查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《法学家》
民法总则代理立法研究
【作者】 马新彦【作者单位】 吉林大学法学院{教授,法学博士}
【分类】 民法总则
【中文关键词】 代理;法律除外条款;间接代理;紧急代理;共同委托
【期刊年份】 2016年【期号】 5
【页码】 121
【摘要】 从代理规则的属性、结构上看,代理不具有独立成章的意义和必要,且比较法上没有代理独立成章的先例。《民法总则草案》第七章“代理”应回归于第六章“民事法律行为”,继第四节“民事法律行为的附条件和附期限”之后,设置第五节“民事法律行为的代理”。第七章代理一定程度上滥用了“法律除外条款”,应予以删除或修正。《民法总则草案》第143条、第149条、第151条、第152条都需要进行修改,第144条、第147条应该删除,此外应增加“间接代理”“紧急代理”“共同委托”等规定内容。
【全文】法宝引证码CLI.A.1220071    
  
  期待了半个世纪的民法典编纂终于即将以民法总则的率先颁布而拉开序幕,经凝聚共识、反复修改而形成的《中华人民共和国民法总则(草案)》(征求意见稿)(以下简称《民法总则草案》)已经呈现出体例结构趋于科学、严谨,内容趋于合理、详尽,并体现中国特色和时代精神的较理想状态,较之《民法通则》以及以往的建议稿,《民法总则草案》已经取得了喜人的成就。就第七章代理而言,在隐名代理、表见代理、职务代理、自己代理、双方代理等诸多问题上具有了创新性或完善性规定。最值得称赞的是,代理一章中很多条款对信赖给予了合理而充分的保护,这不仅是时代精神的诠释,也是社会主义核心价值观的落实。本文在充分肯定《民法总则草案》已取得成就的基础上,对代理一章的体例编排、内容及形式等问题的进一步完善提出粗浅见解。
  一、关于第七章的体例编排
  笔者认为,在《民法总则草案》体例编排上还有进一步完善的空间,即将第七章代理回归于第六章民事法律行为,继第四节民事法律行为的附条件和附期限之后,设置第五节民事法律行为的代理。理由是,代理作为法律行为实施的特殊规则不具有独立成章的意义和必要。
  (一)从代理规则的属性上看,代理不具有独立成章的意义和必要
  代理一章的第一个条款,即第140条规定“自然人、法人和非法人组织可以通过代理人实施民事法律行为”,揭示了代理规则的本质属性—是法律行为实施主体的特殊规定。特殊之处在于行为人不是为了自己的利益,而是为了被代理人利益实施法律行为;且法律行为的后果直接或间接归属于被代理人,但本质上仍然是法律行为的重要内容,甚至可以说本质上仍然属于法律行为。就行为人欠缺依其意思表示内容为自己取得法律效果的意思而言,似乎法律行为欠缺效果意思,不足以满足法律行为的要件。但是,委托代理,以被代理人的效果意思填补代理人为自己取得法律效果的意思不足,并以被代理人的效果意思与代理人的表示意思圆满结合构成完整的意思表示。[1]而法定代理,以代理人的行为能力弥补被代理人行为能力的欠缺,使被代理人无能力实施的行为在代理人的帮助下得以实施,虽然实现的效果意思客观上非源自于被代理人的内心,但因被代理人利益最大化的实现实质上源自于被代理人,因此,实质上也因被代理人内心意思与代理人表示意思的完美结合而构成完整的意思表示。鉴于此,学者在阐述代理的意义时明确指出代理属于法律行为;[2]也有学者认为代理是一种特殊的法律行为。[3]史尚宽的《民法总论》将代理置于第四章法律行为之中。该章共设置九节,代理置于法律行为一章中的第八节。
  如果认为代理独立成章具有正当性,那么,唯一合理的解释是现代意义上的代理适用范围已经不再仅仅限于法律行为,还扩张至法律行为以外的其他领域,诸如:代理进行诉讼行为、代理办理法人登记、专利申请、商标登记、纳税。[4]如果依此逻辑代理独立成章的话,《民法总则草案》第140条就应当予以修正。因此,是否独立成章面临一个立法选择:即《民法总则草案》所规定的代理究竟限定在法律行为的代理,还是扩张至不限于法律行为的所有代理可能适用的领域;若是前者,合乎逻辑的体例编排是将代理置于法律行为章之中;若是后者,则可以独立成章。显然,选择应为前者。既然是前者,代理独立成章就不是一个逻辑的必然。
  或许代理独立成章还有另一个理由,尽管代理是法律行为实施主体的特殊规则,但毕竟已经形成自己的一套规范体系。我们不否认代理的规范体系的存在价值,但如果以该规范体系的形成即主张具有独立成章的必要,那么,《民法总则草案》第四节“民事法律行为的附期限和附条件”亦可因已经形成的规范体系而可以独立成章。如此一来,民事法律行为制度体系的完整性与结构性将遭到破坏。既然,“民事法律行为的附期限与附条件”因属性为法律行为生效的特殊规则而被置于法律行为一章中,“民事法律行为的代理”也可以因属性为法律行为实施主体的特殊规则而为法律行为章的重要内容。
  (二)从结构上看代理不具有独立成章的意义和必要
  总则作为民法典的统帅而应当包含基本原则、民事主体、民事权利、民事法律行为、民事责任、期间和时效等内容。《民法总则草案》将民事主体设置为三章:自然人、法人、非法人组织。民事主体三分法之所以具有合理性与正当性,不仅仅因为三主体成熟的规范体系,更因为民事主体在民法典中的重要地位,这是各国民法典无一例外地将民事主体置于民法典首要位置的原因。《法国民法典》《意大利民法典》《路易斯安那州民法典》均将“人”作为民法典的首卷,并赋予丰富的内容,《德国民法典》、我国台湾地区“民法典”、《俄罗斯联邦民法典》“人”章的内容不再那么庞杂,但仍居于民法典的首位。《日本民法典》已经突破性地将民事主体分为两章:“人”和“法人”。我国《民法通则》即有将民事主体分置“自然人”和“法人”两章的先例。但是,法律行为的代理在民法典中不具有如同民事主体一样的重要地位,将其从法律行为中独立出来,在民法总则的结构上不具有严谨性与合理性。
  我们不妨认为代理具有独立成章的意义,即便如此,独立成章的代理也难以做到结构合理、逻辑严谨。《民法总则草案》将代理章设置为三节:一般规定、委托代理和代理的终止。代理最基本的分类是委托代理、法定代理和指定代理,但在节的标题上全然不见法定代理与指定代理字样;第142条以“代理人在代理权限内以自己的名义与第三人实施民事法律行为”的表述界定隐名代理,显然属于委托代理,但却置于一般规定节中;无权代理、表见代理情况虽有多种,但均可归结为没有授权的代理,没有经过授权的代理性质难以界定为委托代理。既然代理独立成章的结构设计难以合理、严谨,将代理作为民事法律行为章的独立一节不失为一个回避困难的好方法。
  (三)比较法上没有代理独立成章的先例
  《日本民法典》、我国台湾地区“民法典”、《德国民法典》均将代理规定在法律行为章中,《法国民法典》将代理作为委任契约列入“取得财产的各种方法”,美国《路易斯安那州民法典》四卷的设置未设法律行为的独立部分,代表与代理置于“取得所有权的各种方法”卷中。《俄罗斯联邦民法典》与我国《民法通则》一样将法律行为与代理统一放在一个单元里,尽管具有相对的独立性,但仍与法律行为形成统一的整体。可以说,没有一部民法典将代理决然独立于法律行为的。这不能不说明一个道理:代理不具有独立成章的意义。
  外国法的借鉴对于任何一部法典的编纂都是必要的。当然,借鉴外国法不能作为否定中国特色和民族创新的理由,适应中国特色的社会主义发展要求,编纂具有中国特色的民法典是我们必须坚守的基本原则和指导思想。民法是调整市场经济中人们之间形成的法律关系的法律规范,中国改革开放三十多年法治建设的伟大成就得益于社会主义的市场经济,党的正确领导、公有制是社会主义市场经济的标志性特征。民法典的中国特色源于具有这样的标志性特征的社会主义市场经济。适应社会主义市场经济发展需要的民事制度是民法典编纂中必须保持的中国特色。而与此关系不大,域外法的经验证明合理、科学的,就应当予以借鉴。当外国民法典及我国台湾地区“民法典”就代理的体例编排的一致性趋向证明其合理性时,我们便没有必要突破先例,作创新性、特色性的规定。
  与体例编排息息相关的另一个问题是条文标题。学者的若干建议稿无一例外地设有条文标题,《民法总则草案》受我国立法传统或立法习惯的影响未设条文标题。《日本民法典》自1898年实施以来一直没有源自于立法机关标引的条文标题,各出版社出版的“六法”编著者纷纷加设条文标题,但因不同的编著者对条文内容的凝练不同,不同版本的“六法”条文标题不尽一致,2004年《日本民法典》全面修改,立法机关在此次修改中对条文标题作了正式的标引。[5]日本民法在实施一百多年后加设条文标题的事实无不证明条文标题确有其存在的价值。第一,条文标题是法典中最小单位的标题,条文之上的单位多为“节”,每一节的条文很多,条文标题是条文内容和思想的最高度凝练,人们可以通过条文标题迅速了解条文内容,而且可以在浩瀚的法典条文中迅速锁定要寻找的条文。第二,代理部分不同层次的内容很多,不同版本的学者建议稿将代理独立成章,但章内节的设计各有不同,且各有利弊,内容决定体例编排的困难。将代理作为法律行为的一节,每一个条文依内容上递进式的逻辑关系先后排列,并标引条文标题,完全可以缓解体例编排的困难。不仅如此,设计良好的条文标题还可兼具条文标题与条文内容的双重功能,即简明易懂,又节省文字,是立法水平的一种特有表现。民法典编纂忽视条文标题的存在价值,至少在形式上失去了21世纪民法典世界典范的可能性。
  二、关于第七章“法律除外条款”的弊端及其修正
  (一)“法律除外条款”的弊端
  《民法总则草案》代理一章共有15条,仅15条的篇幅便有不下5处类似于“法律另有规定的除外”“法律有规定的,依照其规定”的表述,《民法总则草案》不足200个条文,类似条文近30个。这似乎已经成为自《民法通则》以来我国立法上惯用的标志性语言和标志性的立法技术。为行文方便,本文将此类条款统称为“法律除外条款”。“法律除外条款”的意义在于为法律实施后法律适用、法律解释、法律的变化留下必要的空间,但同时也为司法实践带来了困惑,潜藏着难以防控的法律风险—法律的错误制定和错误导向。而风险的原因就在于立法者在作此类规定的时候并没有对“法律有怎样的规定”“哪些法律有规定”“其他法律的规定有否悖于民法理念和民法原理”进行有效的实证研究。
  (二)“法律除外条款”的检讨与修正
  在此,我们不妨就代理一章的类似规定一一进行分析与检讨,并提出克服此弊端的立法建议。
  1.《民法总则草案》第141条第2款的检讨与修正
  《民法总则草案》第141条第2款规定:“依照法律规定、当事人约定或者民事法律行为的性质应当由本人亲自实施的民事法律行为,不得代理。”此内容不是《民法总则草案》的创新,《民法通则》第63条第3款就曾有规定:“依照法律规定或者按照双方当事人约定应当由本人实施的民事法律行为,不得代理。”《民法总则草案》对此内容所作的修改仅仅是增加了“民事法律行为性质”内容而已。那么,究竟哪些法律规定了哪些法律行为不可以适用代理呢?《民法通则》颁布后著名学者所做的条文释义对此款解释道:“民事主体通过代理人实施的民事法律行为的范围相当广泛,但并非所有的民事法律行为都可以通过代理而实施,依照我国民法和有关法律规定,双方当事人约定,应当由当事人本人亲自实施的民事法律行为不得适用代理。这样规定有利于维护民事法律行为一定程度的严肃性。”[6]不难看出,学者解释此条款时有多么心力不足,但这不是他们的无知,而是不可知。在我们搜集到的《民法通则》颁布后各个时期有代表性的教材中,我们发现多数教材对《民法通则》第63条第3款所言“法律规定”没有任何说明,唯一对此条款做明确阐述的教材有如下解释:“凡法律规定应由本人实施的民事行为,如立遗嘱、婚姻、收养等,不适用代理,依行为的性质应由本人实施的行为,如特约某画家作画,因其义务的履行与特定人的身份有关,该义务的履行不适用代理。”[7]也有教材以行为的性质角度阐述不适用代理的情形。“下列行为不适用代理:(1)凡意思表示具有严格的人身性质,必须由本人作出决定和进行表达的行为,不许代理,如订立遗嘱、婚姻登记、收养子女等人身性的行为,即不得代理;(2)具有严格人身性质的债务,如约稿、预约绘画、预约演出等,被预约一方的履行行为不得代理。”[8]从这两部教材的阐述看,有两点值得我们的注意。第一,两部教材对不适用于代理的范围基本一致,但是,一部教材将立遗嘱、结婚、收养界定为法律规定不适用代理的情形,而另一部教材将其界定为依法律行为的性质不适用代理的范畴。经查,我国《继承法》没有明确规定遗嘱人设立遗嘱不可以代理;《收养法》也没有明确规定送养人与收养人之间签订的收养协议不可以适用代理,只规定被收养人年满10周岁的,须征得被收养人的同意;我国《婚姻法》第8条规定:“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。”如果男女双方的结婚登记行为是法律行为的话,那么,教材公认的不适于代理的行为中,只有《婚姻法》规定的结婚登记行为是法律明文规定的不适于代理的行为,其他两种尚未有法律明文。第二,两部教材均将作画等人身性较强的义务履行行为当做不适用代理的行为。以著名画家作画作为合同的标的,该著名画家本人没有作画,而找他人代为作画,因不适当履行而构成违约,需要承担违约责任。这一点没有任何异议,但是,作为履行义务的“作画”行为根本不是具有设立民事法律关系意思表示要素的法律行为,而且,不是行为的性质要求由本人实施行为,而是合同的约定不可由他人代替,如果当事人约定,可由与该著名画家齐名的其他画家代为作画,则本人未亲自“作画”履行合同义务也不构成违约。可见,两部教材对此问题的阐述均有不当。
  《民法通则》适用三十多年以来,对此条款一直没有形成清晰、准确且权威性的解释,这足以表明此条款的规定是失败的,《民法总则草案》无视这一点,即进行扩张性照搬,在“法律规定”尚未弄清的情况下,又增加了“法律行为性质”更加模糊的限定,不但没有弥补缺陷,反而无形中又夸大了缺陷。既然排除非法律行为,大家公认的不适用代理的法律行为包括立遗嘱、结婚和收养,而且,这三种行为之所以获得公认,实际上均基于其性质而不宜由代理人实施。《民法总则草案》莫不如将依据法律行为的性质不宜代理的行为作实质意义上的列举,以避免理论认识的混乱以及审判实践的困惑。至于“当事人约定由本人亲自实施”的表述可以删除。这样的立法表述的意义无非是赋予当事人特别约定的权利。但我们知道,法律没有强行性规定的,当事人均可以作特别的约定,即便没有这样的立法表述,也不会使当事人丧失此情景下作特别约定的权利,故此处“当事人约定由本人亲自实施”纯属文字上的无益浪费。这样一来,《民法总则草案》第141条第2款可以修改为:“设立遗嘱、结婚、收养等民事法律行为应由本人实施。”
  2.《民法总则草案》第145条第1款的检讨与修正
  草案第145条规定:“委托代理可以采用书面形式、口头形式或者其他形式,法律规定或者当事人约定采用特定形式的,应当采用特定形式。”此条经《民法通则》第56条、第65条修改而来,《民法总则草案》第六章第114条法律行为的形式有规定,代理章第145条委托代理的形式与第六章第114条法律行为的形式一字不差。姑且不论一字不差的两个条款在同样是法律行为的不同章节中反复出现是否得当,但是语义含混不清便是不可原谅的问题。
  第一,委托代理由两个法律行为构成,其一是代理人与被代理人之间实施的授予代理权与接受代理权的法律行为,其二是代理人代被代理人与相对人实施的法律后果由被代理人承受的法律行为。第145条界定的委托代理究竟指哪一个法律行为?就后者而言,与一般的法律行为并无区别,没有必要在代理章中作特别规定;就前者而言,实际上就是含有授权内容的委托合同,与一般的法律行为本身亦无本质区别。实际上有特别规定意义的,不是法律行为采何种形式,而是授权委托书应当采用怎样的形式,规定怎样的内容。
  第二,“法律规定采用特定形式”欠缺清晰的特定指向。对于哪一个法律规定了哪一种委托代理,采用何种特定形式,在条文中没有可能获悉。如果说《民法通则》制定之时,因为民事法律的未尽完全而不得知应当有怎样的法律规定代理的特定形式,而无奈选择这样的立法技术情有可原。但在今天,立法者对于法律的特别规定应当有清晰的认知,民法总则不应当再依赖其他法律的规定,相反应当对其他法律或者民法的其他分则有指导性规定。
  第三,未采用法律规定的特定形式的法律后果界定不清。当事人采用了法律规定的特定形式,无疑会发生预期的法律效果。但现实生活中当事人未采用法律规定特定形式的情形很多,而且情况非常复杂,有部分履行合同、全部履行合同的,也有全然没有履行合同的;有履行合同后双方发生巨大争议的,也有不发生任何争议的等。各种情形下会有怎样的法律后果,从此条文中无法判断。这将会引发法律行为无效、未生效、不成立,甚至有效等理论之争,也会给审判实践带来负担和麻烦。这样一个模糊不清的法律条文放在民法总则中对于民法分则会有怎样的统帅、指导作用令人难以想象。更何况,关于法律行为的形式第六章第114条已经有明确的规定,而委托代理中所涉及的两个法律行为无一与第六章的法律行为有本质区别,第145条再将法律行为形式的规定一字不差的照搬下来没有任何意义,反而是同语反复。故建议《民法总则草案》第145条第1款修改为:“凡依本法规定应当采用书面形式的法律行为,被代理人委托代理人实施的,应当有书面的授权委托书。”
  3.《民法总则草案》第146条的检讨与修正
  草案第146条规定:“数人为同一委托事项的代理人的,应当共同行使代理权,法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”经我们对现行有关的法律、法规的查找,尚未发现某项法律对此除外条款进行规定,民法学的著作对共同代理的阐释集中在共同代理人一人未与其他代理人协商擅自实施代理行为所应承担的法律责任,无一著作谈及此法律除外条款。因此,《民法总则草案》第146条的“法律另有规定的除外”实际上并没有特定指向,不过是一种习惯表达而已,如同一个完整的句子后面加一个句号一样。不仅如此,从第146条的规定看,共同行使代理权限属于委托代理的范畴,既然是委托代理,数人就同一委托事项是共同行使代理权,还是分别行使代理权,应当取决于当事人的约定,而没有法律强行规定的必要,被代理人已经委托数人共同代理的,法律规定分别代理,不符合惯常的逻辑。因此,以我们的判断不会有法律作此除外规定。
  《民法总则草案》第146条除了对除外条款的规定欠缺必要的考虑之外,还存在以下几个问题:第一,共同代理最有必要,且最有意义在总则中规定的,实际上并不是法律的除外条款问题,而是其中之一代理人未经其他代理人同意擅自以被代理人名义实施法律行为的法律后果怎样承担的问题。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》(以下简称《民法通则意见》)第79条[9]对代理人责任的规定恰恰证明了这一点。而《民法总则草案》没有继受司法解释的最有意义的内容,对最应当规定的内容进行规定。第二,共同代理实际上不限于委托代理,未成年人的父母为法定的共同代理人,共同行使代理权。而且,就发生频率而言,法定代理甚至高于委托代理。父母在行使代理权时会有分歧、会有未经他方同意独自实施法律行为的情形,《民法总则草案》只规定委托代理中共同代理,而未规定法定代理中的共同代理,不能不说是立法的缺失。例如,爷爷临终前将其别墅赠与给孙子,时局变动,父母对别墅未来的价值判断发生分歧,母亲认为会跌,父亲认为会涨,母亲主张即刻卖掉,父亲主张保留。母亲未与父亲协商一致便径行将别墅卖掉,此买卖行为是否有效?第三,第146条“当事人另有约定”的除外条款有存在必要。就法定代理人而言,共同代理人之间可以约定代理权行使的方式;当事人在授权委托书中若没有说明各代理人的代理权限,只是笼统地将代理事项授予数个代理人,则可认定为共同代理,而若对各个代理人的代理权限都分别作了约定,则属数人单独代理,[10]属于当事人约定的除外条款的范畴。鉴于上面的论述,第146条应当规定为:“同一代理事项有数个代理人的,应当共同行使代理权,但当事人另有约定的除外。”“数个委托代理人共同行使代理权的,如果其中一人或者数人未与其他委托代理人协商,所实施的行为,第三人有合理的理由相信代理行为为数人共同行使的,发生代理的法律效果。但由此给被代理人造成的损害由实施行为的代理人承担赔偿责任。”
  4.《民法总则草案》第148条的修正
  《民法总则草案》第148条规定:“代理人不得以被代理人的名义与自己实施民事法律行为,法律另有规定或者被代理人同意、追认的除外。代理人不得以被代理人的名义与其同时代理的其他人实施民事法律行为,法律另有规定或者被代理的双方同意、追认的除外。”此处的法律除外条款没有存在的意义,或者说就是一个伪命题。
  第一,“自己代理”“双方代理”,以及代理人与第三人恶意串通均属于代理权的滥用,既然是代理权的滥用,为了防范代理人厚己薄人,或厚此薄彼,保护被代理人的利益,法律应当予以禁止。一旦代理人实施了这样的行为,只要被代理人不予认可,便对被代理人不发生效力,给被代理人造成损失的,应当承担赔偿责任。若法律规定某代理事项可以自己代理或双方代理,除了自己代理中使被代理人纯获利益的情况之外,实际上没有任何人可以肯定代理人在该代理事项中,实施自己代理或双方代理不会给被代理人利益造成损失,一旦损害了被代理人利益,法律甚至连可能的补救方法都没有。严重点说,法律规定了除外条款,便等于放纵了代理权的滥用。
  第二,就我们对现行法的考察结果看,尚未发现现行法中某项法律规定可以双方代理或自己代理。所以,在民法总则中规定“法律另有规定的除外”纯属立法者的假想或预设。如果立法者认为有必要法律规定某种情境可以双方代理或自己代理,不应当依赖于其他法律,而应当在民法总则的代理专章中直接进行规定。无论从民法总则在民法典中的统帅、指导作用,还是从代理专章在民法典中的的职责上看,作明确规定都是必要的、合理的。《德国民法典》、我国台湾地区“民法典”以及《日本民法典》都采用直接作例外规定的方法,而不是依赖其他的法律规定。
  第三,《德国民法典》、我国台湾地区“民法典”以及《日本民法典》均规定“债务履行”属于自己代理与双方代理禁止的例外情况,民法典之所以规定债务履行可以自己代理或双方代理,是因为债务履行不是创造新的法律关系,而是结束已经成立的法律关系,对于本人无任何不利益。[11]但就何种债务履行可以自己代理或双方代理,却在理论认知上有很大分歧,甚至有明显的错误解释。我国台湾学者认为,我国台湾地区“民法典”第106条所称“专为履行债务”指单纯之清偿而言,代物清偿和抵销等债务履行因涉及被代理人双方利益的权衡,不能称之为“专为履行债务”。[12]德国学者却不以为然,在以实例解释《德国民法典》第181条的“法律行为专门在于债务的履行的除外”时将债务的抵销作为除外情况之一,[13]协议抵销是可以代理实施的法律行为。而日本学者却认为,典型的债务履行情形是登记申请、公证书制作等行为。[14]《日本民法典》将代理置于法律行为章中,代理被界定为法律行为的代理,而日本民法不承认物权行为,登记申请仅仅是单纯的债务履行行为,而不属于法律行为,代理双方进行登记不是法律行为的代理,或者说不是民法总则法律行为章所指的代理,实际上犯了偷换概念的错误,难以自圆其说。在我国,物权行为理论虽然在理论界有学者积极地倡导,但终未被立法所采纳,无论哪一种债务履行行为,都不属于法律行为,其中形成的自己代理或双方代理,以《合同法》中的委托合同制度予以解释,而不适用法律行为的代理。尽管代物清偿、协议抵销是消灭债务,而不是创设新的债权债务关系,但仍应当禁止自己代理或双方代理。因为这里仍然可能有损害被代理人利益的情形存在,否则,法律可以一并归入法定抵销,而不必在法定抵销之外,规定协议抵销。因此,我国台湾地区“民法”和日本民法、德国民法的“债务履行”说不可借鉴。
  作为被代理人的本人是自己利益得失的裁判官和自己利益的主宰者,有权决定以某种方式创造利益,也有权决定以某种方式放弃权利或为他人创造利益,尽管自己代理、双方代理因存在损害被代理人利益的可能性而被法律所禁止,但被代理人经过权衡不认为自己利益受损,或宁愿受损,也愿意接受这种方法,则应尊重被代理人的选择。因此,《民法总则草案》保留“被代理人同意、追认的除外”是正当,且必要的。不仅如此,经上面分析,我们发现学者为“债务履行”所做的任何一种解释实际上都需以被代理人的同意或被代理人的授权为前提,登记申请、公证书制作也好,代理一方清偿债务,又代理另一方接受清偿也好,没有被代理人的同意是不可能双方代理或自己代理的,因此,“被代理人同意、追认的除外”可以涵盖几乎所有例外情况。
  如果硬要分析哪一种自己代理或双方代理是“被代理人同意、追认”不能涵盖的,那便是被代理人单纯获益的情形。例如,未成年人的法定代理人以被代理人的名义与自己实施对未成年人纯获利益的法律行为,未成年人因无行为能力,不能表达同意或追认,由其法定代理人全权代理,这种情况不能由“被代理人同意或追认”解决法律行为的效力问题,有必要由法律特别加以规定。另外,《俄罗斯联邦民法典》第182条规定:“代理人不得以被代理人的名义与其本人实施法律行为,也不得以被代理人的名义与他同时所代理的其他人实施法律行为,但商业代理的情形除外。”不排除经济生活中会形成双方代理或自己代理的商业惯例,但因习惯已经被《民法总则草案》确定为民法法源,在无法律规定的情况下,依习惯确定法律行为的效力可以解决法律的漏洞,因此,《俄罗斯联邦民法典》第182条法律除外条款的规定可不必借鉴。鉴于上述分析,第148条可以修改为:“代理人不得以被代理人的名义与自己实施民事法律行为,但被代理人纯获利益或者被代理人同意、追认的除外。”“代理人不得以被代理人的名义与其同时代理的其他人实施民事法律行为,但被代理的双方同意或者追认的除外。”
  三、关于第七章条文完善的建议
  (一)关于条文的修改
  1.《民法总则草案》第143条的修改
  《民法总则草案》第143条有3款,第1款规定:“代理包括委托代理和法定代理。”第2款规定:“委托代理人按照被代理人的委托行使代理权,法定代理人依照法律的规定行使代理权。”第3款规定:“法定代理,本章没有规定的,适用本法和其他法律的有关规定。”
  我们认为,第143条规定的3款至少存在如下问题:第一,同一条中的第1款与第2款的口径不一致,第1款显然规定的是代理的种类,而第2款却规定代理人代理权的根据。这样的处理方法在立法上并不多见,或者说不符合条款处理的应有逻辑。第二,该条第2款对代理人代理权根据的阐述犯了同语反复的大忌,惜字如金的民法典竟然浪费了三十多个字反复说着相同的问题,结果必然是条款最应当揭示的内容和涵盖的信息都不可能表达出来。尤其是“法定代理人依照法律的规定行使代理权”甚至连查找法律规定的线索都没有提供,害得民法典的价值主体无法在法典中读到应当读到的信息和内容,只能依靠民法的教科书去了解何人可以委托他人代理实施法律行为,何人依照怎样的法律规定可以作为法定代理人。第三,本条的第3款将本条应当阐述而没有阐述的问题一股脑地抛给了“本法”或其他法律的相关规定,从条文规定中没有办法获悉关于法定代理的什么问题到本法的哪个部分去查找,或者到怎样的其他法律中去查找。不仅如此,这种推诿责任的立法态度使得法定代理的规定完全丧失了民法总则的一般性规定或统帅性规定的作用。总之,从洋洋三款的第143条中,我们除了获悉代理有法定代理和委托代理之外,其他必要的信息都无从获悉。故,本文建议第143条作如下修改,并同时删除《民法总则草案》第22条。
  第一百四十三条(法定代理人与委托代理人)
  依本法第二十六条、第二十七条规定的监护人为未成年人或者无行为能力、限制行为能力的成年人的法定代理人。
  依据被代理人或者被代理人的法定代理人的委托行使代理权的人为委托代理人。
  关于法定代理人的顺位及确定等问题适用本章第二节的相关规定。
  2.《民法总则草案》第149条的修改
  《民法总则草案》第149条以3款的篇幅对复代理进行了规定,第1款:“代理人需要转委托第三人代理的,应当取得被代理人的同意或者追认。”第2款:“转委托代理经被代理人同意或者追认的,被代理人可以就代理事物直接指示转委托的第三人,代理人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。”第3款:“转委托代理未经代理人同意或者追认的,代理人应当对转委托的第三人的行为承担责任,但是在紧急情况下代理人为了维护被代理人的利益需要转委托第三人代理的除外。”本文认为该条存在以下问题需要修正。
  第一,该条实际上是对复代理人的选任问题的规定,复代理人的称谓在我国已经具有普适性,外国法有使用复代理人称谓的先例,[15]但《民法总则草案》似乎有意回避这个称谓,以“转委托的第三人”或“第三人”代替“复代理人”。本法第142条、第144条也使用了第三人的称谓,但均指与代理人

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}张俊浩主编:《民法学原理》,中国政法大学出版社1991年版。
{2}马俊驹、余延满:《民法原论》,法律出版社1998年版。
{4}[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版。
{3}王利明:《民法总则研究》,中国人民大学出版社2003年版。
{5}[日]近江幸治:《民法讲义I民法总则》,渠涛等译,北京大学出版社2015年版。
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
本篇【法宝引证码CLI.A.1220071      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【相似文献】
【作者其他文献】
【引用法规】

热门视频更多