的公共选择。民法典是私人秩序的正式表现,以自治自决为核心的市民法秩序不能与公共秩序完全分离。尤其是现代民法的社会根基发生转变,“唯个人主义”的权利本位观使民法典的形式正义与实质正义发生断裂。此种断裂无法通过民法典自治自决而修复,需要公共秩序调和平衡,这意味着民法典与公法必然出现多层次交融,从法典精神、制度构成、规范类型到立法技术都要备有公共利益发挥作用的空间。这些转变与国家强制并不相关,它是私法理念的自我调整,权利社会责任增强、国家所有权地位凸显、有限意志自由规范化、程序性规范类型化、宪法向民法渗透等等,并不意味着个人要被迫去做某事,公共秩序的参与并不否认私人自治、私法自治是民法典的前提和终极价值。民法权利本位虽因“唯个人主义”文化显现出时代危机,但其存在的必要性并不必然丧失。
  第二,个人主义权利本位观以人的消极自由为价值取向,其要旨是要确立一个免受他人干预的私人领域,导致人与人之间孤立隔离和内耗竞争,降低了民法典的整体效能。个人主义认为个人才是真实的,社会整体并不具有实体意义,在个人与社会的关系上,个人具有优先性,社会是保障个人自由和权利的工具和手段,国家权力和他人不得无理介入私人的生活领域。[5]个人主义权利本位在民法上体现为消极自由。[6]消极自由是一个人在不受他人干扰情况下的自由活动空间,是私人所享有的最低限度的自由,它决定了“什么样的限度以内,某一个主体(一个人或一群人)可以、或应当被允许,做他所能做的事,或成为他所能成为的角色,而不受到别人的干涉。”[7]消极自由是近代民事权利的基础,支配权其实质在于授予权利人以某个自由领域,在此领域内权利人得以排斥一切他人,权利人仅按自己的意思就可以直接作用于客体,无需他人协助;绝对权请求权一般只苛以相对人容忍义务,义务人无需积极完成某种行为;相对权请求权在特定当事人之间是积极自由,权利实现有赖于相对人积极履行义务,但相对于第三人来说仍属消极自由,不受第三人非法干预。[8]以消极自由为导向的民法权利忽视了私人交往中的交涉合作,一方面,消极自由观蕴藏着非合作的权利哲学,忽视了合作在权利确认和实现中的功用,滋长了以斗争方式取得和保有权利的价值倾向,使得权利在现代社会发生种种矛盾和危机;另一方面,合作是维护私法主体独立性必不可少的条件,从主观权利看,合作为权利行使提供了宽容的环境,互助的态度能够使权利以最小的成本实现最大的效益,从客观秩序看,合作有利于权利制度发挥资源分配功能以及私人关系正向化功能,兼顾权利道德性与现实性的证成。
  第三,个人主义权利本位观以启蒙运动为先导,与宗教改革一脉相承,它是民法的伦理力量,在欧洲大陆具有共同的适用基础。非西方国家不适当的嫁接,容易造成民法典与社会生活游离。欧洲中世纪并没有“个人”这样的概念,近代资产阶级在反对封建专制及其背后的天主教力量时提出了以人性取代神性的口号,并以此拉开欧洲启蒙运动的序幕,其目的不是要改变基督教的基本信仰,而是要对教会文化进行改革以提升个人地位,改革的成果表现为新教的“个人主义”。基督教与政治法律存在千丝万缕的联系,无论是洛克的天赋人权、孟德斯鸠的自然法还是潘恩的人类理性都与上帝有着不可割舍的关系,[9]这是西方社会文明的显著特点。西方国家近代以来的民主革命主要针对罗马天主教,并且把教会法世俗化后与罗马市民法结合形成欧洲国家的“共同法”。随着民族国家的兴起,欧洲共同法地位衰退,欧洲主要国家本民族的法律发展出了自己的特色,但“共同法”作为知识传承被多数国家所继受,这便是近代大陆法系各国民法典的雏形。[10]欧洲各民族国家的民法中具有许多关联的纽带,它们根植于共同的宗教信仰以及与此伴生的相似的历史传统、相同的哲学基础、类同的法律进程,这是非西方国家所不具有的,民法移植过程中照搬援引必然会引发制度的水土不服。日本没有基督教传统,在未充分讨论“人是什么”这一民法前提的情况下便引进了基督教影响下的权利思想,加之法学家的鼓吹,权利出现了滥用倾向。[11]我国在继受民法法系法律制度及权利理念时,同样存在形似而神离的问题,市民法上的权利与我国百姓的生活有相当的隔阂,庞大的民法制度也未如预期那样有效地规范市民社会的生活秩序,由于对法律规范语境、法律制度文化背景、法典价值理念缺少充分理解,引入的民法无法成为调整社会生活的“活法”。[12]
  第四,个人主义权利本位观以普世的知识构成为正当性依据,消解了民法适用的特殊性,弱化了民法典的民族理性。拋开意识形态因素,个人主义权利本位观及在其主导下生成的民法知识本身便具有普世性延伸的内在基因。大陆法系民法发展宏观史实,描述了民法知识在欧洲大陆的趋同性,共同的基督教信仰为个人主义权利本位观的普遍认同提供了文化土壤;罗马法的“共同法”历史为民法的普遍有效性提供了时空条件;相似的理性崇拜为权利思想及民法知识扩张提供了认识论基础;同步的资本主义进程为民法世界的私人自治及其权利外观提供了物质保障。民法知识在欧陆的局部一致性极易造成一种错觉,即欧陆国家之间的共同经验及血脉传承同样适用于非西方文明国家,因此,“当民法作为一种世界性知识向外界扩张时,它往往以与文化背景无关的、纯粹的、普遍性知识体系的姿态出现。”[13]然而这其中却忽略了一个重要的因素,以个人主义权利本位观为主导的民法,其正当性基础除要求具足实质理性、形式理性外,还要求具有实践理性。民法不仅是理论模型、制度模型,更是市民社会生活方式的升华,其生命力源泉不仅在于对个人主义权利本位观基本价值理念以及由此衍生的民法知识的接纳,更在于继受国家是否内蕴着适宜其生成的因子。民法知识扎根于本民族的土壤并忠实反映本民族的市民生活状态,游离于民族性之外的民法知识无法保障民法制度的完全有效性,这为法典外非正式制度提供了生存空间,同时也就削弱了法典自身的权威。究其根源,民法知识的普遍性认知与社会多元化的事实相背离,每一个民族均有自己独特的价值文化、生活模式、行为逻辑,不存在具有整体性和统一性的民法知识,因此,“西方本身已经开始怀疑传统法律幻想的普遍有效性,尤其是它对非西方文化的有效性。”[14]
  第五,个人主义权利本位观具有时代局限,但并不意味民法应当以社会为本位。权利本位与社会本位之争实质是个人与社会的优位性之争,民法典应秉持权利本位的基本取向,只不过我国民法典权利本位需要经过民族文化的再造。首先,社会并不是民法理论的终点和目的,民法知识、制度的形成固然与社会相关,但个人意志也并非可有可无,私人间的秩序不可能建立在社会本位基础之上,没有私人的自由与意志,社会的选择将是盲目的。同时,社会也不是一个真正的实体,不存在超越于个人的社会利益,社会本身不能成为利益的主体,以社会为本位无法说明社会内部的行为规律,社会的价值来自于社会成员的需求,社会的生命来源于社会成员的活动。其次,我国民法典处于全球经济一体化的大潮下,我国与世界是不可分割的整体,与西方文化、传统与现代文化不可避免地交织在一起,虽然西方国家自身也在反思激进的个人主义,但短期内以权利为本位的市民社会传统不会根本改变。权利本位并不必然具有普世价值的优位性,但随着我国经济、政治、社会、文化等领域域外交往的深度化、普遍化、常规化,接纳权利本位是尊重我国内在与外在双重需要的选择。再次,民法权利本位基本取向以人文主义为精神底蕴,尊重人的自主、自决、自尊,充分发展人的独立、自由、自治等精神,在特定的历史条件下能够激发人的生活积极性以及社会创造性,对社会历史发展起到推动和促进作用。我国正处在全面建设小康社会的攻坚阶段,中国特色社会主义民法典不能脱离小康社会的整体目标,在现阶段,要达到物质文明与精神文明的进一步丰富和发达,权利本位应得到应有的尊重,尽可能调动人的主体作用,充分发挥人的主观能动性。最后,个人主义权利本位观存在把人从个性导向“任性”的隐患,需要对其所倡导的绝对理性和个人至上进行适当修正,使其能够适应我国的文化水土。一方面,权利本位不仅体现在民法哲学形而上的思考上,而且体现在民法的规范制度中,体现在民法的实用性里,权利能够忠实反映私人的真实需求,是市民社会自发的秩序,是民法的生命力所在,我国民法典应当对其予以接纳,“不能以社会本位为立法的指导思想,否则,私权不会得到保障,自由得不到实现,整个私法就会日益被公权力蚕食甚至吞噬。”[15]另一方面,若要使权利本位在我国生根发芽,既要实现权利本位市民法文化与我们民族文化的相互适应,又要克服权利本位所彰显的个人主义所固有的时代缺陷,因此,运用我们的民族文化对权利本位进行重整再造必不可少。
  二、民法文化自觉及我国民法典对权利本位的接纳
  按照个人主义文化传统,市民社会与政治国家处于二元分离状态,国家原则上不得介入私人生活,私人、私法具有独立性。然而,西方国家目前正面临现代性的价值危机,完全的自由竞争导致市场经济周期性瘫痪,个人至上致使集体行动无法展开且易诱发私人行为外部性,抽象的主体平等假设导致私人之间实质不公扩大,市民社会内部失序已经无法自我消解,西方国家不得不重新审视个人主义的法律精神,试图从新自由主义、社群主义寻求形而上学的解脱。我国与西方国家情况不同,从国内看,国家刚刚退出对私人领域的干预,并且仍有混沌之处有待厘清;从国际看,我们又不得不面对现代性所包含的内在冲突和潜在风险。我国语境下的市民法建设及民法典编纂,既要以个人幸福和自由为终极价值,又要克服个人主义、唯理主义的合法性危机,这就要求我们在极短时间内完成对民法精神的重塑,使民族文化与西方民法文化相糅合,形成一种崭新的民法文化图式。
  我国最初引进权利本位,时值“文化大革命”结束,由于长期的阶级斗争,人的自由、自主、自治受到禁锢,主体价值得不到应有的尊重,社会创造力低下。十年浩劫的教训使人们深刻认识到权利的重要性,正是对权利的渴望与追求开启了法治建设的道路,正是对权利的关怀激发了中国人的社会主义建设热情。引人权利本位是历史与现实的迫切需要,认真对待权利是对法治未来走向的共同期许。权利本位的选择与确认解放了中国人的主体性,促进了社会主义市场经济迅速发展,改变了我国社会的精神风貌,顺应了当时改革开放的时代潮流。然而,随着我国社会转型的深人,社会经济结构深刻调整,权利本位开始陷入种种困境与危机。这固然与唯个人主义权利本位自身的局限有关,权利具有历史的品格,社会历史情境向前发展,权利的内涵也要随之不断演进;更为重要的是,权利本位引入之初,我国亟需树立一种激发人与社会活力的革命性理论,而对这种理论移植之后的生根发芽缺少充分的准备。此种“压力型”的变法模式在实践上的确促进了法治的发展,但也带来了意想不到的负面效果。追根溯源,首要原因之一是当时权利本位移植过于匆忙,忽视了我国法律文化的传统和实际,尤其缺少民族文化的自觉,缺少对中华文明内省式的审视,权利思想引入后与我国传统与实际发生偏离与龃龉,进步的理论并未能实现长远的社会效果。
  民族文化自觉,“指生活在一定文化中的人对其文化有‘自知之明’,明白它的来历、形成过程、所具有的特色和它的发展趋向,不带任何‘文化回归’的意思,不是要‘复旧’,同时也不主张‘全盘西化’或‘全盘他化’。”[16]通过文化自觉我们可以发现民族文化中所特有的东西,挖掘这些东西相互联系的特点,以及民族文化发生作用的规律。文化是在人与人相处过程所积淀下来的价值体系,文化自觉的最终目的是对自己的民族文化有充分的认识和把握,通过树立文化自信因势利导地处理现实的社会问题,其中包括面对西方文化时如何怡然自处。中西文化的碰撞关系着中华民族的命运和我国社会的变迁,从19世纪中叶开始,知识界就一直关注传统和现代、本土和西方的关系,西方民法文化的引入正是这一碰撞在法学领域的体现。可惜的是,在我们对自己的文化没有充分自觉的情况下,对唯个人主义权利本位民法文化的匆忙信从,不能说对我国社会毫无贡献,但至少得到的是一个毁誉参半的评价。民法文化是市民社会的价值体系,民法文化自觉建立在民族文化自觉基础上,通过自省内在的文化基因,首先要确定本民族文化是否存在排除异己的力量或其是否与西方民法文化有某些共同之处,其次要选择本民族文化与西方民法文化对接相容的路径,完成民法文化的民族再造,形成具有内在生命力的民法文化。
  从儒家文化传统看,“多元一体、和而不同”是中华民族价值观的精髓。“多元一体”与“和而不同”是同一种理论的两种说法,反映了我国社会内部结构各种社会关系基本出发点,尊重个性、承认不同,但又相互理解、相互包容,在文化上体现为宽容与共享。[17]此种文化精神有利于我国民法典接受西方权利本位民法文化中进步、积极的内容,并将其中与我们民族秉性相疏离的部分进行本土再造。首先,“多元一体、和而不同”本身蕴含着对他域文化接纳再造的基因,可以把发源于西方的权利本位民法文化本土化、法典化。“多元一体、和而不同”以一种开放的态度对待各民族文化,承认他族文化的合理性,这一点与西方强势、对立性的文化不同。西方文明有自我推崇情结,正如美国学者评价:“研究中国历史,特别是研究西方冲击之后的中国历史的美国学者,最严重的问题一直是由于种族中心主义造成的歪曲。”[18]中华民族文化的兼容与包容已被历史所证明,马克思主义中国化、中国特色社会主义、一国两制等创举正是“多元一体、和而不同”这一精神的运用。因此,我国的价值体系对西方权利本位民法文化同样可以求同存异、理解共生,把权利本位中与我们文化相适的部分拆分出来与民族文化相整合。这种整合不是要恢复宗法理念及礼制秩序,不是要创造一个完全不同于西方权利本位的市民法文化,而是通过发现两种不同文化的相关性,把西方民法理念价值、理论价值、规范价值和实用价值进行民族化再造,以实现市民法形式和内容的真正统一。其次,“多元一体、和而不同”与权利本位民法文化并不完全排斥,二者对个人主体价值的共同追求减少了权利本位本土化、法典化的异质障碍。“多元一体、和而不同”以尊重个性而又相互包容为分析和调整社会结构与社会关系的基本思想,权利本位以个人主义为文化底蕴,个人利益为民法的价值原点和出发点,自由意志是权利的伦理主线,在根本精神上二者有相互融通之处。作为民族文化,“多元一体、和而不同”的价值渗透作用可以发生在两个层面,一是宏观结构,二是微观关系,前者主要指社会成员的组成方式、关系格局及其制度体现,着眼于国家与社会治理层面;后者主要指人与人之间以及人与各种组织之间的联系规律,涉及的多是个人以及由个人组成的组织体。民法是市民社会的基本法,调整的是市民社会的生活关系,与个人以及由个人组成的组织体关系更为密切。“多元一体、和而不同”包涵着对个人自由意志的尊重,没有对自主性的认可不会产生个人观念,更不会形成多元化的主体结构,这一点与个人主义权利本位观存在观念契合。不同的是,它不把个人置于绝对至上的地位,承认人与人之间以及人与组织之间的包容协作,更符合当代社会的发展趋势。最后,民法典权利本位指以权利作为民法典的立足点、中心点和主要线索,“多元一体、和而不同”的权利本位观对民法典的伦理品性、编纂范式、体系结构的再造是权利本位民法文化本土化、法典化的具体途径。权利本位在民法典上的作用集中体现在以下三个方面:一是,权利是民法典的伦理本位,决定民法典的理论品格,民法典以个人权利为目的和价值依归,民法典的一切设计均以权利为目的而展开,即便出于公共利益的需要对个人权利进行合理限制,也是为了更好地确认和保护个人权利;二是,权利是民法典的方法本位,民法典的编纂范式与权利观念密不可分,民法典编纂范式是由指导民法典编纂的规律、标准、方法等组成的理解系统,这套理解系统的基调由权利观念确定,权利观念决定了民法典的社会功能、与部门法关系、编纂模式以及制度类型;三是,权利是民法典的形式本位,是民法典体系结构的组织线索,民法典以权利作为体系化的核心范畴,民法典的概念、规则、制度均以权利为中心进行组织、整合,权利范畴的构成要素、权利体系的构建逻辑、权利机制的组成部分都可以为民法典体系化提供基本素材,民法典的形式结构就是权利的展开。
  三、权利本位民族化与我国民法典伦理品性的突破
  中华民族文化与权利本位民法文化需要磨合,“多元一体、和而不同”的文化禀赋有利于保留后者中具有人文主义色彩的内容,淡化其中不能解释我国现实的唯个人主义,形成具有民族性的权利本位内在文化,挖掘我国民法典所应独具的伦理品性。
  第一,与个人主义权利本位对人的理性假设不同,我国民法典权利本位既以人个性的深度发展为目标又重视人在市民社会中的结构关系。从欧陆民法发展史来看,无论是古罗马还是欧洲中世纪,人总是隶属于一定身份关系的,身份决定了人的法律地位,它是判断人享有权利与否的标尺,不具有某种身份就无法享有某种权利,经过身份粉饰,等级制度至少

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2000年版。
  {2}李建华、蔡立东、董彪:《论中国民法的现代性问题——民法典立法基调前瞻》,《法制与社会发展》2002年第1期。
  {3}李建华、许中缘:《论私法自治与我国民法典》,《法制与社会发展》2003年第3期。
  {4}瞿同祖:《中国法律与中国社会》,中华书局2003年版。
  {5}费孝通:《对文化的历史性和社会性的思考》,《思想战线》2004年第2期。
  {6}[德]迪特尔·施瓦布:《民法导论》,郑冲译,法律出版社2006年版。
  {7}王利明:《民法的人文关怀》,《中国社会科学》2011年第4期。
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