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【期刊名称】 《法学家》
民法基本原则与调整对象立法研究
【作者】 尹田【作者单位】 北京大学法学院{教授}
【分类】 民法总则【中文关键词】 民法总则;基本原则;民法调整对象
【期刊年份】 2016年【期号】 5
【页码】 10
【摘要】 《民法总则草案》对民法基本原则的规定具有科学性,但其增设的“自觉维护交易安全”和“环境资源保护”两项基本原则均涉及公共利益保护,该两种利益的保护只能通过法律的强制性规范才能实现。交易安全保护不可能成为民事主体的行为规范,而环境资源保护则被公序良俗原则所包含,故这两者均不应成为民法的基本原则。《民法总则草案》在有关民法调整对象的规定中,将“非法人组织”纳入民事主体范围值得商榷,在立法表述中,改变民法调整的“财产关系”和“人身关系”的表述先后顺序,既没有根据,也没有必要。
【全文】法宝引证码CLI.A.1220066    
  一、概说
  (一)章名设置
  《中华人民共和国民法总则(草案)》(征求意见稿)(以下简称《民法总则草案》)第一章主要是对民法基本原则的规定,但又包括了立法目的(第1条)、调整对象(第2条)、司法裁判依据(第10条)、特别法优先于普通法原则(第11条)以及民法典适用范围(第12条)的规定,因此,将本章依照《民法通则》第一章的做法定名为“基本原则”,有欠妥当。建议将本章章名设置为“一般规定”,并注意在民法典的分则中尽量不再出现“一般规定”的章节标题。
  (二)基本原则的取舍
  比较法上,《法国民法典》和《德国民法典》均未对民法的基本原则进行集中或系统的表达,此与近代民法的基本观念与宪政思想相互融合有关,也与民法基本原则非为裁判规范有关。但《瑞士民法典》及以后的各国民法典,则逐渐重视在其“一般规定”中明确宣示民法的各项基本原则。[1]受前苏联民法理论和立法的影响,我国民法理论逐渐形成“平等”“公平”“等价有偿”“意思自治”“诚实信用”“公序良俗”“民事权利保护”“禁止权利滥用”等基本原则的理论归纳和立法表达,其中除“禁止权利滥用”原则之外,其他各项基本原则均为《民法通则》所采纳。[2]后来,《民法通则》所规定的“等价有偿”原则以及民事活动“不得破坏国家经济计划”以及“遵守国家政策”等内容,被《合同法》淘汰出局。《民法总则草案》全部采纳了《民法通则》所规定的其他基本原则,同时,增设了“禁止权利滥用”“维护交易安全”和“环境保护”三项内容。
  从既有理论观点来看,将“平等”“意思自治”“诚实信用”以及“公序良俗”作为民法的基本原则,应无异议。但就是否将“公平”“禁止权利滥用”和“民事权利保护”作为基本原则在立法上予以表达,存在不同看法。王利明教授主持提出的建议稿将“民事权利保护”及“公平”作为基本原则予以规定,但此不为梁慧星教授主持提出的建议稿所采;而梁慧星教授的建议稿中所规定的“禁止权利滥用”原则,则不为前者所采。中国法学会民法典编纂项目领导小组及中国民法学研究会提出的建议稿中,未采纳“民事权利保护”及“禁止权利滥用”二原则,但采纳了“公平”以及徐国栋教授主持提出的建议稿中的“绿色”(即环境资源保护)二原则。[3]
  就“公平”原则而言,“公平(正义)”为法的最终目标,具有最高程度的抽象性及模糊性,为法的一般价值和一般观念。对于公平观念,民法是通过“自己的”基本原则(平等、意思自治等)来加以具体表达的。尤其是在商事活动和一般民事活动中,“公平”具有不同的内涵和法律鉴别标准,故与其他基本原则不同,“公平”既难以在具体规则中直接展示其存在(法律行为的“显失公平”也须以背离意思自治为成立条件),更难以直接作为法官裁判民事案件的一般准则。因此,笔者一贯认为,“公平”原则在民法总则中不予规定为好。[4]不过,作为民法的基本理念,“公平”毕竟具有统帅地位,将之在民法典总则中予以宣示,亦无害处,故不妨予以保留。
  就“民事权利保护”原则而言,其作为权利保护的一般条款,有必要在民法典总则中予以规定,但因其非为民法本身之特有价值观念的体现(一切权利均应受法律保护),所以,立法上可以规定,但理论上不将之视为民法的基本原则为妥。
  就“禁止权利滥用”原则而言,虽然存在“权利一旦滥用还是权利吗”的质疑,也存在此原则是否被“诚实信用”原则所覆盖或者吸收的诘问,但作为对民事权利行使进行限制的一般条款,此项原则反映了人类生存及人类社会可持续发展之根本利益高于个人自由的现代民法思想,而包括德国、瑞士、日本以及韩国的民法典均对此项原则作出了明文规定。[5]故《民法总则草案》规定了这一原则,是可取的。但是,《民法总则草案》有关该原则的表述,需要进行修改。《民法总则草案》第9条在规定“民事主体合法的人身、财产权益受法律保护,任何组织或者个人不得侵犯”(第1款)之后,另设一款(第2款)规定:“民事主体行使权利的同时,应当履行法律规定的或者当事人约定的义务,承担相应责任。”该第2款所规定的应当是“权利不得滥用原则”,但其表达却完全不是同一意思。应当指出:(1)权利的享有和行使与义务及责任的承担与履行之间,没有必然的因果关系,有权利未必有义务,有义务也未必有权利;(2)即使民事主体同时享有权利和承担义务,但其权利的行使与义务的履行多半不会“同时”进行,依照约定或者法律规定,在具体的法律关系中,民事主体有可能先行使乃至实现其权利之后,再履行义务,反之,也有可能先履行义务之后,才可以行使其权利;(3)如果将民事主体行使权利的同时“应当履行”的“义务”解释为不得损害他人利益以及社会公共利益的法定义务,则此种义务不可能基于“当事人的约定”而产生。因此,《民法总则草案》第9条第2款有关“民事主体行使权利的同时应当履行其义务”的表述值得商榷,建议将其修改为:“民事主体因滥用权利而为他人造成损害的,应当承担民事责任。”
  至于《民法总则草案》所增设的“维护交易安全”以及“环境保护”两项基本原则,应属立法创新,其得当与否,容后再做分析。
  (三)其他条款
  《民法总则草案》第一章有两处立法创新值得肯定:
  1.“公序良俗”概念的启用。
  《民法总则草案》第8条规定:“民事主体从事民事活动,应当遵守法律,不得违背公序良俗,不得损害他人合法权益。”在此,我国民事立法上第一次采用了“公序良俗”的用语。
  民法理论上,“公序良俗”是“公共秩序”和“善良风俗”的合称。公序良俗与意思自治两大原则共同构成了民事主体行为规范的两个最为基本的支撑点:意思自治原则确定了民事主体最大限度的意志自由及行动自由,公序良俗原则则是对当事人意志自由之边界的标示。据此,大陆法系各国家民法典均有“公共秩序和善良风俗”(法国、日本)或者“善良风俗”(德国)的立法表达。在我国《民法通则》及其他民事法律中,“公序良俗”一直被表述为“公共秩序”与“社会道德”,而不使用“善良风俗”。随着民法知识在我国社会大众中的逐渐普及,“公序良俗”的用语逐渐为民众所熟悉和理解,在民法典中直接采用“公序良俗”的立法表达,其时机已经成熟。
  在表达民法基本原则时,以“善良风俗”替换“社会道德”的重要意义在于:公序良俗原则中的“善良风俗”具有特定的含义,不是一种道德规范,不是对“社会道德”的同义表达。尽管善良风俗的渊源在于道德秩序而非法律秩序,但由于两个原因,公序良俗中的善良风俗得以发生保护法律秩序的作用:第一,善良风俗只是对部分道德秩序的“裁剪”。德国学者梅迪库斯指出:‘善良风俗’只是从道德秩序中剪裁下来的、在很大程度上被烙上了法律印记的那部分”。[6]其他一些德国学者则更为具体地将之称为“最低的道德规范”,而拉伦茨则将之称为“法律本身内在的伦理原则和价值标准”。[7]但无论作何理解,善良风俗的目的都不是一般性地赋予社会道德以法律强制力,亦即并非整个道德秩序都通过善良风俗的适用而被纳人法律秩序之中。因此,善良风俗来源于道德秩序,但其目的不是为了直接保护道德秩序。第二,善良风俗原则的效果仅仅是阻止违反道德的行为获得强制力,而不是直接实现道德本身的要求。对于善良风俗原则的目的,在法国学者看来,在于实现某些基本道德“所具有的社会价值”,而在梅迪库斯等德国学者看来,是为了“阻止法律行为为实施不道德行为提供服务。”[8]换言之,民法上善良风俗原则的效果不是赋予道德规范以法律强制实行力,也不是对违反道德的行为予以法律制裁,而是不为违反道德的行为提供法律行为强制履行的效力。
  质言之,违背善良风俗的行为的违法性,不是表现为对道德规范本身的违反(否则道德就被法律所吞并),而是表现为对法律不允许违背道德的行为破坏法律秩序之规定的违反。[9]由此可见,相对于“社会道德”的多元性、模糊性和不确定性,“善良风俗”具有更为严谨和准确的特点。
  2.确认“习惯”为裁判依据。
  在民法传统理论和立法例上,将“习惯”乃至“法理”作为民法的渊源具有悠久的历史。我国学者历来重视“习惯”在民事纠纷裁判过程中所具有的特殊功能,在制定1999年《合同法》以及第四次民法典起草过程中,均在其提出的相关学者建议稿中将“习惯”规定为民事裁判的依据。但立法者一直难以采纳学者建议,主要原因在于,“习惯”具有模糊性,有“好习惯”也有“坏习惯”,能够作为民事裁判依据的“习惯”的确定标准难以把握。事实上,“习惯”尤其是商事习惯,已经成为裁判民商事纠纷案件的重要依据,且为立法和司法解释所确定。如《合同法》中,有9个条文出现“交易习惯”的用语,[10]《物权法》中,“当地习惯”被明确规定为处理相邻关系纠纷的法律依据(第85条)、“交易习惯”则被规定为法定孳息的取得依据(第116条),而我国最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》中也对“交易习惯”的认定作出了明确规定(第7条),在有关物权法、买卖合同、民间借贷等各项司法解释中,“交易习惯”也被作为事实认定和法律适用的重要裁判依据。与此同时,在处理农村发生的财产关系和因婚姻、亲属关系而发生的各种民事纠纷中,传统习俗或者民间生活习惯也产生了重要的调节作用。据此,《民法总则草案》第一次在立法上(第10条)明确规定:“处理民事纠纷,应当依照法律规定;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。”这一规定,符合我国的实际情况,具有重要意义。
  二、有关创新增设的两项基本原则的评价
  (一)“自觉维护交易安全原则”增设之评价
  《民法总则草案》第6条在规定“诚实信用原则”(第1款)之后,另设第2款,规定“民事主体从事民事活动,应当自觉维护交易安全”。
  民法理论上,交易安全是专指财产之“动”的安全。法律对交易安全的保护主要表现为对善意交易者之“信赖利益”的保护(如善意取得、表见代理等典型制度)。强化对交易安全的保护为现代民法的重要特征,其本质为对交易秩序之整体利益的侧重维护,由此,法律甚至不惜牺牲个别当事人的权利或者正当利益(如善意取得制度对于财产被无权处分的真正权利人的利益的牺牲、表见代理制度对于无权代理之本人的利益的牺牲)。实质上,法律基于交易安全保护而设置的各项具体制度,都是以某种个别利益在社会整体利益(交易秩序)面前的让步为其基点的。交易安全保护相关制度的实质效果,是对当事人之间的有关利益和损失风险的强制分配,因此,交易安全的法律保护必须直接借助于法律的强制性规范方可实现。换言之,交易安全的维护者只能是法律而不能够是行为人自身。因此,维护交易安全不可能具体表现为民事主体的行为规范。
  应当指出,《民法总则草案》是从民事主体的行为规范的角度对民法的基本原则作出规定的(即“民事主体从事民事活动,应当遵循……原则”),而任何基本原则均须在民法典中具体化为民事主体的特定行为规则。例如,意思自治原则在合同规则中表现为当事人有通过合意确定合同条款的权利等;诚实信用原则表现为当事人应承担法定的缔约过失责任等;公序良俗原则表现为当事人不得恶意串通、损害他人合法利益等各种禁止性规定等。但维护交易安全是法律应为之事项而非当事人必为之事项,无法也不可通过民事主体的具体行为规范(命令性规范)加以表现。交易安全必须在交易中方可存在,如果行为人是善意交易者,则对其交易安全只能由法律设置各种制度来加以维护,其自身无法“自觉”维护;如果行为人是恶意交易者,则其恶意交易行为违反的是诚实信用原则或者公序良俗原则,并依照相关规则产生相应法律效果,而非违反“自觉维护交易安全”原则。至于在交易安全保护规则的实行之中未参加交易却被“牺牲”掉的真正权利人或其他民事主体,令其“自觉维护交易安全”则无从说起。
  据此,《民法总则草案》第6条第2款有关民事主体应当“自觉维护交易安全”的规定即使具有某种道德引导作用,但离开民法的具体制度,其内容的不确定性和空泛性使其无法产生任何实际的作用。因此,这一规定,既不能作为民法的基本原则,也不能作为民事主体的一般性义务条款,建议删去。
  (二)“环境资源保护原则”增设之评价
  前述有关“维护交易安全原则”的分析,几乎可以直接适用于“环境保护原则”。
  《民法总则草案》第7条规定:“民事主体从事民事活动,应当保护环境、节约资源,促进人与自然和谐发展。”此即“环境资源保护原则”。
  在现代社会,环境保护和生态平衡是最重要的公共利益,人人均应保护环境和节约资源。环境资源保护需要同时借助于法律和社会道德两种规范。在法律层面,环境资源保护主要是通过法律的强制性规范(包括命令性规范和禁止性规范)实现的,即一方面通过行政监督、行政审批、行政处罚以及刑事制裁等公法规范

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}徐国栋:《民法典草案的基本结构—以民法的调整对象理论为中心》,《法学研究》2000年第1期。
{2}徐国栋:《“人身关系”流变考》,《中国民法百年回顾与前瞻学术研讨会论文集》,法律出版社2003年版。
{3}徐国栋主编:《绿色民法典草案》,社会科学文献出版社2004年版。
{4}苏永钦:《民法典的时代意义》,王利明等主编:《中国民法典基本理论问题研究》,人民法院出版社2004年版。
{5}尹田:《民法典总则之理论与立法研究》,法律出版社2010年版。
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