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【期刊名称】 《清华法学》
德国法上意思表示和法律行为理论的新发展
【副标题】 兼论对中国民法总则立法的启示
【英文标题】 The New Development of Declaration of Intention and Legal Behaviors: the Inspirations for Chinese Civil Law
【作者】 王琦【作者单位】 德国柏林自由大学
【分类】 民法总则
【中文关键词】 意思表示;法律行为;法释义学;民法总则;民法典编纂
【期刊年份】 2016年【期号】 6
【页码】 42
【摘要】 德国民法基础理论的最新进展体现在柏林自由大学Detlef Leenen教授对意思表示和法律行为理论的重大改造。与德国法上传统观点不同,Leenen不使用“要素—包含”模型而使用“工具分层”模型来把握意思表示与法律行为之间的关系。 Leenen在这一模型的基础上将意思表示和法律行为区分为两个层面,并在它们各自内部再区分“成立”、“生效”和“效果发生”三个阶段,由此建构起一种双层六阶段的体系。然后,将民法总则中的相关规定整合进这一体系,其效果是民法总则的精确性、严密性和可理解性大大提升。双层六阶段理论对中国法尤其是中国民法总则立法有很大的借鉴意义,通过将Leenen理论应用于中国民法总则草案,可以为草案中的有关条文找到更好的解释路径或修改方案。
【全文】法宝引证码CLI.A.1219001    
  目 次
  一、导语
  二、意思表示和法律行为关系的再建构:从“要素—包含”模型到“工具—分层”模型
  三、概览:意思表示和法律行为的双层六阶段理论
  四、法理基础:私人自治和法秩序
  五、意思表示的成立
  六、意思表示的生效
  七、意思表示的效果
  八、分析和批判:《民法总则(草案)》第121条是必要的吗?
  九、结语及立法修改建议汇总
  一、导语
  意思表示(Willenserklrung)和法律行为(Rechtsgeschft)是德国民法乃至整个大陆法系民法学的基础概念,在德国民法典生效至今的一百一十多年中,对它们出现了数不胜数的研究作品,不夸张地说,这一领域是德国法中传统积累和历史底蕴最厚重的部分。很长一段时间以来,德国法在这一领域停滞不前,满足于一些细微边缘处的小修小补,似乎意思表示和法律行为理论已走到尽头,再无可创新的空间。
  但是2011年,柏林自由大学民法学教授Detlef Leenen [1]发表了他毕生心血之作——《民法典总则:法律行为论》(BGB Allgemeiner Teil: Rechtsgeschftslehre),[2]对意思表示和法律行为的传统认识提出了有力批判,力主严格区分两者并在此基础上整理民法总则的制度规定。 Leenen教授的工作很大程度上重塑了德国民法总则的地形面貌,为这一传统深厚的领域开辟出了一条新路,令百岁高龄的意思表示和法律行为重焕生机。
  德国民法基础理论的这一最新发展对中国法有恰逢其时的意义。我国正着手民法典制定的重大工程,第一步是制定民法总则。2016年6月,第十二届全国人大常委会第二十一次会议初次审议了《中华人民共和国民法总则(草案)》(以下简称“《民法总则(草案)》”),并向社会公布和征求意见。[3]
  作为民法总则核心制度的意思表示和法律行为,相较于总则中的其他制度,其技术性的意义更强,受社会、政治、经济、文化背景的影响较小,这决定了它们有更大的可移植性。如果我们能够以民法总则制定为契机,将德国民法经过百年积累才实现的理论突破引入中国法,那么中国民法总则就能迅速转换到一个很高的平台和起点上,必将对中国民法的进一步发展以及民法典其他部分的制定打下坚实基础。
  按照上述目的,本文将首先展示并分析Leenen理论,随后将其同民法总则(草案)“对话”,在此基础上为民法总则(草案)的相关规定寻找更好的解释路径或者修改方案。 Leenen改造后的体系由意思表示和法律行为两大部分组成,由于每一部分内容都非常丰富,限于篇幅,本文选择意思表示部分作为研究对象,法律行为部分拟留待另一篇文章专门探讨。
  在笔者阅读范围内,Leenen理论是德国民法基础领域近年来最具原创性和体系性的发展。他的代表作自2011年问世后,很快从高度同质化的民法总论教科书中脱颖而出,受到广泛关注。一方面,必须承认,Leenen的主张在整体氛围趋向保守的德国法学界尚非通说(herrschende Meinung),而仅是一种“少数意见”(Mindermeinung)。但一个可以观察到的趋势是越来越多的学者——尤其是较为年轻的学者——逐步接受了他的观点。[4]另外,德国法学界对他的重要反馈还体现在,几乎所有关于德国民法典的大型法典评注(Kommentare)和教科书(Lehrbücher)都将他的BGB AT列入必备参考文献,这意味着,Leenen理论已经进入德国民法总则知识库的中心位置。[5]可以预见,他那特色鲜明而又自成一派的理论,是未来任何对意思表示和法律行为理论的研究者都难以绕开的。
  二、意思表示和法律行为关系的再建构:
  从“要素—包含”模型到“工具—分层”模型
  关于意思表示和法律行为的传统观点是:法律行为由意思表示构成。具体而言,单方法律行为由一个意思表示构成,多方法律行为由两个或更多的意思表示构成。[6]在Leenen看来,这一看似清楚明白的观点其实经不起认真推敲,意思表示和法律行为的关系远非如此简单。我们可以问:民法总则中关于法律行为无效的规定是否同时也使得意思表示无效?反过来说,意思表示的无效或瑕疵同时也意味着法律行为的无效或瑕疵吗?又或者说,当我们说法律行为可撤销或者效力待定时,这是否同时意味着意思表示可撤销或者效力待定?如果不是的话,究竟哪些障碍性事由涉及法律行为,哪些涉及意思表示?
  Leenen指出,德国法上的传统观点认为,意思表示是法律行为的构成要素(Bestandteil),意思表示被包含于法律行为当中,故而法律行为和意思表示有相同的法后果,两者也分享一体化的命运。按照这种观点,法律行为的瑕疵就是意思表示的瑕疵,意思表示的无效也是法律行为的无效。德国民法典的立法动机书(Motive)似乎也支持这种观点,因为在其中有这样话,“意思表示和法律行为这两项术语通常是在同一意义上使用”。[7]
  Leenen的出发点则是严格区分意思表示和法律行为。意思表示不是构成法律行为的“要素”,而是创设法律行为的“工具”(Instrument)。按照他的观点,如果意思表示无效,将不会有法律行为的产生;而只要意思表示成功引发法律行为产生,那么法律行为再出现障碍的话,对意思表示也不会有影响。由此,法律行为与意思表示的关系,不是前者包含后者,而是两者各处一层。可以说,Leenen通过质疑传统观点提出了一种意思表示理论的工具主义转向。
  本文部分性地借助Leenen本人的用语,将德国法上的传统观点概括为“要素—包含”模式,将他本人的观点概括为“工具—分层模式”。 Leenen认为,他的主张和传统观点最重要的差别体现在对民法总则有关规定的解释上。对传统观点而言,既然意思表示是法律行为的构成要素,所以区分对意思表示的规定和对法律行为的规定并无必要,这里预设的是:对“构成要素”(意思表示)的规定自然也可以放在“最终构成物”(法律行为)的范畴下解释。而按照Leenen的观点,基于对意思表示和法律行为的严格区分,民法总则的一条规则要么指涉意思表示,要么指涉法律行为。[8]管意思表示的不管法律行为,管法律行为的不管意思表示。随着下文论述的展开,这种差别将会展现得更为清楚。
  在德国法的强大影响下,我国民法,包括我国台湾地区的“民法”,也基本采用“要素"包含”模型来理解意思表示和法律行为的关系。在立法上,这首先体现于《民法通则》第55条和继承它的《民法总则(草案)》第121条,该条把“意思表示真实”看作民事法律行为有效的一个前提条件。[9]而参照Leenen的观点,意思表示真实与法律行为生效在法释义学上处于完全不同的层面,对该条我们将在本文第八部分加以专门分析和评价。在学理上,主流的民法总则教科书几乎都将意思表示作为法律行为的构成要素来论述,并且惯常性地把对意思表示的规则放在法律行为范畴内解释。[10]正因为中国法和德国法在这一领域的亲缘性,所以Leenen对德国法的诊断对中国法也是有参考价值的。
  三、概览:意思表示和法律行为的双层六阶段理论
  提出一种对意思表示和法律行为关系的新见解,这不过是Leenen理论工程的第一步。他从“工具—分层”模型这一内核出发,发展出一套庞大而又精巧的法释义学体系,将民法总则的核心规则囊括入其中。本文将Leenen建构的这一体系称为“双层六阶段理论”。[11]现将Leenen理论的建构步骤概述如下:
  第一步,如上所述,将意思表示和法律行为区分为相互接触但又保持独立的两个层面,法律行为层立于意思表示层之上。
  第二步,在区分意思表示层和法律行为层的基础上,再在它们各自内部再区分三个阶段:“成立”(Zustandekommen)、“生效”(Wirksamwerden)和“效果发生”(Eintritt der Wirkung)。这几组概念在民法释义学中绝非新鲜事物。事实上,至少法学上对法律行为成立要件和生效要件的区分的讨论是如此繁多细碎,已经到了让人瞠目结舌甚至怀疑这种讨论究竟有无实际意义的程度。[12]另外,如果将关注点局限于法律行为的话,那么Leenen理论看起来似乎没有多大特色和创新性,不过是众多法律行为三分法中的一种罢了。[13]必须承认,Leenen的理论同民法学上的这一讨论密切相关,但其内涵却远远不是在传统观点的视域下能够完整把握的。
  Leenen的理论起点是将意思表示抽离出来并赋予它独立于法律行为的地位。同时,将传统观点针对法律行为内部区分提出的结构框架加以精密完善后再运用至意思表示,使得意思表示和法律行为共享同一套法释义学框架。[14]可以说改造后的意思表示理论才是Leenen理论中最具原创性和最具知识增量的部分,也正是因为注意到这点,笔者选择了Leenen的意思表示理论作为本文研究对象。
  经过上述两步的改造,就形成了一种“双层六阶段”的体系架构,即意思表示的成立、生效和效果发生,随后是法律行为的成立、生效和效果发生。
  每个阶段都有不同的意义。意思表示的效果被限定于使法律行为“成立”,至于法律行为能否“生效”以及能否“发生效果”,则是另外的问题。但是如果在意思表示层就发生障碍的话(可能是意思表示根本就未成立,也可能是虽成立但未能生效),那么所追求的法律行为是无法成立的,对没有“成立”的法律行为自然也谈不到生效与否。反过来,如果说法律行为“无效”的话,这意味着它至少已经成立,也就是意味着创设它的意思表示已经生效。所以意思表示和法律行为不可能同时无效:意思表示无效意味着法律行为无法成立,法律行为无效却预设了意思表示的有效。每个阶段也有不同的规制需要。这六个阶段,作为有待规制的环节,为民法总则中的相关
  规则提供了六个关联点(Anknüpfungspunkte)。第三步的任务就是为民法总则中的规则找到正确的关联点,由此将它安置入这一体系。这一工作有两方面的内容,首先是“层”的关联,一条规则要么关联意思表示层,要么关联法律行为层,归入意思表示层的法律规则必须严格指涉意思表示来解释,不能越层指涉法律行为,对归入法律行为层的规则亦然。其次是“阶段”的关联,一条归入意思表示层或者法律行为层的法律规则,关联的是该层三阶段的其中之一,要么是成立,要么是生效,要么是效果的发生。
  四、法理基础:私人自治和法秩序
  Leenen并不满足于在技术性层面对意思表示和法律行为做精致入微的区分,他同样深入到私法的法理基础层面为他的观点提供一种奠基论证。依笔者的解读,这一区分的法理基础在于私法世界中两大塑造性力量的互动作用,第一种力量是私人自治(Privatautonomie),第二种是法秩序(Rechtsordnung)。
  近代以来,私法的基石是私人自治,这几乎是法学上的常识,无需多言。[15]为了实现私人自治,个人需要使用法秩序提供的工具,而意思表示和法律行为即为实现此目的的工具。但同时,Leenen强调这两种工具也有层次之别,意思表示是创设法律行为的工具。所以私人自治的实现可分为两步:第一步,个人通过意思表示创设法律行为;第二步,法律行为使得个人在意思表示中规定的内容获得法上的效力。[16]
  但私人自治从来就不是无边无际和不受限制的,这一点在德国民法典立法者对私人自治的经典表述中就已经有所体现:私人自治“赋予个人这样一种可能性,他可以在一定的、由更高注意义务设定的限制内,按照他的意愿地自由地型塑其法律关系”。[17]也就是说,私法世界中固然以私人自治为主,但同时也需要法秩序的干预和调整。具体而言,个人通过意思表示设定的内容必须经过法秩序的检测,才能经由法律行为最终获得法效力。法秩序的这类要求,在不同背景和语境下会以不同的关键词形式出现,例如“交易安全”、“利益平衡”、“弱势方保护”、“公共利益”、“禁止权利滥用”等。在一个更高层次而言,如果说私人自治的重心在于实现个人自由,那么法秩序更需兼顾公平正义。而法秩序对私人自治的限制,首先是通过民法总则中的一系列无效性规定实现的。
  按照笔者的解读,在Leenen理论中,意思表示和法律行为的分工与协作归根结底呼应于私法世界这两种力量辩证式的对立统一。个人通过意思表示创设法律行为,法律行为使个人意愿在法世界获得实现。其中,意思表示作为个人意愿的表达,是用以创设法律行为的工具,更多地体现私人自治原则;法律行为作为直接通向法世界的桥梁,是法秩序的主要检验对象,更多地受法秩序的作用。所以,意思表示层的主导力量是个人意愿,法律行为层的主导力量是法秩序。有了这样一种全局观之后,在判断民法总则的某条具体规定的关联点为何时,关键就是看这条规定更倾向于体现私人自治的要求还是法秩序的要求。基于这种理解,Leenen主张,在建构意思表示制度时一定要把保障个人意愿实现这一目标放在首位,在建构法律行为制度时则要对法秩序的要求给予更大的关注,这也是Leenen对意思表示和法律行为严格区分的法理基础。
  在Leenen改造后的体系中,法秩序对意思表示的调控被降至最低程度,以便于意思表示能在最少干扰下生效并使得法律行为成立。法律为意思表示的生效之路撤除障碍,正体现了法律对私人自治的鼓励和促进。而法律之所以能够减少对意思表示的监督而无须担心必要管控的落空,是因为在双层六阶段的架构下还有法律行为生效这一道关键闸门,在Leenen体系中,法秩序的干预作用集中体现于对法律行为的生效控制(Wirksamkeitskontrolle)。
  五、意思表示的成立
  意思表示是创设法律行为的工具,并由此打开通向法律行为世界的大门,这一切的出发点是意思表示的成立(Zustandekommen)。在Leenen那里,成立和“存在”(vorliegen)往往是同义语。
  一个行为,要成立意思表示,就必须符合意思表示的构成要件(Tatbestand)。所以,在意思表示成立这一阶段安置的是民法释义学中的意思表示构成要件。按照传统观点,意思表示的构成要件包括客观构成要件(“表示”)和主观构成要件(“意思”)两大部分。[18]在德国法上,关于主观构成要件的地位素有争议,Leenen则旗帜鲜明地主张对意思表示构成要件的客观化界定,强调传统观点所谓的主观构成要件对意思表示之成立并非必要。
  (一)客观构成要件
  意思表示的客观构成要件预设了:在一个具有正常理解能力的接受者看来,该项表达(或者其它形式的具有表示价值的行为)可认识到的意义在于创设法律行为。关键不在于行为的具体内容和形式,而在于接收方是否可以合理地信赖这一行为传达了相对方实施法律行为的意愿。[19]
  不满足意思表示客观构成要件的首先是社会生活中广泛存在的基于“好意助人”(Geflligkeit)的种种同意、许诺、接受、承担的表示。按照德国法的惯用表述,好意助人不构成意思表示是因为缺乏一种法拘束意愿(Rechtsbingdungswille)。[20] Leenen则指出这一通用术语其实有欠精确,因为它会带来一种印象,好像是否成立意思表示取决于行为人内心有无受法拘束的意愿,但决定性的判准毋宁在于:按照相关事态和交往习惯,相对方是否可以合理地将行为人的行动理解为是对法拘束意愿的表达。[21]其次,在前法律行为领域所做的询问、解答、磋商、谈判行为同样也不构成意思表示,因为它们并不直接创设法律行为。
  再次,如果法律或者当事人约定意思表示须以特定形式(书面、公证等)做出,那么客观要件延伸至必要形式要求的满足。[22]由此联系到《民法总则(草案)》第114条对形式的规定,该条仅注意到了对法律行为的形式要求,但其实对意思表示同样可以设定形式要求。如果法律规定或者当事人约定须以书面或者公证形式提出要约、做出承诺、授予意定代理权、行使撤销权等,那么,意思表示不成立于口头表态而成立于满足必要形式时。有鉴于此,草案第114条更全面的表述应是:“意思表示和民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式;法律规定或者当事人约定采用特定形式的,应当采用特定形式。”[23]
  (二)主观构成要件
  传统观点认为意思表示在客观要素之外,还有主观要素,并进一步区分出“行为意愿”、“表示意识”、“效果意愿”。在德国法上,一旦欠缺上述某种意思要素,通常就称为出现了“意思瑕疵”(Willensmangel)。德民总则将典型的意思瑕疵情形及其法律后果规定于116至124条,这一部分法条在德国法上有一专门名称——“意思瑕疵法”。[24]
  Leenen对这一传统观点提出了批判,他认为德国民法典事实上并未承认意思表示的主观构成要件。首先,如果一旦出现某种意思瑕疵就否认意思表示成立/存在的话,那么意思瑕疵法甚至民法总则中所有针对意思表示的规定都失去了可适用的对象,这样的结果是非常荒谬的。其次,如果从逻辑上仔细检讨意思瑕疵法中的意思表示无效规定,[25]人们可以合理地质疑:意思表示无效的前提应当是意思表示的存在(成立),一个根本未曾存在的东西如何谈得上有效与否呢?[26]让有意思瑕疵的表示行为也能够成立意思表示,这一做法首要的益处在于,它确保民法总则中关于意思表示的规定获得一个适用对象,从而避免逻辑上的漏洞和矛盾。
  Leenen进一步论证,在某些意思瑕疵的情况下,德国民法典甚至直接认可表示行为的有效性,比如第116条第1款规定意思表示并不因表示人的内心保留而无效;又如第119条第1款规定,意思表示错误的法律后果是表示人获得撤销权。撤销的前提显然是法律允许意思表示的成立甚至生效。[27]只要当事人不行使撤销权,它就和一个未发生错误的意思表示没有什么不同。
  上述一切至少可以证明,德国民法典其实并不拒绝在意思瑕疵的情况下承认意思表示的成立。[28]一个意思瑕疵的表示行为同样可以成立意思表示,它只是未必能生效,或者虽生效但却必须面对撤销权的威胁。[29]
  由此,意思表示构成要件的任务也就减轻且明确了,它的任务不在于描摹意思表示的“理念型”(Idealtyp)或者“完美状态”,而在于使民法中所有关于意思表示的规范(包括对意思瑕疵的规范在内)都获得一个适用对象,这要求意思表示的构成要件既能包括“健康的”、“思行相符的”、“无意思瑕疵”的意思表示,也能包括“病态的”、“思行不一的”、“有意思瑕疵”的意思表示,而最能胜任这一任务的是那种客观化建构的意思表示构成要件。[30]
  (三)对民法总则(草案)中意思瑕疵法立场的探析
  意思表示的主观和客观构成要件是法释义学上的概念,法律条文自身并未使用,但我们可以根据法律的规范逻辑窥见它实际上所采用的立场。民法总则(草案)中,意思瑕疵法规定在第124至第129条。仔细阅读后可以发现,无论是意思瑕疵的事由还是相应的法律后果,民法总则(草案)基本上与德国法相一致。[31]
  因此Leenen对德国法所提的论证对民法总则(草案)也是同样适用的。民法总则(草案)同样是将意思瑕疵事由放在意思表示的范畴内(有些甚至是在法律行为范畴内)处理,这背后隐含的逻辑是:承认有意思瑕疵的表示可构成意思表示。这点在草案第129条的条文中体现得最为明白,按照该条,一方利用对方处于困境、缺乏判断能力或者对自己信赖等情形,致使民事法律行为成立时显失公平的,另一方享有撤销权。也就是说即便有上述意思瑕疵事由的存在,法律行为同样成立,而成立正是意思表示生效的后果。按照文义解释的准则,意思表示构成要件的客观化建构同样与民法总则(草案)相兼容。
  换句话说,中国民总草案采取了和德国法一样的对意思瑕疵的规制技术:即不是抛开意思表示范畴另起炉灶,而是先肯定意思表示的成立,然后再在意思表示的框架内根据意思瑕疵的具体原因和严重程度为其规定不同的后果(或不能生效或虽生效但行为人获得撤销权)。此处法律的价值预设是:不仅行为人的真实意愿和自我决定权需要保护,相对方的合理信赖和交往安全性也需要保护,这种规制技术的逻辑起点和基石则是一种不以主观元素为必要成分的意思表示构成要件。
  六、意思表示的生效
  (一)概念界定
  只有意思表示成立(存在)了,任何对它的言说才是逻辑上不会遭受怀疑的,民法对意思表示的规定才获得一个适用对象。但意思表示成立不过是向法世界的计算机输入了第一行有意义的指令,在前方等着它的还有一系列的复杂运算,它能否使行为人的目的获得实现,取决于接下来的运算。
  为了理解意思表示的生效,一方面,必须将意思表示的生效同意思表示的成立区分开来。一个成立的意思表示既有可能生效,也有可能最终不生效。意思表示的不生效不妨碍意思表示的成立,法律对生效意思表示和不生效意思表示的区分已经预设了这一点。[32]
  另一方面,也要将意思表示的生效和法律行为的生效区分开来。意思表示生效的效果被限定于使法律行为成立,至于成立的法律行为能否生效,则必须依照专门规则再作出评判。如下情况是完全可能的:意思表示生效,因而法律行为成立,但是成立的法律行为最终却无法生效,比如由于违反强制性法律规定或者违背公序良俗。按照这一区分,民法总则对意思表示生效和法律行为生效设定的规则应是相互独立的。使法律行为无效的规定不但不影响意思表示的生效,它的适用反而预设了意思表示的生效;同样,使得意思表示无效的规定也不会涉及法律行为,因为此时根本就未能成立法律行为。[33]
  (二)对生效必要要件和阻却要件的区分
  Leenen认为,民法总则中关于意思表示生效的规定可分成两类:一类规定,只有某情况出现,意思表示才生效;另一类规定,只要某情况出现,意思表示就不生效。针对这两类规定,Leenen提出了对生效的“必要要件”和“阻却要件”的区分(Wirksamkeitserfordernisse und Wirksamkeitshindernisse)。必要要件的实现并不意味着意思表示生效的终局确定,因为还有可能发生阻却要件的介入。[34]所以对意思表示生效前提条件的完整表述应是:一方面,所有必要要件实现;另一方面,没有任何阻却要件介入。这一组概念同样用于法律行为的生效。可见在双层六阶段的体系中,意思表示和法律行为的生效阶段内又分化出了必要要件和阻却要件两个安置点。由于意思表示和法律行为的生效问题是民法总则中的关键问题,民法总则为之设立的专门规则非常多,所以这两个安置点在Leenen体系中起着承重墙的作用,总则中的大量重要规则都通过这两个安置点嵌入他的体系。
  这组概念区分带来的一大启示是,意思表示或法律行为不生效这一结果可能基于两种完全不同的原因:第一种原因是必要要件未达成:第二种原因是虽然达成了必要要件但却出现了阻却要件。
  对必要要件和阻却要件的区分并非Leenen的首创,[35]但经过Leenen的改造,这一组概念获得了至少两方面的知识增量,其一,它的运用范围扩展至意思表示,由此人们可以用同一套概念把握意思表示和法律行为的生效;其二,它被和程序法层面的证明责任分配关联起来,具体而言,谁将自己的诉求建立于意思表示生效这一基础之上(比如合同因此而得以成立),就必须陈述并在必要时证明必要要件的达致;对阻却要件的证明则是相对方的任务。所以将一项事由确定为生效要件或者阻却要件时,也就同时解决了它的证明责任分配问题。[36]
  (三)必要要件
  要确定意思表示生效的必要要件,必须回到民法理论对意思表示的两组基本区分。第一组是对“需受领的意思表示”和“无需受领的意思表示”的区分。民法总则(草案)对应的用语是“有相对方的意思表示”和“无相对方的意思表示”。[37]
  这两类意思表示的区别首先在于它们生效的必要要件不同。在前者,意思表示的生效发生在到达相对方时;在后者,意思表示完成即生效。由于现实中绝大多数意思表示都属于有相当方的意思表示,所以Leenen认为意思表示实际上最重要的生效必要要件就是“到达”(Zugang)。[38]
  1.作为意思表示生效必要要件的到达
  要确定到达的判断标准,则需再区分“受领方在场的意思表示”和“受领方不在场的意思表示”,民法总则(草案)的用语是“以对话方式做出的意思表示”和“以非对话方式做出的意思表示”。鉴于现实中多样化的通讯可能性,无论是德国法的用语还是我国民法总则(草案)的用语——就其文义而言——都无法令人满意地揭示这两类意思表示的区别并提供始终合用的归类标准,所以在判断意思表示的归类遭遇困难时,不妨跳过上述用语,直接诉诸其背后的基础观念,关键判准在于:基于通讯所采用的手段,意思表示从发出方到接收方是否会经历一个不可忽略的中间过程,这一中间过程一方面依照交往习惯需为其预留合理的“在途时间”,另一方面会给发收双方带来无法如愿通讯的风险。
  德国民法认为,对受领方在场的意思表示,适用“了解主义”或称“知悉主义”(Verneh- mungstheorie);对受领方不在场的意思表示,适用“受领主义”(Empfangstheorie)。[39]从《民法总则(草案)》第116条的条文用语来看,草案采纳了德国法的观点,首先,该条第1款为以对话方式作出的意思表示明确规定了了解主义的到达标准(“以对话方式作出的意思表示,相对人了解其内容时生效”)。其次,该条第2款虽只一般性地规定以非对话方式作出的意思表示在到达相对方时生效,但是学理上几乎一致性地支持受领主义

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