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【期刊名称】 《法学家》
民事法律行为效力之立法研究
【作者】 陈小君【作者单位】 广东外语外贸大学法学院{教授,法学博士}
【分类】 民法总则
【中文关键词】 民事法律行为;行为效力;意思表示瑕疵;附条件和附期限法律行为
【期刊年份】 2016年【期号】 5
【页码】 99
【摘要】 民事法律行为不宜对积极要件予以规范,而应通过审查无效、可撤销以及效力待定制度来明确法律行为的效力,从否定性评价的角度对法律行为效力瑕疵的形态和内容进行体系化构建。《民法总则草案》第六章第三节和第四节共计19个条文,部分继承了《民法通则》和《合同法》中的相应规则,同时借鉴了大陆法系主要民法典的立法经验,但在立法技术和规范内容上存在瑕疵或遗漏。《民法总则草案》第121条、第128条和第133条应当删除,第123条、第125条、第126条、第127条、第129条、第131条和第132条应予以修正,此外应增加“无民事行为能力人或者限制民事行为能力人可以独立实施的法律行为”等规范内容。
【全文】法宝引证码CLI.A.1220065    
  一、《民法总则草案》第六章第三节结构述评
  (一)条文编排的基本样态
  本节标题为“民事法律行为的效力”,[1]系以专节整合民事法律行为效力规范。整节条文从第121条到第136条,共计16个条文可按效力形态的差别进行如下归类:
  1.民事法律行为有效的积极要件
  本节第121条沿袭《民法通则》第55条的规定,在本节第条规定了民事法律行为有效的积极要件。
  2.有效力瑕疵的民事法律行为
  本节第122条到第136条规定了各类有效力瑕疵的民事法律行为,按照瑕疵类型的不同分为三类:
  (1)行为能力瑕疵的民事法律行为效力规范。第122条规定了无民事行为能力人从事民事法律行为的效力,第123条规定了限制民事行为能力人从事民事法律行为的效力。
  (2)意思表示瑕疵的民事法律行为效力规范。第124条规定了通谋虚伪表示的民事法律行为的效力,第125条规定了重大误解时的民事法律行为的效力,第126条规定了相对人欺诈时的民事法律行为的效力,第127条规定了第三人欺诈时的民事法律行为的效力,第128条规定了胁迫时的民事法律行为的效力,第129条规定了显失公平时的民事法律行为的效力。在此基础上,第130条确立了因重大误解、欺诈和显失公平被撤销的法律行为不得对抗善意第三人的规范,第131条规定了撤销权的消灭情形。
  (3)民事法律行为有效力瑕疵的其他规范。第132条规定了违反效力型、管理型强制性规范和违背公序良俗的民事法律行为的效力,第133条规定了恶意串通损害他人合法民事权益的民事法律行为的效力。
  3.民事法律行为无效的法律后果
  第134条规定无效或被撤销的民事法律行为自始无效,第135条规定无效、被撤销或不生效民事法律行为场合下的财产返还及赔偿责任规则,第136条规定民事法律行为部分无效的处理规则。
  以上类型化的立法模式反映出《民法总则草案》条文结构的设置模式:从第121条民事法律行为有效的积极要件到第133条的无效民事法律行为,草案渐进式地排列出各类效力形态的民事法律行为类型,并逐一设置效力规则。《民法总则草案》的编纂模式有别于《民法通则》,能更好地反映出民事法律行为效力形态的发生过程和存在状态。亦即,《民法总则草案》第六章第三节在对民事法律行为效力规范进行法典结构设计时,采用了一种具有逻辑线条的“线性形态”模式。[2]
  民事法律行为的成立要件包含主体、意思表示和内容(标的),[3]而民事法律行为的效力状态系对已经成立的民事法律行为进行价值判断的结果。通过对每一项成立要件进行法律价值的评判,判断哪些成立要件能够进阶为有效要件,进而确认各种不同类型的民事法律行为的效力形态。如果成立要件均通过法律价值评判,则进阶为有效要件,该项民事法律行为为完全有效的民事法律行为;若某项或全部成立要件未通过法律价值评判,只有部分成立要件进阶为有效要件或均未进阶为有效要件,则该项民事法律行为属于有效力瑕疵的民事法律行为。上述分析也与《民法总则草案》第六章第三节条文的归类结果相印证:比如第121条规定民事法律行为有效的积极要件,该条文中的三大要件表明民事法律行为的成立要件通过了法律价值评判而成为了有效要件,进而被确认为完全有效的民事法律行为。又如第122条,由于行为能力未能通过法律价值判断,导致无法进阶为有效要件,因而该法律行为被确认为无效的效力形态。再如第125条情况下的民事法律行为,由于意思表示要件未能通过法律价值判断,因而未能进阶为有效要件,从而被确认为可撤销的民事法律行为效力形态。显然,“成立要件一法律价值判断一有效要件一效力形态”的递进过程,最为形象地反映出民事法律行为效力的“发生和存在状态”。
  (二)对编排结构的解析
  在勾勒完条文编排的样态后,立法条文应尽可能无纰漏地展现内部结构和具体条文的样貌,尤其是以第121条为基础的条文设置关系。
  《民法总则草案》第121条规定:“具备下列条件的民事法律行为有效:(一)行为人具有相应的民事行为能力;(二)意思表示真实;(三)不违反法律、行政法规的效力性强制性规定,不违背公序良俗。”对这一规定,存在两种不同层面的解读。从民事法律行为具体效力类型层面分析,第121条只是确认了一般有效的民事法律行为这样一种具体的效力形态。立足于此,本条与其他效力类型的民事法律行为条文处于同一个层次,从而表明民事法律行为的效力类型包括一般有效的民事法律行为、无效的民事法律行为、可撤销的民事法律行为和效力待定的民事法律行为,甚至还包括未生效的民事法律行为。而从民事法律行为的效力体系层面分析,第121条不再是一种具体的民事法律行为的效力类型,而是规定所有民事法律行为的效力要件,包括行为人的民事行为能力要件、意思表示要件以及不违反效力性强行规范和公序良俗的内容等要件。
  从上述第一层面解释第121条,可以称为第121条的“第一重身份”;从第二层面解释第121条,可以称为第121条的“第二重身份”。就第一重身份下的第121条而言,其侧重于对民事法律行为效力形态种类的补足。当前明文规定法律行为的现行大陆法系民法典中,一般都不直接规定一般有效的民事法律行为类型。只有少数民法典予以规范,比如《巴西民法典》第104条、《乌克兰民法典》第194条等。就第二重身份下的第121条而言,其系对民事法律行为一般效力要件的规定,这赋予了本条在法典结构设计方面新的意义。因此,从结构形式上看,第二重身份下的第121条在本节结构层面,统率着本节全部条文。[4]
  如果立法者遵循上述立法思路,那么本节的条文涉及应当是以“民事法律行为的一般效力要件”为依据的编排,进而形成“一般有效的民事法律行为、有效力瑕疵的民事法律行为及民事法律行为无效时的法律后果”三大部分,“民事法律行为一般效力规则”是贯穿这三部分始终的核心线索。正是这一线索从结构上将本节的全部条文紧密串联起来,从而使得第六章第三节下的各种民事法律行为效力类型能够被整合在一起。如此,《民法总则草案》第121条似乎赋予了独特的意义,即一方面补足了民事法律行为的效力形态类型,同时作为民事法律行为一般效力要件置于本节之首,在结构上统率着本节全部条文规范。这一模式使得民事法律行为效力制度在民法总则中呈现出规整的条文体系构造,并形成与本章其他三节相并立的独立一节。
  不过,上述第二重身份的立法思路所体现出的理论价值无以克服第121条所带来的弊端。其一,民事法律行为是对意思自治的直接贯彻,法律应从消极方面对其效力予以否定性评价,不宜从积极方面为其确立生效要件。事实上,从积极要件的角度对民事法律行为进行考察并无实益,仅仅是对民事法律行为效力形态的补足而已,民法总则应着重规范法律行为的效力瑕疵形态。其二,将“意思表示真实”作为民事法律行为的生效要件,不必然影响法律行为的效力。尤其是在采外观主义的商事行为领域中,通说强调对表示行为的信赖利益保护,而表意人意思表示是否真实并不影响其效力,且在实务中也难以辨识。如此,《民法总则草案》第121条仅仅在理论上具有体系化的功能,不必以积极效力要件的方式在未来民法总则或民法典中存在。概言之,法律行为的效力应关注消极性效力要件,通过审查“是否无效”来明确民事法律行为的效力,因此,建议删除《民法总则草案》第121条之规定。
  二、《民法总则草案》第六章第三节条文述评
  (一)行为能力瑕疵的民事法律行为的效力规范述评
  《民法总则草案》第122条和第123条规定了无民事行为能力人和限制民事行为能力人的民事法律行为效力问题,并对《民法通则》第58条第1款第1项和第2项作出相应的改变:
  1.根据《民法总则草案》第17、 18以及19条的规定,此次草案下调了自然人行为能力的年龄标准。其中6周岁以下的未成年人为无民事行为能力人,6周岁以上不满18周岁的未成年人为限制民事行为能力人。
  2.《民法总则草案》第122条规定无民事行为能力人实施的民事法律行为原则上无效,而且根据条文规定不存在经过事先同意或事后追认而有效的可能。“在许多大陆法系国家民法中,无行为能力人只能通过其法定代理人代理而为法律行为,而不能由无行为能力人自己实施或者通过法定代理人同意而使其生效,这是无行为能力人和限制民事行为能力人从事法律行为效力的区别。”[5]不过,按照《民法通则》颁布后的相关法律规范,无民事行为能力人从事的法律行为并非一律无效。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(以下简称《民法通则意见》)第6条规定:“无民事行为能力人、限制民事行为能力人接收奖励、赠与、报酬,他人不得以行为能力人无民事行为能力、限制民事行为能力为由,主张以上行为无效。”此外,无民事行为能人也可以实施一些与自己的年龄、智力状况相适应的活动或者“日常生活必需的且交易数额较小”的民事法律行为。按照《民法通则意见》第3条的规定,“十周岁以上的未成年人进行的民事活动是否与其年龄、智力状况相适应,可以从行为与本人生活相关联的程度、本人的智力能否理解其行为,并预见相应的行为后果,以及行为标的数额等方面认定。”因此,无民事行为能力人能够独立实施的民事法律行为应该予以认可。除纯获法律上利益的行为、日常定型化行为外,无民事行为能力人还可以实施“法定目的范围内的财产处分行为”以及其他“与其年龄、智力、精神健康状况相适应民事法律行为”。因此,无民事行为能力人独立实施的法律行为可能是有效的,这一立法漏洞的补充应与《民法总则草案》第123条统一考量。
  3.限制民事行为能力人从事民事法律行为通常需要获得法定代理人的同意,或者事后获得法定代理人的追认,但对于纯获法律上利益的行为以及与其年龄、智力精神健康状况相适应的民事法律行为可以独立实施。《民法通则》第58条第1款第2项规定:“限制民事行为能力人依法不能独立实施的民事法律行为无效”,这一规定在实施之后备受质疑,尤其是随着社会开放与发达程度的显著提高,限制民事行为能力人融入社会的意愿和能力不断增强,将限制民事行为能力人依法不能独立实施的民事法律行为绝对地规定为无效,是对无民事行为能力人利益的保护矫枉过正的结果。《合同法》第47条进而规定:“限制民事行为能力人订立的合同,经法定代理人追认后,该合同有效。”在实践中,法定代理人的事前同意被视为具有和事后追认同样的效果。此次《民法总则草案》对《民法通则》的改变,事实上也是对以往法律实施经验的认可。
  对于限制民事行为能力人依法不能独立实施的民事法律行为,尤其是在双方法律行为之下,为了平衡当事人各方的利益,《民法总则草案》在赋予法定代理人追认权的情况下,同时赋予相对人以催告权,以及赋予善意相对人以撤销权。不过,《民法总则草案》并未采纳已经被广泛认可的规则,即未采纳“限制民事行为能力人依法不能独立实施的单方法律行为无效”的规则。事实上,“限制民事行为能力人实施的单方法律行为,可能是有相对人的单方法律行为,如撤销或解除合同、免除债务、授予代理权等,也可能是无相对人单方法律行为,如抛弃物权或抛弃继承等。将限制民事行为能力人没有得到法定代理人允许所为的单方法律行为规定为无效,系为保护未成年人,且相对人仍处于原来的状态,不至于有何积极的不利益。”[6]此外,域外立法也多持此项看法,如《德国民法典》第111条规定:“未成年人不经法定代理人的必要允许实施单方法律行为的,法律行为无效”,[7]本次草案未予以规定,或为缺失。
  鉴于此,《民法总则草案》应当在第122条和第123条的基础上,统一规定无民事行为能力人或者限制民事行为能力人独立实施的有效民事法律行为:纯获法律上利益的行为;在法定代理人的同意下的财产处分行为;与其年龄、智力、精神健康状况相适应的其他民事法律行为。
  4.对纯获利益的理解。其一是“纯获利益”的表达过于宽泛,应为“纯获法律上的利益”;其二是关于“纯获法律上的利益”的判断标准,有实质标准和形式标准之分。“以‘利益’之有无,作为决定限制行为能力人(未成年人)法律行为之效力者,有法、英、奥、瑞、德、日等国。惟其所采之判断标准不同,有采实质判断标准者,有采形式判断标准者。”[8]以实质标准考察,需要立足于个案之情事,考量限制民事行为能力人之经济利益得失。《法国民法典》第1305条规定:“未解除亲权的未成年人因订立的任何一种契约有失公平而受损失者,得取消之;又解除亲权的未成年人因订立第一编第一零章所规定逾越其能力的契约而受损失者,亦得取消之。”[9]对于这一规定,一般认为判断未成年人订立的合同是否有效,应视其是否有不利益,这需要就个案而确定,需要联系个案中的限制民事行为能力人的个别情事而确定。与之相对应,形式标准认为不需要立足于个案中的经济利益得失来判断,而只是从双方之间的法律关系内容判断即可。只要限制民事行为能力人在此法律关系中承担了义务或者丧失了权利,即可认定不符合“纯获法律上的利益”。即使限制民事行为能力人事实上获得了巨大的经济利益,但是同时承受了法律上的负担或丧失了某种法律权利,也不得认定为“纯获法律上的利益”。采纳形式标准的优势在于,法官得免于就个案事实确认当事人的经济利益得失,在日益复杂的经济生活中,当事人的经济利益得失往往难以准确判断。但若面对有证据支撑的法律关系内容,法官才可适用实质判断标准予以裁判。《民法总则草案》第123条如表述为“纯获法律上的利益”时,应同时采“形式标准为主,实质标准为铺”的判断依据。
  (二)意思表示瑕疵的民事法律行为效力规范述评
  1.对通谋虚伪表示条款的述评
  《民法通则》对通谋虚伪表示未予规定,《民法总则草案》第124条是民事法律行为制度方面的新添规定。通谋的虚伪表示指的是当事人双方存在意思联络,而共同为不真实的意思表示,包括虚构行为和隐藏行为。《民法总则草案》第124条第1款规定的是虚构行为,系指当事人之间虚构一个民事法律行为,但本身并无受此法律行为约束的法效意思;第2款规定的是隐藏行为,系指当事人以一个表面的民事法律行为隐藏另一个民事法律行为,欲实现被隐藏行为的法效意思。
  (1)通谋虚伪表示内容的分析。在虚构行为的情况下,当事人无论是出于何种目的,本身对于该民事法律行为并无实现的真意,由此导致表示行为与当事人的内心真意不一致。对此不真实的意思表示,当事人之间须有意思联络,即明知该意思表示不真实而“合谋”促其成立。基于民事法律行为有效要件的判断,虚构行为因意思表示不真实而无效。域外立法例通常也采用此种做法。[10]在实际情事中,当事人之间为虚构行为的目的多种多样,但通常情况下当事人之间的目的并不影响虚构行为效力的判断。事实上,“传统民法关于虚伪表示的立法规定的着眼点并非在于虚伪表示的目的性上,而在于虚伪表示本身。”[11]但出于维护善意相对人利益考量,《民法总则草案》第124条进一步完善了虚构行为,在“但书”中规定:“但是双方均不得以此对抗善意第三人”。
  不过,《民法总则草案》并未规定当事人是否不得对抗“纯获法律上的利益”善意第三人。通常,维护意思自治乃民事法律行为效力制度的核心追求,但是当意思自治的维护会损害正常的交易秩序和交易安全并导致不公平的后果时,意思自治就应当受到约束。不得对抗善意第三人的立法目的,即旨在衡平意思自治和交易秩序。比如在虚构行为的场合下,由于意思表示不真实有违意思自治的要求,所以法律通常否定其效力。当有损善意第三人的利益且善意第三人对此并无过失时,善意第三人就应获得优先保护。如果善意第三人在虚构行为的场合下纯获法律上的利益,此时虚构行为即使不认定无效,善意第三人本身也不会遭受不公平的后果,保护善意第三人的立论基础就不复存在。但是,如果善意相对人按照虚构行为的内容纯获法律上的利益,虚构行为被认定为无效后会遭受固有利益损失的,仍然需要赋予善意第三人以选择权。有鉴于此,《民法总则草案》第124条第1款中“但书”规定的善意第三人应限定为“非纯获法律上利益”的善意第三人为妥。
  至于隐藏行为,《民法总则草案》吸收了大陆法系民法[12]上关于隐藏行为的做法,将不真实意思表示中隐藏的民事法律行为的效力作单独评价,根据该行为所应适用的具体规范而认定其效力,对此当无疑议。
  (2)通谋虚伪表示与“以合法形式掩盖非法目的”之辨析。《民法总则草案》较《民法通则》的规定不仅添加了通谋虚伪表示的规范,而且还删除了《民法通则》第58条第7项的规定。按照该项规定,“以合法形式掩盖非法目的”的民事行为无效。在以往的民法理论研究中,关于通谋的虚伪表示与“以合法形式掩盖非法目的”的概念界分、内涵界分、适用界分亦多存疑议。加之在《民法通则》第58条第4项还规定了“恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益”的民事行为亦无效,导致“通谋的虚伪表示”“以合法形式掩盖非法目的”“恶意串通行为”三者之间的理解混乱。此处对通谋虚伪表示与“以合法形式掩盖非法目的”之间的关系作分析,赞同《民法总则草案》删除“以合法形式掩盖非法目的”。
  通谋虚伪表示的核心在于当事人意思表示不真实,其属于意思表示有瑕疵的民事法律行为范畴。但是对于“以合法形式掩盖非法目的”的民事法律行为的性质,“有人认为这一规定适用于‘虚假的意思表示’,另有人则认为其对‘脱法行为’(规避法律的行为)的规范,此种行为以隐藏非法目的为构成,而不是以隐藏另一法律行为为构成”,[13]不过“理论上多认为,以合法形式掩盖非法目的系指避法行为(或脱法行为)或具有规避法律目的的行为。”[14]
  依文义解释,虽然“以合法形式掩盖非法目的”的行为人在合法形式之下还隐藏着另一个非法目的,而且最终追求的还在于实现该非法目的,但是就合法行为本身而言,其意思表示也是真实的。换言之,行为人首先欲实现该合法形式的行为,然后以此为跳板而实现隐藏的非法目的,从而排除某些法律规范的适用。比如为逃避执行而低价出卖财产的行为,行为虽最终为逃避执行,但是首先行为人要实现低价出卖财产的买卖合同,该合同的意思表示是真实的。因此,就通谋虚伪表示而言,其本质是意思表示不真实的民事法律行为;而以合法形式掩盖非法目的的民事法律行为,是一种意思表示真实但内容避法的行为。“德国民法学者一般认为,通谋虚伪表示与脱法行为的根本区别在于:前者的当事人不愿意让法律行为发生效力,后者的当事人愿意让法律行为发生效力。因为只有在其所设计的法律行为有效的情况下,才能实现其追求的结果,即避免非其所欲的法律效果以及实现其所欲的经济目标。”[15]据此可知,《民法总则草案》规定的通谋虚伪表示规范不是替代《民法通则》中“以合法形式掩盖非法目的”规范,两者属于不同性质的规范。
  既然通谋的虚伪表示不是对以合法形式掩盖非法目的规范的替代,无法规范此类民事法律行为的效力,而《民法总则草案》又未继承《民法通则》的该项规定,那么对于“以合法形式掩盖非法目的”的行为应该如何予以规范?事实上,按照“以合法形式掩盖非法目的”的表述,此类行为首先在形式上是合法的。换言之,此类行为从形式上具备民事法律行为的有效要件,不然行为人也不会选择以此类行为来实现其非法目的,尤其是此项行为本身的意思表示是真实的,其之所以引起争议在于其中隐含着“非法目的”。假设该非法目的被直接蕴涵在该行为意思表示内容之内,那么此时该行为由于内容存在效力瑕疵,自当适用“违反法律、行政法规的效力性强制性规定,或者违背公序良俗的民事法律行为无效”的规定,此时该行为根本称不上“合法形式”。假设该非法目的并不直接蕴涵于该行为的意思表示内容之内,而是存在于其他单独的被隐藏的行为之内,那么由于该行为的效力要件完全具备应当属于有效,至于隐藏着的包含非法目的的行为的效力,应该单独进行效力要件考察以决定其效力形态。事实上,民事法律行为的目的(动机)并不会影响对民事法律行为效力的判断,除非该动机被明确表示出来并构成意思表示的一部分。[16]因此,在以合法形式掩盖非法目的的场合,当非法目的构成合法形式的行为意思表示的一部分时,此时该行为本身不再是合法形式的行为,而是属于内容有瑕疵的民事法律行为,可直接适用“违反法律、行政法规的效力性强制性规定,或者违背公序良俗的民事法律行为无效”的规定;当非法目的不构成合法形式的行为意思表示的一部分时,此时该行为由于具备有效要件,应当认定为有效,至少其效力不会受到非法目的的干扰。在域外法中,对于脱法行为的效力判断需要法官引用关于该行为效力的特定效力要件来予以判断,这既涉及法律行为的解释,也涉及引用规范的解释。但无论如何,不能因为法律行为旨在排除特定法规范的适用而绝对地否定其效力。
  据上分析,虽然《民法总则草案》删除了《民法通则》关于“以合法形式掩盖非法目的”的规定,但是新引入的通谋虚伪表示规范不是对这一规范的替代。需判断“非法目的”和意思表示之间是否结合,进而确定法律行为的效力,抛弃“以合法形式掩盖非法目的”规范独立适用是必要的。
  2.对重大误解条款的述评
  《民法总则草案》第125条继承了《民法通则》第59条第1款关于“重大误解”的规定,在条文表述上与《民法通则》存在两点差异。一是将“行为人行为内容有重大误解的”改为“基于重大误解实施的民事法律行为”,二是将“予以变更或者撤销”改为“予以撤销”。
  (1)“基于重大误解实施的民事法律行为”释义
  重大误解系我国民法上的独有概念,在域外法例中并不存在这一称谓。通常认为我国民法上的重大误解制度与传统民法上的错误制度有紧密联系,但又不完全重合。按照通常定义,重大误解是指“当事人因自己的过错而对民事行为的内容等发生误解而从事的某种民事行为”。[17]据此,行为人由于自己的过错而使得自己对民事法律行为的内容认识错误,从而致使自己的意思表示与内心真意出现不一致。按照《民法通则》的规定,重大误解系行为人对“行为内容”的认识错误。所谓行为内容应指民事法律行为的标的,即民事法律行为所确立的法律上的权利义务内容。虽然通常在解释民事法律行为的内涵时,都明确为民事法律行为所包含的权利义务内容,确属十分明确。但是在探讨重大误解时,这一概念的内涵顿时变得模糊起来。因为行为的内容必然涉及当事人、标的物、时间、地点、方式等具体要素,是否对行为内容涉及的全部要素的重大误解都属于《民法通则》规定的重大误解呢?针对这一问题,《民法通则意见》第71条规定:“行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识,使行为的后果与自己的意思相悖,并造成较大损失的,可以认定为重大误解。”显然该条规定将《民法通则》规定的行为内容予以具体和限缩,这一做法趋向于域外法对错误适用目标的界定。
  通过《民法通则意见》的解释,《民法通则》规定的重大误解适用范围只限于对“行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量”这些民事法律行为内容中最重大事项的重大误解。但是,《民法总则草案》规定的“基于重大误解事实的民事法律行为”,则再次回到《民法通则》的轨道上,将重大误解的适用对象再次置于模糊不清的境地。《民法总则草案》本身未设条文对重大误解下定义,也没有对其适用范围如《法国民法典》《意大利民法典》等那样进行规定。那么此处所谓的“基于重大误解”究竟应该如何把握?是否还继续适用《民法通则意见》的规定而采纳上述分析中归纳的那些重大事项?抑或重新拟定其适用范围,甚至于吸收传统民法上错误制度中的表示错误的内容?这些疑问都有赖于草案进一步予以澄清。
  (2)误解人的重大过错对撤销权行使的限制
  由于重大误解属于意思表示不真实的情况,故而欠缺民事法律行为有效的基本要件,出于维护意思自治原则的目的,通常被规定为无效或可撤销。但是与通谋的虚伪表示一样,民事立法不能只是考虑维护意思自治原则而置正常交易秩序于不顾,尤其是善意相对人的正当利益需要被关照。换言之,当某民事法律行为被认定为重大误解时,按照《民法通则》和《民法总则草案》的规定,重大误解人可以申请撤销。而撤销会导致民事法律行为溯及无效,进而发生返还财产、赔偿责任的问题。[18]返还财产和赔偿责任虽然旨在防止善意相对人因民事法律行为被撤销而遭受不利益,但是对于善意相对人而言,设立该项民事法律行为的目标是为了追求该法律行为欲实现的效果,而该项民事法律行为的效果往往是无法通过返还财产、赔偿责任来替代实现的。那么,如果重大误解是由于误解人自身的严重过错导致,此时善意相对人若依旧要服从误解人行使撤销权,是否合理?
  上述质疑所述内容,在以往的民事立法以及《民法总则草案》中均无明确规定,民法理论上偶有争论但似乎并未获得立法上的回应。而在域外法中,《德国民法典》第119条第1项规定:“表意人所为意思表示的内容有错误时,或表意人根本无意为此项内容的意思表示者,如可以认为,表意人若知其情事并合理地考虑其情况即不为此项意思表示时,表意人得撤销其意思表示。”[19]按照这一规定,《德国民法典》并未例外规定误解人存在重大过错时行使撤销权的限制。但目前多数域外立法例[20]或实务经验都主张行为人的重大过错会阻碍错误(误解)的成立。笔者以为,民事法律关系中的各方主体均应尽到合理的注意义务。在重大误解的场合,若误解系误解人本身的重大过错导致,在符合一定条件时应当限制其撤销权的行使。具体要注意以下几点:首先,该误解是误解人自身重大过错导致,重大的判断采一般理性人的标准;其次,相对人为善意相对人,即误解既非相对人原因导致,同时相对人也不知该误解的存在。若第三人知道,且已经以合理方式提请对方注意时,对方当事人依然不主张改变或撤销该民事法律行为,那么对方当事人或者已经对之前的误解之意为承认,或者相对人依然未尽合理注意而继续陷于误解。无论是何种情形,此时都不宜以重大误解为由撤销该民事法律行为。再次,此时赋予善意相对人以选择权比较合适,即善意相对人可以主张排除对方当事人撤销权的适用,也可以允许对方当事人撤销权的适用。最后,在善意相对人纯获法律上的利益时,依然需要维护意思自治原则而允许误解人行使撤销权。
  根据上述分析,笔者建议《民法总则草案》第125条规定为:“基于重大误解实施的民事法律行为,行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。但因行为人重大过错导致重大误解,且相对人非纯获法律上利益的,行为人不得以重大误解对抗善意相对人。”
  3.对欺诈和胁迫规范的述评
  《民法总则草案》第126条和第127条规定了相对人欺诈以及第三人欺诈的民事法律行为的效力规范;第128条规定了胁迫的民事法律行为的效力规范,既包括相对人胁迫也包含第三人胁迫。而按照《民法通则》第58条第3款规定,一方以欺诈、胁迫所为之民事行为无效。后《合同法》第52条第1款规定:“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益的”无效;第54条第2款规定:“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受害方有权请求人民法院或仲裁机构变更或者撤销。”事实上,对于相对人的欺诈和胁迫,《合同法》的规定更为稳妥。《民法总则草案》将这一规则从现行法中仅适用于合同领域提升到民事法律行为的一般层面,当予肯定。
  实际上,《民法总则草案》将“无效”改为“可撤销”的理由首先在于尊重当事人的意思自治,删除“可变更”的形态也更能体现民法的私法属性。此外,《民法总则草案》取消了“国家利益”和“非国家利益”的差别对待。在民法领域,国家利益往往也由具体的主体来代替持有,此时该主体与其他自然人、法人主体地位平等,在利益维护规则上理应一视同仁。而且,国家利益的代替持有人借助可撤销制度,也更能根据具体情况灵活决策,更有利于维护国家利益,故统一规定更为合理。
  但是,《民法总则草案》第127条和第128条分设第三人欺诈和第三人胁迫制度值得商榷。第三人欺诈和胁迫系指非由民事法律行为他方当事人为欺诈和胁迫的情形,具体包括有相对人的民事法律行为情形下的第三人欺诈和胁迫,以及无相对人的民事法律行为情形下的第三人欺诈和胁迫。《民法总则草案》第127条规定在第三人实施欺诈时,若对方当事人知道或者应当知道该欺诈行为的,受欺诈方有权请求法院或仲裁机构予以撤销。按照规定,在第三人实施欺诈的场合,被欺诈人撤销权的行使受到相对人善意的约束。尽管此种规定是大陆法系民法的通行做法,但本条仍需完善。[21]
  (1)相对人为纯获法律上利益时,被欺诈人行使撤销权应否受相对人善意的限制?此处的考量与通谋虚伪表示、重大误解场合下一样,当相对人为纯获法律上利益时,意思表示不真实的当事人的意思自治与相对人所代表的一般社会秩序之间,究竟应该偏向何方?笔者依然认为,此时应该优先保护意思表示不真实的当事人的意思自治。意思自治是民事法律行为最核心的价值,对其限制必须有足够充分的理由。在相对人为纯获法律上的利益的场合,虽然撤销该项民事法律行为会导致相对人预期利益的损失,但放弃该项利益并不会导致事实上的不利益。若为了维护该预期利益而限制被欺诈人行使撤销权,则被欺诈人当负担己所不欲的民事法律行为内容,此为现实的不利益,显然不公平。故在此种场合下,即使相对人为善意但不得以此对抗被欺诈人撤销权的行使。
  (2)缺少对第三人欺诈的类型细分,未规定无相对人的第三人欺诈。按照上述分析,第三人欺诈实际上可分为有相对人的第三人欺诈和无相对人的第三人欺诈。本条规定了有相对人的第三人欺诈,但是对无相对人的第三人欺诈未予规定。在无相对人的第三人欺诈场合,此时不涉及第三人利益保护的问题,那么就只需要对被欺诈人的意思自治予以保护即可。
  (3)第三人范围的界定不清晰。是否任意的第三人都可成为第三人欺诈的主体?事实上,“第三人是根据公平性权衡来界定的,不包括意思表示受领人的‘信赖人’,也不包括那些‘依据公平性观点并考虑到利益状况’,其行为应该归责于意思表示受领人的人。”[22]通常,在第三人欺诈的场合,相对人如果为善意,即不知道且不应当知道该欺诈事实,则被欺诈人不得主张撤销因受欺诈而实施的民事法律行为。但是,若第三人与相对人之间存在着特殊法律关系,而致使该欺诈得同时归责于该相对人则除外。在第三人与相对人存在被视为同一主体的法律关系时,比如法定代表人在代表法人与相对人签定合同过程中实施欺诈,此时在该合同关系中法定代表人的主体资格被所属法人吸收,但是由于其本身作为自然人的主体资格没有丧失,并不能因该法定代表人实施了欺诈的具体行为而认定构成第三人欺诈,此时,法定代表人不得视为第三人欺诈中的第三人。除法定代表人的情形外,还有“相对人的代理人或作为其缔约辅助人参与从事行为的人、与相对人有密切利益联系以至被欺诈人可将其与相对人在经济上视为一体的人、某些为第三人利益合同之中的特殊受益第三人”。[23]对于更加详细的例外第三人类型,有赖于理论研究与实务经验的归纳。事实上,以上质疑同样存在于第三人胁迫情形中。
  《民法总则草案》将欺诈和胁迫分别拟定条款规定,一改《民法通则》和《合同法》的传统。从《民法总则草案》中的三个条文内容看,阻碍统一规定的主要原因在于,因第三人胁迫实施的民事法律行为受胁迫方可以无条件撤销,不受善意相对人的约束。如果这一点没有存在的正当性,那么将欺诈与胁迫分别规定也无正当性。事实上,这一问题无法在立法上实现最有效的救济结果。若受胁迫人可以无条件地撤销民事法律行为,此时受胁迫人的权益当然可以获得有效保障。但是对于善意第三人而言,一者受胁迫人不存在违背诚实信用的情事,无法主张缔约过失责任;二者由于民事法律行为被撤销,违约责任也没有存在基础;再者此际向第三人主张侵权责任,也殊难成立;最后按照《民法总则草案》第135条的规定,该民事法律行为被撤销后如果经返还、折价补偿之后仍存损失,此刻受胁迫人不存在过错也无需予以赔偿。因为,在此种情形下,第三人的合法利益存在救济空白之处。反之,若与第三人欺诈一样,规定受胁迫人的撤销权不得对抗善意相对人,则可以有效改变这一状态。果若如此,因受胁迫人无法撤销该民事法律行为,善意第三人可实现成立民事法律行为之目的;因第三人的胁迫导致受胁迫人损失的,自当以侵权责任法实施救济。
  民事立法的趋势是将第三人欺诈和第三人胁迫统一规定,对因第三人欺诈与第三人胁迫实施的法律行为确立统一的法律规则,行为人撤销权的行使均要求以相对人不知道且不应当知道相关事实为条件。[24]显然,受胁迫人无条件行使撤销权并无正当性,其应当与第三人欺诈时的处理规则一致,即撤销权的行使不得对抗善意相对人。如此,《民法总则草案》第126条、第127条和第128条理应统一调整,其中第126条可修改为:“一方以欺诈或者胁迫手段,使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为,受欺诈方或者受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销”,而第127条可修改为:“因第三人的欺诈或者胁迫而实施的民事法律行为,受欺诈方或者受胁迫方因下列两种情形有权请求人民法院或者仲裁机构撤销:(一)相对人知道或者应当知道欺诈或者胁迫情形的;(二)相对人不知道或者不应当知道欺诈或者胁迫情形的,但没有基于对该法律行为的信赖而行事的。”删除第128条。
  4.对显失公平条款的述评
  (1)显失公平条款规范的变迁
  《民法总则草案》第129条规定了显失公平条款,显失公平条款早在《民法通则》第59条第2款即有规定,此后历经不同规范的解释和确认,在我国民事法律行为制度中历史悠久。涉及显失公平条款内容的主要有《民法通则》第59条第2款、《民法通则意见》第72条以及《合同法》第54条第2款。根据《民法通则》第59条第2款的规定,显失公平的民事行为可变更或可撤销。这一规定在实施后,“由于缺乏前提或者限制性条件的‘显失公平’规则,背离民法的公平理念,几无适用的余地。”[25]简言之,《民法通

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}王利明主编:《中国民法典学者建议稿及立法理由》,法律出版社2005年版。
{2}薛军:《第三人欺诈与第三人胁迫》,《法学研究》2011年第1期。
{3}梁慧星主编:《中国民法典草案建议稿附理由》,法律出版社2013年版。
{4}[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2013年版。
{5}[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》,王晓晔、邵建东、徐国建、谢怀栻译,法律出版社2013年版。
{6}王轶:《民法总则法律行为效力制度立法建议》,《比较法研究》2016年第2期。
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